Sentencia Penal 94/2026 Audiencia Provincial Penal nº 4 de Pontevedra, Rec. 94/2026 de 27 de marzo del 2026

PRIMERO.- Como se ha puesto de manifiesto en los antecedentes de esta resolución; inicialmente recurrida la resolución dictada, se estimaron en parte los recursos de apelación interpuestos, declarando la nulidad parcial de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado Nº 283/23 a fin de que efectúe un nuevo pronunciamiento en el que se subsanen las contradicciones existentes conforme a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida; por tanto, los recursos presentados - así como la adhesión del Ministerio Fiscal al recurso de Amparo- se limitan al pronunciamiento que deriva de la aclaración del hecho Probado II de la sentencia de instancia y del que deriva la condena del acusado como autor de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia doméstica art. 153.2 y 3 concurriendo la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.4 del CP.

La representación procesal de Amparo interpone recurso alegando indebida aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.1 del Código Penal en relación con el art. 20.4 del Código Penal solicitando se dicte resolución mediante la que se estime el presente recurso de apelación condenado a D Cornelio como autor de un delito de maltrato del art 153.2 y 152.3 CP, en los términos interesados en nuestro escrito de acusación. Subsidiariamente, interesa al derecho de esta parte que se declare la nulidad parcial de la sentencia apelada a fin de que se modifique la pena a imponer al acusado por estos hechos, suprimiendo la aplicación de la circunstancia atenuante de legítima defensa. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales al penado.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de apelación interpuesto por Amparo interesando se dicte sentencia por la Sala por la que, revocando la de instancia y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto, se dicte sentencia en la que se elimine la aplicación de la circunstancia de legítima defensa como eximente incompleta, y en consecuencia se adecúe la pena impuesta al acusado por el delito de maltrato en el ámbito de la violencia doméstica.

Por la representación de Cornelio se opuso al recurso interpuesto por la representación procesal de Amparo, impugnando la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2024 con el Auto aclaratorio de fecha 4 de junio de 2025, solicitando se dicte resolución por la que con desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto de adverso y estimación del presente recurso de apelación por vía de impugnación interpuesto por esta parte se acuerde revocar la resolución recurrida respecto al pronunciamiento objeto del recurso, es decir, la aplicación de la eximente incompleta, interesando se acuerde la aplicación de la eximente completa en los términos planteados por nuestro recurso de apelación por vía de impugnación, conforme a Derecho; subsidiariamente, para el caso de no estimación de la eximente completa, se acuerde con desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por las acusaciones, la confirmación de la sentencia recurrida respecto a la aplicación de la eximente incompleta.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Amparo se oponen a la estimación de la impugnación formulada.

SEGUNDO.- Como se desprende de los recursos interpuestos la cuestión que es objeto de debate, en tanto el resto de los motivos que inicialmente se plantearon, ya fueron resueltos en la sentencia de este Tribunal de fecha 30 de octubre de 2024; es si procede mantener la eximente incompleta de legítima defensa aplicada en la instancia, si procede la estimación de dicha eximente como completa o como sostienen las acusaciones, no procede acoger la concurrencia de ésta.

La STS 1157/2024 de fecha 18 de diciembre sostiene que "La legítima defensa está fundada en la necesidad de autoprotección y que el agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima, ésta debe existir en cada caso, para que se postule la eximente completa o incompleta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados, y que constituye agresión ilegítima, toda actitud de la que puede racionalmente deducirse que puede conllevar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles.

Por ello, para que pueda hablarse de legítima defensa, tanto a efectos de eximentes completas como incompleta o incluso como atenuante analógica, es necesario que exista una agresión ilegítima, que debe ser actual o inminente, pues solo así se explica el carácter necesario de la defensa. No existirá, pues, una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima, cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo ( SSTS 749/2014, de 12-11 ; 205/2017, de 28-3 )."Por su parte, STS 711/2024 de fecha 4 de julio: "Como es bien sabido, el fundamento justificante de la legítima defensa reside en la doble necesidad de protección individual de bienes jurídicos y de prevalecimiento del Derecho frente a agresiones injustas.

Dicho fundamento social y constitucional de la legítima defensa comporta la fijación de un rígido programa de condiciones de apreciación.

La primera, que actúa, a su vez, como presupuesto basilar, reclama la existencia de una agresión ilegítima por parte de un tercero y que el defensor no la haya co-configurado de manera activa o relevante. Agresión ilegítima que, además, ha de reunir determinadas notas cualificantes como su actualidad, su antijuricidad y una determinada "tasa" de intensidad o de adecuación para la lesión o puesta en peligro significativo del bien jurídico protegido. Hasta el punto de que no pueda cesar o evitarse de otro modo que mediante la acción defensiva racional y proporcionada por parte del titular del bien o de un tercero.

En lógica correspondencia, no cabrá justificación por defensa legítima si aún no se ha puesto en práctica ni manifestado al exterior la voluntad de lesionar el bien jurídico defendible.

5. Como segundo elemento esencial de la justificación, la norma reclama la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegitima. La idea de la necesidad debe ponerse en relación con la idoneidad del medio, que a su vez reclama valorar situacionalmente, por un lado, que la reacción defensiva sea la más benigna de las elegibles, por disponibles, y, por otro, que no incorpore un riesgo inmediato para el que se defiende de la agresión o defiende al tercero agredido.

