Se aceptan sustancialmente los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.
PRIMERO.-Formula la representación procesal de Dª Yolanda recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 que absolvió al acusado de los delitos objeto de acusación alegando la indebida inadmisión de prueba y la existencia de error en la valoración de la prueba, solicitando en el suplico del recurso " revocar la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se condene al acusado D Lucas como autor del delito en el ámbito de la violencia de género del que viene acusado.
SEGUNDO.-La pretensión de condena, que articula la parte recurrente, esta abocada al fracaso. Y es que no acierta la parte apelante, a fundamentar técnicamente su pretensión, pues no hace la menor referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional iniciada desde su sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, ni a la vigente redacción de los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tras su reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, precisamente para incorporar aquella doctrina del Tribunal Constitucional.
Ello nos obliga a recordar que no puede este Tribunal de alzada valorar de otra forma aquellas pruebas personales respecto de las cuales carece de inmediación ni, por tanto, adicionar o sustituir el factum de la sentencia por otro de carácter incriminatorio. Así lo establecía la mencionada sentencia 167/2002, continuada sin excepción por otras muchas posteriores, en cuanto proscribe una condena sin que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, sin que tal conclusión se vea alterada por la existencia de una grabación audiovisual del juicio ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 120/2009 y 2/10)
Tal doctrina ha sido ya llevada a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de tal forma que el actual artículo 792.2 establece que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2" y aunque admite que dicha sentencia pueda ser anulada, añade en el 790.2 in fine que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".
Como se ve, la nueva regulación legal permite a la parte acusadora recurrente obtener la nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba más no el dictado de una nueva sentencia mutando la absolución en condena.
En este sentido, la STS 386/2022 de 21 de abril recuerda - así dice - "la sentencia número. 136/2022, de 17 de febrero en la que perfilábamos el contenido devolutivo del recurso de apelación, partiendo para ello de la diferenciación entre el tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone el recurso.
En el caso de sentencia absolutoria señalábamos que "la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.
Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE . Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios...."
La SAP de Barcelona de 13 de diciembre de 2024 recogiendo la doctrina constitucional respecto de las sentencia absolutorias establece que "La entrada en vigor de la reforma del año 2015 sobre la LECrim, ha supuesto la modificación de los artículos 790 a 792 LECrim en el sentido de impedir la revocación por error en la valoración de la prueba de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, pero sí permite su anulación por haber incurrido en los defectos legales mencionados en el artículo 790 al que se remite el 792 LECrim . También sería posible su revocación y la condena si el vicio o defecto lo fuera la infracción de precepto legal sin necesaria alteración de los hechos declarados probados.
Así el artículo 792.2, con remisión al 790.2 tercer párrafo LECrim , impide la conversión en vía de apelación de la absolución en condena o la agravación de la situación del condenado por error en la apreciación de las pruebas, permitiéndose sólo la anulación del fallo si se justificase la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia y cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.
La jurisprudencia del TS nos proporciona algunos parámetros para calibrar si la sentencia absolutoria pudo o no incurrir en alguno de los defectos que permiten su anulación. Nos dice así la STS 410/2021 de fecha 12 de mayo de 2021 ( Roj: STS 2083/2021 ) (EDJ 2021/577602) que Los jueces no disponemos de una libertad sin reglas para declarar probados los hechos de la acusación, pero tampoco para descartarlos. La decisión absolutoria reclama, por tanto, un específico y muy exigible deber de análisis de todos los elementos probatorios aportados al proceso. Debe basarse en razones de tipo cognitivo, epistémicamente sólidas y que soporten, por ello, una crítica racional intersubjetiva a la luz del conjunto de las informaciones producidas. Lo que no debe confundirse con el estándar de acreditación exigible a dichas razones. Como sabemos, las razones absolutorias no reclaman que los hechos sobre los que se fundan estén acreditados más allá de toda duda razonable. Basta que gocen de un grado de probabilidad suficiente para debilitar en términos racionales la conclusividad que reclama la presunción de inocencia como regla de juicio para que la hipótesis acusatoria pueda declararse probada.
El deber de justificación de las razones absolutorias "se acrecienta, si cabe, a partir de la doctrina constitucional que nace con la STC 167/2002 (EDJ 2002/35653). Como es sabido, dicha sentencia fijó un rígido -y limitado- programa de revisión de las sentencias absolutorias basadas en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales. En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituye una suerte de precondición valorativa de la prueba personal cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios.
