Sentencia Penal 406/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 4, Rec. 1099/2024 de 31 de octubre del 2024

PRIMERO.-Formula la representación procesal de la entidad Bricolaje Bricoman SLU recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de esta ciudad el 12 de febrero de 2024 que absolvió a Juana del delito de estafa que se le imputaba.

Invoca, en síntesis, la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, entendiendo que " la motivación de la sentencia se aparta de forma manifiesta del resultado de la prueba, asumiendo de forma acrítica la versión exculpatoria de la acusada, no habiendo valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario" centrándose fundamentalmente en los tres tickets por importe de 500, 350 y 500 euros, de fecha respectivamente 14/12/2021- éste aportado en el acto del juicio oral- de fecha 16/12/2021- este obrante al folio 22- y de fecha 17/12/2021- este obrante al folio 26-.

Interesa el dictado de una sentencia por la que se decrete la nulidad de la sentencia recurrida con anulación del juicio y celebración de nueva vista por Magistrado distinto.

SEGUNDO.-Establece el actual artículo 792.2 de la LECR que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo

del artículo 790.2" y aunque admite que dicha sentencia pueda ser anulada, establece en el 790.2 in fine que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Debemos comenzar recordando el criterio restrictivo con que ha de abordarse la interpretación de los supuestos que, en la actual regulación del artículo 790.2 de la LECR, justificarían una anulación de la sentencia por error en la valoración de la prueba, que es en definitiva lo que alega la parte recurrente. No basta una mera discrepancia con la valoración probatoria llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, sino que ha de justificarse de forma precisa y suficiente la concurrencia de alguno de los supuestos tasados que el precepto contempla.

Señalaba la STS Nº 214/2016 de 15 de marzo, reproducida y ratificada luego por la Sentencia del mismo Tribunal 743/2017 de 16 de noviembre, en relación con la posibilidad de anulación de sentencias absolutorias, que "la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril )...

Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable... ". Concluye afirmando "que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi" para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabililidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia...La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda".

La reciente Sentencia del Pleno del TC 72/2024, de 7 de mayo de 2024, en relación con el recurso de apelación contra sentencias absolutorias, afirma que "para desarrollar la tarea de control de la racionalidad y suficiencia de la decisión absolutoria al amparo de una causa de recurso que permita controvertir el juicio fáctico de la instancia en que se basa la absolución, el juez de segundo grado debe acudir a la sentencia y no a las pruebas: el vicio de justificación que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria con fundamento en una eventual vulneración de la interdicción de la arbitrariedad como garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE , debe emerger del texto de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido, que siempre puede ser tomada en consideración a estos efectos ( STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4). Todo ello sin perjuicio de que las omisiones valorativas probatoriamente relevantes denunciadas por la acusación sean verificadas por el órgano revisor, en todo caso, sin prejuzgar el resultado de un nuevo enjuiciamiento. El control que es posible en apelación para controvertir el juicio fáctico de una sentencia absolutoria no consiente el acceso a las fuentes de prueba para reevaluarlas dado que, en nuestro modelo de revisión sería contrario a las garantías del juicio justo, que no permiten en ese contexto impugnatorio de las acusaciones una valoración alternativa de las inferencias fácticas ni una reconstrucción del hecho probado".

TERCERO.-Dentro de los estrechos límites a que nos hemos referido en el fundamento precedente ha de ser analizado el recurso de apelación formulado contra la sentencia absolutoria.

Pues bien la Juzgadora de Instancia, desde la ventaja y con las garantías que la inmediación le confiere, ha visto y oído las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por la acusada y los testigos que han depuesto en el plenario a instancia de las partes acusadoras y ha analizado pormenorizamente las grabaciones de las cámaras de seguridad de las cajas desde las cuales se emitieron los tickets aludidos- no existe grabación de otros tickets- detallando las razones por las que no estima suficiente la prueba de cargo practicada para entender enervada la presunción de inocencia que ampara a la acusada y estimar acreditada la comisión por ésta de los hechos objeto de acusación tanto por parte del Ministerio Fiscal, como por la parte hoy recurrente.

Como hace la parte recurrente es necesario distinguir entre la generalidad de los tickets aportados acompañados a la denuncia y los tickets de los que existen grabación de las cámaras de seguridad, y que la propia acusada admite fueron emitidos por ella, aun cuando no conste en ellos el número de cajera de la misma, que es el número NUM002.

