Sentencia Penal 48/2024 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 4, Rec. 101/2023 de 09 de octubre del 2024

PRIMERO. -El relato de hechos probados se basa en la existencia de prueba de cargo de carácter incriminatorio bastante, practicada en el acto del juicio de acuerdo con los principios de inmediación, contradicción, oralidad e igualdad de armas y valorada conforme a lo dispuesto en el artículo 741 LECRIM, y que ha consistido esencialmente en la declaración del acusado, declaraciones testificales y periciales no impugnadas.

El acusado en el plenario reconoció los hechos objeto de acusación; que resultan acreditados además de por el reconocimiento descrito, por la valoración de las restantes pruebas practicadas:

-Declaración del agente de la Policía Nacional NUM002, perteneciente en el momento de los hechos al Cuerpo de Operaciones Especiales; que era el jefe de grupo de dicho cuerpo que tenía como función el aseguramiento de la vivienda por un tema de tráfico de drogas; y declaró que para el acceso a la vivienda primero había una cancilla para dar a una terraza y en la misma un acceso directo a la casa que tenía una especie de cortina y después una puerta, puerta principal que fue abierta con una palanqueta. Explicó cómo una vez abierta la puerta principal trabajan por binomios yendo por delante del testigo dos binomios es decir cuatro funcionarios que iban ocupando las habitaciones de la casa según las iban encontrando de modo que llega un momento en que el testigo queda el primero en el salón de la casa al que dan acceso las puertas de las habitaciones y ahí queda esperando que lleguen los otros binomios para proseguir con el registro. De acuerdo con la narración del testigo, llevaban la identificación de Policía nacional tanto en la espalda como en la parte delantera, que son reflectantes, luz autónoma en los escudos y laser y luz en las pistolas. Añadió que él estaba donde se ha indicado y el acusado salió de una de las habitaciones y sin mediar palabra, justo en la puerta de la habitación, disparó hacia él a una distancia aproximada de 3 metros (3 metros y medio como mucho) impactando el proyectil en la pared detrás de su cabeza y a escasos centímetros de él, que mide 1,73, señalando que la bala le pasó muy cerca, a la altura de su cabeza en el lado derecho. En ese momento el testigo le grita alto, le encañona con su arma y el acusado obedece, tira el arma y se procede a su detención.

De acuerdo con lo manifestado por el testigo, tras el disparo cuando él encañona al acusado al enfocarle con la linterna y el láser, cree que lo deslumbra al enfocarle con la luz en la penumbra, levantando entonces el brazo izquierdo y se tapa los ojos. Del mismo modo, señaló que la puerta hace ruido pero se grita "alto policía" varias veces, estando totalmente seguro de que ese día también, añadiendo que además de que es protocolo les ayuda que la gente sepa que son policías; señalando que era de noche, que el acusado estaba acompañado por una chica y varios perros en la habitación y que solo se produjo un disparo, a partir de ese momento el acusado obedeció totalmente sus órdenes, soltó el arma, levantó las manos y se llevó a cabo su detención.

-Declaración del agente de la Policía Nacional NUM003, perteneciente al Cuerpo de Operaciones Especiales en el momento de los hechos, siendo su misión el día de los hechos, como la de sus compañeros, acceder a la vivienda y proceder al aseguramiento de la misma. Sostuvo que la puerta exterior era una cancilla pequeña y la otra, que da acceso a la vivienda donde estaban los moradores la abrieron con una palanqueta; el compañero (anterior testigo) iba delante de él y el testigo detrás avanzando hasta la primera estancia y el compañero cree que hasta la puerta del salón donde se produjeron los hechos. Añadió que por protocolo gritan "alto policía "varias veces y ese día también, así como que todos llevan la misma uniformidad, con reflectantes, identificados y con luces autónomas. Después de la detonación escuchó "policía, levanta las manos, suelta el arma", encontrándose él en ese momento en el pasillo por lo que tenía contacto visual con su compañero que estaba en la puerta, pero no veía a quién le daba esas órdenes, y sin recordar si había alguna luz en la vivienda o estaba toda a oscuras, declaró que después entraron otros compañeros en la estancia donde estaba el primer agente, entraron cuatro componentes más del cuerpo nacional de policía.