Ahora bien, dicha doctrina no arrastra una suerte de absoluta inmunidad al control por el tribunal superior de la apuesta valorativa del tribunal de instancia. En los términos que para la apelación ha fijado el legislador de la reforma operada por la Ley 41/2015 (EDL 2015/169139) -y, en muy buena medida, trasladables a la casación-, el acento del control se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez. Ello supone que el tribunal superior podrá y deberá controlar, primero, si el tribunal de instancia a la hora de absolver ha valorado de manera completa toda la información probatoria utilizable producida en el plenario -control de completitud- y, segundo, si los estándares valorativos utilizados pueden considerarse racionales. Esto es, que la atribución de valor a las informaciones probatorias no se base en criterios epistémicos absurdos o en máximas de experiencia inidentificables o inexplicables - control de racionalidad sustancial -".
Este posicionamiento jurisprudencial del TS se ha visto reforzado por las conclusiones recientes del TC estimando el amparo y anulando sentencias de Audiencias Provinciales que, apreciando una pretendida valoración probatoria parcial de los medios de prueba practicados, o la irracionalidad o infracción de máximas de experiencia en la valoración efectuada, acordaban la nulidad de la sentencia de instancia cuando realmente con ello se enmascaraba una mera divergencia en la valoración probatoria realizada por el magistrado a quo. En este sentido podemos citar la STCTribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 72/2024 (EDJ 2024/565948) de 7 May. 2024, Rec. 2228/2020 Ponente: Campo Moreno, Juan Carlos según la cual se identifica un contenido propio del amparo en el debate no abordado en nuestra doctrina "en torno al alcance de la facultad de impugnación de las sentencias penales absolutorias basadas en la existencia de duda razonable y también, en su caso, sobre la posibilidad de revocarlas, en atención a las posibilidades de impugnación que, en favor de los acusadores, se especifican en la nueva redacción de los artículos 790 y 792 de la Ley de enjuiciamiento criminal dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre (EDL 2015/169139), cuando la eventual impugnación, o la revocación, vienen fundamentadas en la discrepancia sobre el juicio fáctico que expresan". Teniendo en cuenta este planteamiento, el TC señala que la asimétrica posición de garantía de las partes en el proceso penal comporta que los acusadores tienen el derecho a la jurisdicción penal "es caracterizado como un ius ut procedatur, esto es, un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal en los casos y conforme a las previsiones de la propia Ley de enjuiciamiento criminal", debiendo desarrollarse el debate en el seno del proceso en condiciones de igualdad "de modo que todos los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba ( SSTC 138/1999, de 22 de julio, FJ 4 (EDJ 1999/19190 ) , y 178/2001, de 17 de septiembre , FJ 3 (EDJ 2001/29641))" pero sin olvidar que dada la profunda injerencia en la libertad del imputado que tiene la actuación del poder del Estado en su forma más extrema -la pena criminal-, "las normas procesales y la propia Constitución definen una posición de garantía asimétrica para las personas acusadas y las partes acusadoras ( . . . )", "gozando el imputado y acusado (...) de unas garantías constitucionales, procesales y sustantivas, diferentes y mayores que las de otros participantes en el proceso". De ahí que acusador y acusado "no son iguales en garantías, ya que tampoco lo son los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es, prioritariamente, un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado, en el que "el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso" ( STC 41/1997, de 10 de marzo , FJ 5 (EDJ 1997/483), y 285/2005, de 7 de noviembre , FJ 4 (EDJ 2005/187763))". Ello "no supone negar a las partes acusadoras la protección constitucional que las garantías ancladas en el art. 24 CE (EDL 1978/3879) brindan, pues esta norma "incorpora, también, el interés público, cuya relevancia constitucional no es posible, y ni siquiera deseable, desconocer en un juicio justo donde queden intactas tales garantías de todos sus partícipes" ( SSTC 116/1997, de 23 de junio, FJ 5 (EDJ 1997/4019 ) , y 34/2004, de 14 de enero , FJ 4). Por ello, hemos concluido que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del