Comenzando por los primeros entiende la parte que dichos tickets fueron emitidos por la acusada por su identidad con los de los días 14, 16 y 17 de diciembre de 2021 así como que los mismos fueron emitidos durante los turnos de trabajo de la acusada y no existen tickets similares estando la misma de baja o de vacaciones.

La acusada salvo los tres aludidos que obran a los folios 22, 26 y el aportado en el acto de la vista que la propia parte refleja en el escrito de interposición del recurso, no reconoce haber emitido los restantes. La Sentencia de instancia, aún de manera confusa, no considera acreditado que los mismos fueran emitidos por la acusada; así lo establece al señalar " que no se ha podido comprobar, porque esos tickets fueron emitidos desde la caja polivalente y sin código de cajera". Pues bien respecto de dichos tickets la conclusión alcanzada por la Magistrada Juez de Instancia no puede considerarse ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia en términos tales que pudiera justificar la nulidad de la sentencia; admite la parte que en dichos tickets no aparece el número de cajera que los emite, ni por lo tanto el número NUM002 que es el que corresponde a la acusada y no existe grabación de las cámaras de seguridad de la cajera que los emite; el hecho de que la sentencia de instancia no considere indicio suficiente, del que inferir que la acusada haya emitido todos los tickets, el hecho de que la acusada haya emitido tres similares- los tantas veces aludidos de los días 14, 16 y 17 de diciembre de 2021,- o el hecho de que se emitieran en su horario de trabajo y turno, cuando existen lógicamente más cajeras en el establecimiento en el horario y turno de la acusada que hacen las mismas funciones de la acusada, y que pueden por lo tanto emitirlos , existiendo por ello otras hipótesis posibles mas favorables para la acusada, no puede estimarse un razonamiento incompleto, irracional o contrario absolutamente a la lógica. Entre otra la STS de fecha 19 de septiembre de 2024 establece que " La prueba de indicios ha sido admitida tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, sometida a la concurrencia de una serie de presupuestos. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, es necesaria la existencia de varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano". Añadiendo que También ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega; es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998 (EDJ 1998/30682), 220/1998 (EDJ 1998/24928), 124/2001 (EDJ 2001/6255), 137/2002 (EDJ 2002/19743), 229/2003 (EDJ 2003/163272), o 111/2008) (EDJ 2008/172221).

Respecto del tickets aportado en el acto de juicio oral de fecha 14 de diciembre de 2021 y los obrantes al folio 22 y 26, de fechas 16 y 17 de diciembre de 2021 afirma la sentencia y reconoce la acusada, por así reflejarlo las cámaras de seguridad que fueron reproducidas en el acto del juicio, que fueron emitidos por ella. Y desde luego no se discute ni por la acusada que los mismos no reunían las características que debían reunir los tickets de devolución de palets no obstante haberse emitido bajo el código de palets que es el NUM003 pues no figuraban las unidades de palets devueltos ni estaban asociado a la venta previa- aún cuando afirma la acusada que no siempre se refleja la venta previa, pues no siempre el cliente aporta el ticket previo de compra-.

La sentencia de instancia, sin embargo, estima que no está acreditado que dichos tickets ocultaran una sustracción de dinero por la acusada y que se crearan precisamente para ocultarla. Basa dicha conclusión la sentencia de instancia en que la grabación de las cámaras de seguridad,- de las que detalla pormenorizamente lo que reflejan- no se observa una actitud extraña, sigilosa o cauta, lo que la parte no discute, más allá de observarse a la misma rompiendo tickets o hojas de control, y en la existencia de dos versiones contradictorias particularmente en lo referente a la utilización del mismo código de palets para otras finalidades.

Pues bien dicha conclusión de nuevo, se comparta o no, no puede estimarse radical y absolutamente ilógica o contraria a las máximas de experiencia hasta el punto de justificar la nulidad de la sentencia. No pudiendo olvidarse como señala la STS de fecha 14 de octubre de 2021 que " Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras , ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio. De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable."