-Declaración del agente de la Policía Nacional NUM005, que en la fecha de los hechos se encontraba destinado en Udyco 1 y manifestó que era el responsable del registro porque eran varios registros simultáneos y su jefe en ese momento no estaba, interviniendo primero los de seguridad, los especiales informándole cuando él llega al lugar de que había habido un disparo por parte del detenido contra funcionarios. Una vez que entraron, le dicen dónde esta el arma, la custodiaron, se recoge y se inicia el registro en materia de estupefacientes. La recogida la efectuó la policía científica creyendo recordar que se recogió un arma, cuatro cartuchos, uno detonado más otro sin detonar; viendo el testigo el casquillo que estaba en la pared, añadiendo que el funcionario al que dispararon era más o menos de su altura y el casquillo estaba a la altura de su oreja aproximadamente, entre la cabeza y el cuello aproximadamente.

Pues bien, la declaración del agente NUM002 se estima por el Tribunal claro, creíble y coherente, con los detalles precisos también en aquello que puede beneficiar al procesado y se ve corroborado por las declaraciones de los otros dos testigos que, como se ha expuesto coinciden tanto en el desarrollo de la entrada en la vivienda, la forma en la que se llevó a cabo no solo la actuación por protocolo sino específicamente en este caso, y la forma en la que van uniformados (también respecto a reflectantes y luces autónomas) como en lo que respecta a la realidad de la detonación, al lugar en que quedó alojado el casquillo en relación con la posición del agente y a lo ocurrido con posterioridad, cuando el acusado acata las órdenes, tira el arma y levanta las manos sin oponer resistencia a la detención.

La versión del referido agente además de las corroboraciones expuestas y la propia admisión de hechos por parte del acusado, también se corrobora por:

-El informe realizado por la policía Científica, Unidad Central de Criminalística, Sección de Balística Forense (folios 192 ss) cuya impugnación no se mantuvo en el plenario, que concluye que el revólver marca Smith&Wesson con número de serie NUM004 y recamado con cartuchos del 38 SPL ha percutido y disparado la vaina y bala dubitadas recibidas: Identificación positiva.

-Informe sobre residuos de disparo (folios 207 ss) cuya impugnación no se mantuvo en el plenario, según el cual en los vestigios 22-82653-5 (portamuestras de un kit de residuos de disparo, etiquetado como "D", aplicado sobre la mano derecha de Sabino y en el vestigio 22-82653-7 (portamuestras de un kit de residuos de disparo, etiquetado como "I" aplicado sobre la mano izquierda de Sabino) se han detectado partículas con plomo- antimonio- bario ( específicas de residuo de disparo), y en el subvestigio 22-82653-8-1 (hisopo de algodón con frotis del interior de la vaina percutida 38 Special S&B, procediendo al traspaso de los restos de la referida torunda a un portamuestras) se detectaron múltiples partículas con plomo- antimonio-bario.

De dicho informe se desprende que la presencia de residuos de disparo en las manos o prendas de una persona es compatible con que haya disparado un arma de fuego o haya estado próximo al arma de fuego en el momento del disparo, entre otras circunstancias; considerando que en este caso las conclusiones del informe son un dato más que corrobora la declaración del agente en cuanto a la realización del disparo por parte del acusado.

-Informe pericial realizado por la Policía Científica (folios 11 y ss y 216 y vuelto y 217 ss), cuya impugnación no se mantuvo en el plenario, y, según sus conclusiones: El revolver Smith&Wesson calibre 38 SPL número de serie NUM004 presenta buen estado de conservación y es capaz de producir disparos de forma correcta produciéndose fallos en algunas ocasiones debido a la fuerza menor con la que impacta la aguja percutora en la base del cartucho; los cuatro cartuchos son metálicos corresponden al calibre 38 especial y la vaina percutida que estaban alojados en el tambor del revolver; todos presentan la inscripción en el culote S&B 38 Especial y son dado su calibre, aptos para ser o haber sido disparados por el mismo; y la bala de plomo recogida dentro de una pared, está deformada en la punta teniendo en la zona más próxima a la base un diámetro de 9 mm, que se corresponde con el calibre del cartucho que ha sido percutido y por tanto ha podido ser disparada por el revolver citado; de forma que se estiman acreditadas las características del resolver utilizado por el procesado y la realidad del disparo efectuado a través de la conclusión alcanzada respecto de la bala recogida de la pared, localización a la que aludió no solo el agente de la Policía Nacional NUM002 sino también el agente de la Policía Nacional NUM005.