acusador puede conllevar, como resultado, la anulación de una resolución judicial penal materialmente absolutoria, ya sea el auto de archivo o la sentencia, con orden de retroacción de actuaciones, pero exclusivamente en el caso de que se haya producido "una quiebra de una regla esencial del proceso justo en perjuicio de la acusación, ya que el desarrollo de las actuaciones procesales sin las garantías consustanciales al proceso justo no permite hablar de proceso en sentido propio, ni puede permitir que la sentencia absolutoria adquiera el carácter de inatacable" ( STC 4/2004, de 14 de enero , FJ 4 (EDJ 2004/385))". Remarca el TC que las partes acusadoras no cuentan, a modo de garantía, con un derecho a obtener la condena del acusado, que "no se les reconoce un derecho invertido a la presunción de inocencia o a la legalidad de las infracciones y sanciones. Esta posición aparece expuesta, entre otras muchas, en la STC 26/2018, de 5 de marzo (EDJ 2018/502520) , en cuanto señala que "en modo alguno puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal para instar la aplicación del ius puniendi con el derecho material a penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado". Ello debe conectarse con la exigencia de motivación de las sentencias penales que si en la condena debe ser "reforzada y completa: tanto en lo que se refiere a su presupuesto fáctico (hechos que se declaran probados), como en el plano jurídico, al afirmar la subsunción de la conducta declarada probada en el tipo penal que justifica la pretensión acusatoria (juicio este último que se encuentra sometido a las reglas que definen el principio de legalidad de las infracciones y sanciones [ art. 25.1 CE (EDL 1978/3879) ])", es menos riguroso en las absolutorias, moviéndose en el plano general de cualesquiera otras. Según tal parámetro "una sentencia absolutoria no puede ser expresión del mero decisionismo judicial, sino que ha de dar cuenta del porqué de ella" pues en otro caso la ausencia de motivación sería contraria al principio general de interdicción de la arbitrariedad del ejercicio del poder público, pero se trata de "una exigencia de menor contenido en cuanto que su razonamiento no se dirige a destruir la presunción inicial de inocencia sino a exteriorizar que la prueba practicada no la desvirtúa en absoluto o con suficiente intensidad ( STC 112/2015, de 8 de junio , FJ 5 (EDJ 2015/94719))". Es suficiente con que exprese "aquellos elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que la fundamentan, sin expresar un juicio fáctico o de subsunción que constituya una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incursa en un error patente, por la que la aplicación de la legalidad haya sido tan solo una mera apariencia" ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre, FJ 6 (EDJ 2002/35662 ); 30/2006, de 30 de enero, FJ 5 (EDJ 2006/7790 ); 82/2009, de 23 de marzo, FJ 6 (EDJ 2009/50237 ), y 107/2011, de 20 de junio , FJ 2 (EDJ 2011/136382)).
Prosigue el TC indicando que: "Según sea su sentido condenatorio o absolutorio, la pretensión de revisar ante un tribunal superior una sentencia penal tiene también una diferente justificación". La revisión de la condena "mantiene un sólido fundamento constitucional en la idea de proceso justo (...)" ya que "solo el condenado en un proceso penal tiene reconocido el derecho fundamental a que la declaración de culpabilidad y la pena que le ha sido impuesta sean revisadas de manera efectiva por un tribunal superior" y viene reconocido en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (PIDCP ), según el cual "[t]oda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley" y también en el art. 2 del Protocolo núm. 7 al Convenio europeo de derechos humanos (CEDH (EDL 1979/3822) ), conforme al cual "toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a hacer que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior". Se trata de dos textos internacionales sobre derechos humanos que, por su valor hermenéutico, ex art. 10.2 CE (EDL 1978/3879) , han permitido incorporar su contenido al elenco de garantías del proceso justo del art. 24.2 CE (EDL 1978/3879) (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio , FJ 3 (EDJ 1982/42) ; 76/1982, de 14 de diciembre , FJ 5 (EDJ 1982/76) ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 (EDJ 2002/7116 ) , y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 (EDJ 2006/58623)).