En efecto la Magistrada de instancia, junto a la actitud de la acusada en la grabaciones que actuaba siempre hablando por teléfono en presencia de compañeros e incluso del vigilante de seguridad y valorando las testificales practicadas a su presencia desde las ventajas que le proporcionó la inmediación, y por las contradicciones entre ellas, albergó dudas de que la acusada hubiera sustraído dinero.

Es indiscutible que las cámaras reflejan que cuando la acusada emite los tickets no hay cliente delante al que entregar el dinero, y más allá de que la acusada narrara las ocasiones en que se emiten devoluciones de palets sin ticket previo de compra, es lo cierto que la misma señaló que los tickets concretos discutidos no responden a la devolución de palets, sino a otras operaciones distintas sin que dado el tiempo trascurrido y por ser una operativa habitual pueda decir de cual de ellas se trata, las cuales hacía siempre por orden de superiores como el permanente de almacén, de turno, y los Jefes de Sectores, señalando que el código de palets es un cajón de sastre con el que se hacen otras operaciones pues con él se hacen otras devoluciones, y ajustes que no corresponden a palets como productos defectuosos que se quieran imputar, o ajustes entre pedidos y que si rompe los tickets o incluso hoja de control es por orden superior y porque en cualquier caso al día siguiente sale todo de nuevo y es revisable.

Es cierto que todos los testigos propuestos por la acusación particular, actuales trabajadores de la entidad denunciante, niegan que ese código se utilice como cajón de sastre para otras finalidades, así Juan Francisco, director de almacén, señaló que él sepa no se utiliza el código para otra cosa, y no ha detectado que el código de palet se haya utilizado para otra cosas; Consuelo, responsable de cajas, señaló que no ha visto nunca un ticket de devolución que no responda a una devolución real, que no se utilizan para otra cosa; Felipe, que ha sido permanente, afirma que no ha autorizado que se utilice el código de palets para otras finalidades e Elisenda, cajera principal, señaló que no recuerda que ese código se utilice para otras operaciones como ajustes, y finalmente Segismundo que ha sido responsable logístico de Bricomar señaló que no conoce que se hayan expedido tickets de devolución que no respondan a una devolución real de palets. Declaró, otra testigo, sin embargo, en el acto del juicio oral, que también ha sido trabajadora de Bricomar, que no lo era en el momento del acto del juicio, y que no se ha acreditado mantenga con la entidad denunciante conflicto alguno singularmente laboral, propuesta por el Ministerio Fiscal asi Inocencia, que afirma que ese código se utiliza para otras finalidades, entre las que señaló, la venta de productos que no tenían un código activo, para devolución de productos fuera de stock, arreglar pedidos y para clientes concretos, siempre con autorización de un superior, por el permanente, responsable de sección o director; Añadió dicha testigo que el documento de control, -corroborando lo dicho por la acusada para justificar la rotura de tickets o hojas de control de devoluciones- sale por las mañanas, y refleja todo lo que se genera en la caja. Consuelo por más que afirmara que el control de devoluciones se hace a través de la hoja de control de devoluciones,- que la acusada reconoce pudo romper porque en cualquier caso al día siguiente sale todo de nuevo y es revisable,- si señaló que existe el llamado rollo de ticket que es un opción que tienen para ver en el ordenador o en la caja todas las operaciones que se hacen en la caja, también las devoluciones que permanece en el sistema, y se puede visualizar, de modo que es lógico pensar que si se rompe una hoja de devoluciones de un día, y no se puede controlar por ello las devoluciones de ese día, lo pueda ser a través de dicho rollo, o el muy citado "contaklic" como señaló la acusada.

No encuentra en definitiva, la juzgadora de instancia, ante tales versiones contradictorias, -y por más que pudiera resultar extraño, por las razones fiscales que la parte alude, que un código que identifica prima facie la venta y devolución de palets se utilice para otras finalidades no habiéndose propuesto en el acto del juicio por lo demás por la parte hoy recurrente testifical alguna o documental sobre las consecuencias que tales tickets hayan tenido en el ámbito tributario,-prueba de cargo bastante que permita estimar acreditado, con el grado de certeza que exige la condena penal, que la acusada que por lo demás tenia entre sus funciones el traslado de dinero desde las cajas a la caja cofre, traslado que se hacía guardando el dinero en el peto que llevaban las empleadas sin que exista otro sistema, hubiera sustraído dinero simulando un devolución de palets.