En suma, la valoración conjunta de las pruebas practicadas efectuada conforme a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim se estima de signo incriminatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia del procesado teniendo por acreditados los hechos que han sido objeto de acusación.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados se consideran constitutivos de un delito de homicidio agravado en grado de tentativa en concurso de normas con un delito de atentado, previsto en los artículos 138.2.b), 16 y 62, 8.4 y 550.1 y 2 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el artículo 564 apartado primero párrafo primero del Código Penal.

Por lo que respecta al delito de homicidio, exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho, inferencia que en este caso se extrae del hecho de que se utiliza un arma cargada en perfecto estado de funcionamiento efectuándose un disparo hacia una zona vital dada la altura a la que quedó el casquillo y en la pared justo al lado del agente; dirección del disparo que ha de tenerse en cuenta en la valoración. Y en cuanto al dolo, la STS 738/2023 de fecha 5 de octubre dispone que "Es necesario subrayar -como recuerdan las SSTS. 210/2007 de 15 marzo 487 2009 de 17 julio, 1188/2010 de 30 diciembre, 622/2010 de 28 junio, 93/2012 del 16 febrero, 599/2012 de 11 julio, 577/2014 de 12 julio, el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi"o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3; 210/2007, de 15-3).

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004, el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala 900/2022, de 16 de noviembre, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción."

Pues bien, de acuerdo con la modificación que fue efectuada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación en cuanto a los hechos, admitidos en dicha forma por el acusado y vista la forma en la que se acredita que se desarrollaron los hechos, se estima que concurrió dolo eventual, en tanto además del ruido al abrir la puerta principal, se ha de valorar el uniforme que llevaban todos los agentes, identificativo y reflectante por la parte delantera también, así como las luces autónomas (en particular en escudos y pistolas), tratándose de un espacio pequeño en el que se desarrollaron los hechos con poca distancia, valorando igualmente que no consta que en cualquier estancia de la casa hubiera luz, habiéndose efectuado un solo disparo, vista también la actuación posterior del acusado cumpliendo de forma inmediata las órdenes; todo lo cual lleva a considerar que el procesado actuó con indiferencia al resultado que podía causar al efectuar el disparo en las circunstancias expuestas. En definitiva, "el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.", dolo que como se expone se califica como eventual.

En suma, los hechos probados tienen su encaje típico en el delito de homicidio agravado de acuerdo con lo previsto en el artículo 138.2.b) en tanto que se trataba de agente de la policía nacional en el ejercicio de sus funciones, delito cometido en grado de tentativa.

Y por lo que respecta al delito de tenencia ilícita de armas previsto en el artículo 564 apartado primero párrafo primero del Código penal, la STS 528/2023 de fecha 29 de junio dice que " El fundamento de este delito se encuentra en la voluntad del legislador que, ante el peligro que la tenencia de estas armas lleva consigo la somete (la tenencia) a una estricta regulación administrativa mediante la exigencia de la correspondiente licencia o permiso a cada persona, cuya falta es lo que determina la existencia de este delito ahora definido en el art. 564 CP. (...). El mencionado peligro que la ley quiere tener controlado existe desde el momento en que se trata de un arma de fuego reglamentada que puede disparar y cuyo poseedor carece de la licencia o permisos exigidos por la administración del estado".

(...) la Sala Segunda no se detiene en comprobar si la supuesta falta de capacidad lesiva es real o no y si tiene incidencia en la tipicidad de la conducta, sino que zanja la cuestión de forma categórica diciendo que "Sin embargo, toda esa argumentación defensiva se diluye ante el dictamen pericial de los peritos oficiales que informaron en la causa, quienes manifestaron que se trata de un arma reglamentaria que se hallaba en correcto estado de funcionamiento y para cuya tenencia es imperativo hallarse en posesión de la licencia y permiso correspondientes". La exigencia de capacidad lesiva del arma de fuego y las consecuencias de su falta o disminución no forman parte del argumentario propio del delito de tenencia ilícita de armas cuando se trata de un arma reglamentaria que se halla en correcto estado de funcionamiento siendo apta para el disparo y su tenencia exige de forma imperativa hallarse en posesión de la licencia y permiso correspondientes".