En virtud de la garantía de la doble instancia penal o doble grado de jurisdicción, el tribunal superior debe controlar la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril , FJ 7 (EDJ 2002/7116) ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 (EDJ 2003/15667 ) , y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 (EDJ 2006/80233), entre otras)". Recuerda en este punto el TC que dada la regulación legislativa del recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico sólo cabe solicitar en la alzada la aportación o práctica de materiales probatorios nuevos con lo que el material a revisar es el practicado en la primera instancia y que dicha configuración "aleja al órgano de apelación del material probatorio", pero en todo caso "se trata de una posibilidad de revisión a través de la que pueden cuestionarse plenamente los pronunciamientos de hecho y de derecho de la sentencia condenatoria ( STC 184/2013, de 4 de noviembre , FJ 7 (EDJ 2013/229599))". Por contraste las acusaciones no son titulares del derecho al doble grado jurisdiccional ( STC 33/1989, de 13 de febrero , FJ 4 (EDJ 1989/1499)) aunque sí del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y en atención a ello "tienen derecho a revisar el fallo de primera instancia con el alcance y por los motivos que derivan del modelo de revisión determinado legalmente", como titulares del derecho al recurso establecido por la ley, derecho en relación al cual "el legislador cuenta con una amplia libertad de configuración para establecer un tipo u otro de recurso y su alcance; aunque una vez reconocido en la ley, en su concreta configuración legal, es una vertiente del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en cuanto garantiza el derecho de acceso a los recursos establecidos por la ley ( SSTC 176/1990, de 12 de noviembre ( EDJ 1990/10288) ; 37/1995, de 7 de febrero (EDJ 1995/110 ) , o 150/2004, de 20 de septiembre (EDJ 2004/135038) )".
A partir de este punto el TC analiza las posibilidades y límites de la revocación de sentencias absolutorias cuando se ha producido la vulneración de garantías constitucionales procesales de la parte acusadora. En un primer momento nos recuerda las limitaciones producto de la asunción de la jurisprudencia del TEDH sobre el artículo 6.1 CEDH (EDL 1979/3822) para la consecución de una condena en segunda instancia, citando la STC Pleno 88/2013, de 11 de abril (EDJ 2013/53604), largamente reiterada desde entonces en otros fallos, y según la cual, "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 (EDJ 2002/35653 ) y 184/2009 (EDJ 2009/204703) , vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE (EDL 1978/3879) ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal".
Descartada esa opción, afirma como en cambio, constitucionalmente admisible "la anulación de una resolución judicial penal materialmente absolutoria en aquellos casos en los que se constate la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación ya que, en ese escenario, la ausencia de garantías no permite hablar de "proceso" en sentido propio, ni puede permitir tampoco que la sentencia absolutoria adquiera el carácter de inatacable en la medida en que ha sido dictada en el seno de un proceso penal sustanciado sobre un proceder lesivo de las más elementales garantías procesales de las partes" ( SSTC 4/2004, de 14 de enero, FJ 4 (EDJ 2004/385 ); 23/2008, de 11 de febrero , FJ 3 (EDJ 2008/7935), y más recientemente resumida en la STC 9/2024, de 17 de enero , FJ 3 A (EDJ 2024/503728)) e). Pone el TC algunos ejemplos de legítima anulación de pronunciamientos absolutorios por "inadmisión de una prueba de la acusación relevante y decisiva cerrándose la causa sin practicarla ( STC 116/1997, de 23 de junio (EDJ 1997/4019) ); por haberse negado el acceso a los recursos contra el archivo de la causa, habiendo mostrado el recurrente su voluntad inequívoca de personarse en el proceso penal ( STC 16/2001, de 29 de enero (EDJ 2001/463) ); porque se sustanció el recurso de queja dando lugar al auto de sobreseimiento libre sin contradicción del querellante ( STC 178/2001, de 17 de septiembre (EDJ 2001/29641) ); por haberse sustanciado el recurso de apelación sin unir el escrito de impugnación de la acusación particular y, por tanto, sin que el órgano judicial lo tomara en consideración ( STC 138/1999, de 22 de julio (EDJ 1999/19190) ); por haberse producido una incongruencia extra petitum al introducirse en la sentencia un elemento que no había sido objeto de debate contradictorio ( STC 215/1999, de 29 de noviembre (EDJ 1999/36639) ); o por haber admitido el órgano de apelación la pretensión de legitimación del actor y entrar en el fondo sin juicio oral en el que las partes hubieran podido ejercer su derecho de defensa sobre la cuestión de fondo ( STC 168/2001, de 16 de julio (EDJ 2001/26469) )".