El motivo por ello debe ser desestimado pues por más que la parte pueda discrepar de la conclusiones alcanzadas por la Magistrada Juez de Instancia, estas no puede tacharse de absolutamente ilógicas, arbitrarias, irracionales o contrarias a la lógica o máximas de experiencia, que pudiera justificar la nulidad de la misma.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al excluir la Magistrada Juez de instancia el delito de apropiación indebida de su resolución en sentencia, por no haberse abierto juicio oral por el mismo, solicitando la nulidad de la sentencia con el dictado de otra nueva que incorpore el delito de apropiación indebida objeto de acusación.

La articulación de dicho motivo exige analizar en que momento, en el ámbito del procedimiento abreviado, se produce la delimitación del objeto de proceso.

La respuesta viene dada por la reciente STS de fecha 25 de enero de 2024 que establece "4.4.- En primer lugar, debemos analizar la debatida cuestión de la delimitación objetiva del proceso en el caso de seguirse por los trámites del procedimiento abreviado, si se produce en el auto de transformación, en el momento de apertura del juicio oral o si contrariamente esta delimitación se produce al formularse los escritos de acusación, de acuerdo con el contenido y alcance de éstos.

El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y personas responsables pero no en la calificación jurídica que el juez formule. La ausencia de delimitación expresa de un delito en el auto de transformación no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviera imputado el acusado cuando prestó declaración y pudiese solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo.

En efecto, el objeto del proceso penal son los "hechos delictivos " y no su "nomen iuris" de calificación jurídica, ya que son tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas y sobre los que ha de girar todo el desarrollo del proceso, pero el juez instructor, recuerda la STS 257/2002, de 18-2 (EDJ 2002/6055), no tiene como cometido contribuir a la formación del contenido de la pretensión penal, ya que no es parte postulante. El auto de apertura supone un juicio del instructor en el que decide si en la imputación de hechos existe materia delictiva para abrir el juicio o por el contrario es procedente acordar el sobreseimiento y en el primer caso ha de concretar los hechos que se atribuyen a determinados sujetos, previamente imputados, los cuales han de estar igualmente designados y contra los que pueden acordarse medidas cautelares. La calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada en dicho auto por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, solo tiene por objeto determinar el procedimiento que debe seguirse y el órgano judicial ante el que debe seguirse.

Por ello, cuando el Juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues éstos y aquellos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas. En el procedimiento penal abreviado es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos. Mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, que queda taxativamente fijado en las conclusiones definitivas.

Desde este punto de vista, el auto que acuerda la apertura del juicio oral sólo sirve para permitir que el procedimiento siga adelante. Su finalidad es valorar la consistencia de la acusación con el fin de impedir imputaciones infundadas y con ello la llamada "pena de banquillo", actuando en este caso el Juez, como dice la STS. 41/1998 , "en funciones de garantía jurisdiccional, pero no de acusación". El auto supone, pues, un juicio de racionalidad sobre la existencia de motivos bastantes para el enjuiciamiento, supliendo de esta manera en el proceso abreviado la falta del auto de procesamiento del proceso ordinario, pero ni tiene como éste naturaleza inculpatoria ni tiene el alcance de conformar positivamente los términos fácticos y jurídicos del plenario, pues eso es función de las acusaciones. La doctrina del tribunal Constitucional se ha mostrado siempre contraria a las iniciativas judiciales inculpatorias mediante juicios positivos de imputación, reiterando la función del instructor de supervisión y control de las acusaciones a través de juicios negativos. Es precisamente en los casos en que se deniega la apertura del juicio oral cuando esa resolución alcanza su verdadero significado.

Si el Juez de instrucción, en el auto por el que acuerda la apertura del juicio oral, omite, sin acordar expresamente el sobreseimiento, un delito por el que una de las partes acusadoras formuló acusación, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación. La parte acusada no podrá alegar indefensión ni vulneración del derecho a ser informado de la acusación, pues el art. 784 prevé que, abierto el juicio oral, se emplazará al imputado con entrega de copia de los escritos de acusación por lo que tendrá pleno conocimiento de la imputación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico. Si el instructor abre el juicio oral respecto de unos delitos y sobresee expresamente respecto de otros, las partes acusadoras podrán interponer los pertinentes recursos contra la parte del auto que acordó el sobreseimiento.