(...) Conviene insistir, una vez más, en que el delito sancionado en el art. 564 del CP no exige un contacto material y físico, de carácter permanente, con el arma en cuestión ( STS 478/2013, 6 de junio). Tenencia equivale a gozar de la posesión actual de una cosa y poseer consiste en tener un objeto con ánimo de conservarlo, obviamente, con una potencialidad de uso ( STS 425/2003, 31 de octubre). Hemos dicho que la exigencia del tipo penal se satisface con el hecho de que tal relación del sujeto con el arma se dé de forma que haga posible la posesión y la disponibilidad de la misma con plena autonomía ( STS 1257/2002, 4 de julio). Basta al efecto la posesión y la disponibilidad del arma, condiciones que sin duda se dan en quien a sabiendas mantiene un objeto de esa naturaleza en su entorno más inmediato y de forma que lo hace perfectamente utilizable ( STS 425/2003, 31 de octubre).

De acuerdo con el informe pericial mencionado realizado por la Policía Científica, el arma con la que se efectuó el disparo ha de encuadrarse como arma de fuego corta clasificada en la 1º Categoría dentro de la clasificación de Armas Reglamentadas (Artículo 3 del vigente Reglamento de armas) y precisa para su tenencia y uso licencia de uso y guía de pertenencia- artículos 96.1,2 y 4 y 88) y puesto que en este caso los hechos probados reflejan el uso y tenencia por parte del procesado de un arma de fuego corta que fue idónea para el disparo, han de tipificarse conforme al artículo referido.

TERCERO- De los hechos que se han declarado probados responde, en concepto de autor conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, el procesado, Sabino, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO- En relación con la individualización de la pena, se ha de cumplir con el deber de motivación y con el principio de proporcionalidad "....En relación a la proporcionalidad de la pena, si bien en la Constitución no es concreta esta obligación, ella es consecuencia de la de actividad de enjuiciamiento, cuyo eje definidor de cualquier decisión judicial debe venir dictado desde la proporcionalidad de la decisión a adoptar -- SSTS 747/20078-- proporcionalidad que debe operar desde dos perspectivas: el grado de culpabilidad del sujeto y la gravedad del hecho, para, dentro de los límites fijados por la Ley, individualizar en concreto la pena a imponer, ser proporcionada al grado de culpabilidad del sujeto y gravedad de los hechos. Es obligada en esta materia la referencia a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea cuyo art.II- 109- Título VI , reconoce expresamente los principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y de las penas "... la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción ...", debiéndose recordar que esta Carta de Derechos está incluida en la Constitución para Europa firmada en Roma el 29 de Octubre de 2004 y ratificada por España en L.O. 1/2005 de 20 de Mayo, BOE de 21 de Mayo de 2005. En idéntico sentido, SSTS 827/2010 de 30 de septiembre y 452/2012 Del Tribunal Constitucional SSTC 65/1981 y 136/1999 de 20 de Julio ( STS 635/2017 DE 26.9) ( STS 33/2013 de 24 de enero)

Atendiendo a la calificación jurídica de los hechos, a las penas previstas en los respectivos tipos penales, a las interesadas por el Ministerio Fiscal con las que se mostraron conformes el procesado y su defensa, se impone, por el delito de homicidio agravado en grado de tentativa en concurso de normas con un delito de atentado, previsto en los artículos 138.2.b), 16 y 62, 8.4 y 550.1 y 2 del Código Penal, la pena de 7 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por la comisión de un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el artículo 564 apartado primero párrafo primero del Código Penal, la pena de 12 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.Sentencias relacionadas

SAP, Madrid, Sección 16ª, 15-10-2013 (rec. 53/2013)

Jurisprudencia citada a favor

STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 02/04/2014 (rec. 1581/2013)

Derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley

Jurisprudencia citada a favor

STC , Sala Segunda , 14/02/2000 ( STC 35/2000)

Las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional.

Jurisprudencia citada a favor

STC , Sala Primera , 31/01/2000 ( STC 25/2000)

Derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley.

Jurisprudencia citada a favor

STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 14/04/2014 (rec. 1419/2013)

Derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley.

Jurisprudencia citada a favor

STC , Sala Primera , 02/12/2010 ( STC 134/2010)

Posible infracción del derecho constitucional.

Jurisprudencia citada a favor

ÚLTIMO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la LECRIM. Las costas procesales causadas se imponen al considerado penalmente responsable.