Y menciona un tercer grupo de casos relativo a la revocación de sentencias absolutorias de tribunales de jurado por la defectuosa motivación del veredicto, habiéndose desarrollado la jurisprudencia constitucional establecida al respecto "en un contexto de especial singularidad como es el referido a las bases de la construcción del juicio fáctico y la declaración de culpabilidad por parte de un tribunal de jurado, lo que la condiciona y circunscribe intensamente", pese a lo cual el TC considera de utilidad las bases constitucionales sobre las que se ha configurado esa jurisprudencia para "perfilar los criterios conforme a los cuales la jurisprudencia constitucional debe afrontar la cuestión del alcance y límites constitucionales de la impugnación y revocabilidad de sentencias penales absolutorias con fundamento en discrepancias sobre el juicio fáctico o la existencia de duda razonable". Advierte de este modo, sobre la base de precedentes como las SSTC 169/2004, de 6 de octubre (EDJ 2004/147729 ); 246/2004, de 20 de diciembre (EDJ 2004/184371 ); 192/2005, de 18 de julio (EDJ 2005/130814 ), o 115/2006, de 24 de abril (EDJ 2006/58624), siendo toda la doctrina resumida en la STC 112/2015, de 8 de junio (EDJ 2015/94719), que:
"(a) Es constitucionalmente posible anular las resoluciones judiciales penales materialmente absolutorias en aquellos casos en los que se constate la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación (FJ 4).
(b) El derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE (EDL 1978/3879) ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, lo que permite un control, desde el prisma de ese derecho, sobre si el veredicto o la resolución judicial que lo recoge son manifiestamente infundados, arbitrarios, irrazonables o irrazonados, o bien son fruto de un error patente que derive de las actuaciones (FJ 5).
(c) Es conforme con la Constitución que, en un procedimiento de revisión de una sentencia absolutoria pronunciada por un tribunal de jurado, esta sea revocada con fundamento en la existencia de una arbitrariedad en su motivación lesiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de las acusaciones (FJ 6). A esos efectos, el Pleno de este tribunal destacó en la citada STC 169/2004 (EDJ 2004/147729) , que los defectos constitucionales de motivación suponen "en definitiva, la carencia de una de las garantías procesales que, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, se integran en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE (EDL 1978/3879) ), en su vertiente de derecho a obtener una resolución razonablemente razonada y fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 CE (EDL 1978/3879) ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante de la ley, cuya finalidad última es la interdicción de la arbitrariedad, mediante la introducción de un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de las resoluciones por los tribunales superiores mediante los recursos que legalmente procedan (por todas, STC 221/2001, de 31 de octubre , FJ 6 (EDJ 2001/41646))" (FJ 4). De ese modo, en aplicación de esta jurisprudencia este tribunal ha confirmado en las citadas SSTC 169/2004 ( EDJ 2004/147729) , 246/2004 ( EDJ 2004/184371) , 192/2005 (EDJ 2005/130814 ) o 115/2006 (EDJ 2006/58624) , la constitucionalidad de las decisiones judiciales dictadas en segundo grado que anulan sentencias absolutorias previas por defectuosa motivación en las actas de votación de los tribunales de jurado".
Y en atención a lo hasta ese momento expuesto constata el TC que "una adecuada ponderación del elenco de garantías constitucionales de las que están revestidas las partes acusadas y acusadoras, partiendo de la ya señalada posición asimétrica de ambas, determina que la revocación de sentencias absolutorias solo resulta constitucionalmente justificada cuando concurran vulneraciones de las garantías constitucionales de las acusaciones que impidan considerar que el proceso se ha desarrollado conforme a reglas esenciales mínimas del procedimiento debido respecto de ellas. Esas garantías constitucionales son las referidas no solo a las que se derivan del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE (EDL 1978/3879) ) o de la interdicción de la indefensión ( art. 24.1 CE (EDL 1978/3879) ) sino también, en los términos expuestos, a las que se derivan de manera más genérica del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE (EDL 1978/3879) ), incluyendo las referidas al deber constitucional de motivación, que excluye aquella que puede ser calificada como arbitraria, manifiestamente irrazonable o incursa en un error patente".
Y con esa base entra el TC en la determinación del alcance y límites constitucionales de la facultad de impugnación y revisión del juicio fáctico de las sentencias absolutorias que se basan en la apreciación de duda razonable, afirmando que "el modelo limitado de revisión en segundo grado que nuestro ordenamiento jurídico reconoce en favor de las partes acusadoras ha permitido siempre cuestionar en apelación el juicio fáctico de una sentencia absolutoria alegando la existencia de "error en la valoración de la prueba". A través de este motivo, en atención a que la pretensión es la revocación de una sentencia absolutoria , ha sido y es posible denunciar la manifiesta irrazonabilidad de las conclusiones probatorias que han llevado a la absolución, en tanto que vulneración de una de las garantías constitucionales esenciales de las partes acusadoras reconocidas en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE (EDL 1978/3879) ). Sin embargo, no resulta posible, conforme a una interpretación constitucionalmente asumible de este motivo de recurso contra sentencias absolutorias , que a su amparo se vuelvan a valorar las pruebas practicadas en el juicio oral de instancia para, de ellas, extraer una conclusión probatoria alternativa que confronte y pretenda sustituir la alcanzada en la instancia. Dada su naturaleza, la revisión que es posible en segundo grado no se refiere a las pruebas en sí mismas, sino a la sentencia recurrida, y a la fundamentación de su valoración.