Sólo, pues, la declaración expresa y formal del sobreseimiento contenido en el auto de apertura, una vez que alcance firmeza, producirá efectos vinculantes para el juicio oral. Sólo los supuestos en los que la resolución excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito puede reconocerse eficacia configurativa negativa al auto de apertura. En lo demás, la resolución sólo sirve para posibilitar que el procedimiento siga adelante, después de valorar la consistencia de la acusación, y para señalar el órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, pero no fija los términos del debate ni en los hechos ni en su calificación jurídica. Sencillamente porque la Ley no lo dice. Por lo demás esta es la opinión dominante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (as, SSTS. De 20.3 y 23.10.2000 , 26.6.2002 , 21.1.2003 , 27.2 y 16.11.2004 , y 28.1 y 22.9.2005 y 13.7.2006 ).

Por tanto respecto a si el Tribunal sentenciador puede condenar por delito diferente al que se recogió en el auto de apertura del juicio oral, bien porque ha modificado la acusación la tipificación en conclusiones definitivas o simplemente porque alguno o alguno de los delitos objeto de acusación provisional no se incluyeron en el auto referido de apertura del juicio oral, la respuesta debe ser afirmativa, siempre que no se modifiquen substancialmente los hechos recogidos en las conclusiones provisionales y que los hechos que forman el sustento fáctico del nuevo delito recogido en conclusiones definitivas hayan sido debatidas en el plenario.

En este sentido la STC. 62/98 de 17.3, Sala 1 ª FJ. 3º (EDJ 1998/2150), afirmó que el hecho de que en la parte dispositiva del auto de apertura del juicio oral se hiciera constar solo uno de los delitos de los que se acusaba al recurrente en amparo, aún cuando pudiera constituir una irregularidad procesal, no priva ni limita en modo alguno el derecho de defensa, y ello no supone que sólo se abre el juicio oral por el delito mencionado y que se equipare tal omisión a un pronunciamiento implícito de sobreseimiento."

De este modo resulta que no es el auto de apertura del juicio oral el que delimita el objeto del proceso penal, sino los escritos de acusación; en este procedimiento se observa como por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación por un delito continuado de estafa, y por la Acusación particular constituida por Bricolaje Bricomar SAU por un delito continuado de apropiación indebida. El auto de fecha 24 de noviembre de 2022 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 19 abrió juicio oral por un delito continuado de estafa que era objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, y si bien no lo abrió por el delito de apropiación indebida objeto de acusación por la Acusación Particular, en la medida que no acordó el expreso sobreseimiento por dicho delito, ello no vinculaba al órgano de enjuiciamiento que podía celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación.

De la lectura de la sentencia de instancia resulta como la misma dedica la primera parte de su fundamento de derecho primero a analizar los elementos típicos del delito de estafa, al estimar, así lo señala expresamente, que es el único por el que se abrió juicio oral, lo que permite inferir que la Magistrada Juez entendió que no era posible celebrar juicio oral y la condena por el delito de apropiación indebida al no abrirse juicio oral por dicho delito.

Pues bien dicha conclusión no puede en efecto ser compartida, en la medida en que la acusación particular formuló acusación por dicho delito, el auto de apertura del juicio oral no sobreseyó expresamente por el mismo y del escrito de acusación se dio traslado a la acusada quien formuló escrito de defensa frente al mismo.

Ahora bien siendo ello cierto no puede conducir sin más a la nulidad de la sentencia, y ello por cuanto la Magistrada Juez de instancia analiza en la sentencia los hechos objeto de acusación tanto por el Ministerio Fiscal, como por la Acusación Particular, que no difieren entre sí, por más que difieran en la calificación jurídica de los mismos, y dicta sentencia absolutoria, no por razones jurídicas al no estimar acreditado alguno de los elementos típicos de la estafa, sino como resulta de su lectura, al no estimar acreditado que " la misma creara tickets falsos y se apropiara de la cantidad correspondiente a los mismos" que son los hechos en definitiva objeto de acusación por la Acusación Particular, por más que frente al Ministerio Fiscal, los califique de apropiación indebida.

La desestimación también de este motivo conduce a la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que