Por tanto, las posibilidades efectivas de revocación de una sentencia absolutoria al amparo de este motivo de recurso se limitan constitucionalmente a un control de razonabilidad cuyo objeto puede extenderse: (i) a la motivación o justificación de la conclusión probatoria, cuando resulte ausente, insuficiente o apoyada en un error de hecho patente que derive de las actuaciones; (ii) a la utilización de reglas de inferencia fáctica contrarias a la lógica, el conocimiento científico o las máximas de experiencia; (iii) a la omisión de razonamiento sobre pruebas practicadas que sean relevantes para el fallo; o finalmente (iv) a la previa decisión de excluirlas del acervo probatorio por considerarlas inválidas (contrarias a los principios de igualdad de armas y contradicción) o ilegítimas (por haberse declarado que fueron obtenidas como consecuencia de la vulneración directa o indirecta de derechos fundamentales sustantivos)". El TC considera los expuestos como "criterios de control que son garantía frente a la arbitrariedad de la decisión judicial absolutoria lesiva de una garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE (EDL 1978/3879) , y que, sintetizando jurisprudencia anterior, han sido oportunamente recogidos en el art. 790.2 LECrim (EDL 1882/1) . tras su reforma por Ley 41/2015 (EDL 2015/169139)". Y sobre la base de tales criterios distingue entre "el juicio sobre el hecho y sobre la prueba que realiza el juzgador de instancia y la revisión de la racionalidad del juicio probatorio de instancia, que realiza el juez de segundo grado o de apelación, sin que pueda introducir hechos o establecer nuevas conclusiones probatorias". Y concluye que "para desarrollar la tarea de control de la racionalidad y suficiencia de la decisión absolutoria al amparo de una causa de recurso que permita controvertir el juicio fáctico de la instancia en que se basa la absolución, el juez de segundo grado debe acudir a la sentencia y no a las pruebas: el vicio de justificación que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria con fundamento en una eventual vulneración de la interdicción de la arbitrariedad como garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE (EDL 1978/3879) , debe emerger del texto de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido, que siempre puede ser tomada en consideración a estos efectos ( STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4 (EDJ 2009/72632)). Todo ello sin perjuicio de que las omisiones valorativas probatoriamente relevantes denunciadas por la acusación sean verificadas por el órgano revisor, en todo caso, sin prejuzgar el resultado de un nuevo enjuiciamiento. El control que es posible en apelación para controvertir el juicio fáctico de una sentencia absolutoria no consiente el acceso a las fuentes de prueba para reevaluarlas dado que, en nuestro modelo de revisión sería contrario a las garantías del juicio justo, que no permiten en ese contexto impugnatorio de las acusaciones una valoración alternativa de las inferencias fácticas ni una reconstrucción del hecho probado".
TERCERO.-En este caso la parte apelante, que alega la indebida inadmisión de prueba en primera instancia como son la reproducción de audios que interesó, así como la existencia de error en la valoración de la prueba, no interesa sin embargo la nulidad de la sentencia -limitándose a solicitar la condena del acusado-; lo que impide, en perjuicio del acusado, acordarla de oficio por impedirlo el artículo 240 in fine de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
De otra parte, la Magistrada Juez de Instancia, declara que no ha resultado acreditado que el acusado dijera a Yolanda que la iba a matar, ni tampoco ha quedado probado que le golpeara a Yolanda ni la cogiera por el cuello" Pues bien este órgano de alzada no puede derivar la condena del acusado de dicho relato de hechos probados ni puede modificar dicho relato de hechos para incluir en él otros de signo incriminatorio, como pretende la parte.
Lo expuesto, ha de conducir, sin más, a la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida, no existiendo petición de nulidad,- no siendo posible declararla de oficio, y no siendo posible, por estar también vedado a este Tribunal, modificar los hechos probados, sin que de los hechos probados de la sentencia, sea posible derivar la condena del acusado.
Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la absolución impugnada.
CUARTO.-Las costas procesales de esta segunda instancia se declaran de oficio dado el tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