La valoración de la necesidad racional para la defensa debe juzgarse según baremos objetivos, suministrados por la experiencia social a partir de la concreta situación en la que surge la propia necesidad defensiva. La exigencia de necesidad racional no puede suponer que el agredido o el tercero que le defiende deba correr riesgos. Por principio, ni uno ni otro están obligados a recurrir a medios defensivos menos peligrosos si es dudosa su eficacia para la defensa.

La marcada perspectiva situacional con la que debe ser valorada la necesidad racional del medio defensivo empleado -vid. sobre esta cuestión, in extenso,la muy relevante STS 268/2023, de 19 de abril -no significa que deba estarse exclusivamente a las representaciones subjetivas del sujeto que se defiende. La valoración debe abordarse desde una posición objetiva "ex ante". Esto es, tal como una persona sensata colocada en la posición de la persona agredida o de quien acude a su defensa habría valorado las circunstancias relativas a la intensidad de la agresión, la peligrosidad del agresor, los medios de defensa disponibles y su idoneidad para finalizar de manera rápida y segura la agresión.

6. Por otro lado, la medida de la necesidad debe independizarse, en principio, de la proporcionalidad entre el daño causado y el impedido. Si bien, en aquellos supuestos en los que el resultado introduzca una lesión del bien jurídico de la vida o graves menoscabos de la integridad corporal, el propio fundamento constitucional y convencional de la legítima defensa reclamará un estándar más ajustado en la valoración de la necesidad racional del propio medio defensivo empleado. Sobre todo, en supuestos de agresiones leves o insignificantes, pudiendo concluirse, en estos casos, sobre la falta de "indicación" normativa de la acción defensiva."

Por último, STS 268/2023 de fecha 19 de abril: "Entre las circunstancias eximentes contempladas en el catálogo que ofrece el artículo 20 del Código Penal ,se contiene, en su número 4, la legítima defensa (propia o de tercero). De forma tan mayoritaria que podría hoy considerarse pacífica, la doctrina viene observando que nos encontramos ante una causa de justificación. Valdría decir, acaso con una cierta simplificación, que el Derecho autoriza a quien es víctima (en el caso de la legítima defensa propia) de una agresión ilegítima, que compromete, --lesiona o pone en peligro--, a su persona o bienes, a reaccionar protagonizando una conducta típica (pero no antijurídica), siempre y cuando, esto sí, pueda identificarse la "necesidad racional del medio empleado"para impedir o repeler la agresión; y siempre que ésta, la agresión ilegítima, no fuera el resultado de una provocación suficiente por parte del defensor. Concurriendo dichos elementos la conducta de quien así actúa resultaría autorizada por el Derecho (legítima) al punto que, frente a ella, no cabría el empleo, a su vez, de la defensa legítima y de que, por justificada, tampoco daría lugar a indemnización alguna en favor del finalmente perjudicado ( artículo 118.1 del Código Penal ).

El fundamento de la justificación se halla, con más o menos matices, en la idea de que, correspondiendo al Estado el legítimo monopolio del uso de la fuerza, cuando el mismo no se encuentra en disposición de proteger a una persona, objeto de agresión ilegítima que pone en riesgo cierto su vida, integridad, bienes o derechos, recupera éste la legítima facultad de protegerse a sí mismo (o a tercero), siempre, esto sí, que no hubiera provocado la agresión y que lo haga sin innecesarios excesos.

La apreciación de esta circunstancia eximente de la responsabilidad criminal ya fuera en su modalidad completa o incompleta, como tantas veces hemos recordado, demanda siempre el concurso de una agresión ilegítima previa, que justifique la necesidad de impedirla o repelerla (necesidad abstracta de defensa). Sin embargo, resulta posible la aplicación de la eximente incompleta cuando, acreditada la agresión ilegítima y la necesidad de defensa (abstracta), la conducta del defensor sobrepase unos límites razonables (falta de necesidad en concreto). En tales casos, (exceso intensivo), el ordenamiento jurídico no puede ya considerar justificada la conducta del defensor, en cuanto al mismo le resulta exigible para ello acomodar su defensa, en términos de proporcionalidad, al ataque padecido, de tal modo que, protegiendo su vida o derechos de forma eficaz, no cause más daños que los racionalmente necesarios, en el caso concreto, para la procura de aquel fin legítimo.

2.- Con respecto a la necesidad racional del medio empleado, que constituye aquí el nudo gordiano de la cuestión sometida a enjuiciamiento, explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia 959/2021, de 10 de diciembre , haciéndose eco de lo aseverado también en la número 593/2009, de 29 de mayo :"[L]a racionalidad o proporcionalidad del medio defensivo empleado; lo cual como señala la Sentencia de 29 de mayo de 2009 exige para su debida valoración establecer la relación entre la entidad del ataque y de la defensa y determinar si ésta sobrepasó o no la intensidad y grado necesario para neutralizar aquél. Esta operación valorativa ha de atender, no a la hipótesis defensiva imaginaria más proporcionada a la gravedad de la concreta agresión sufrida, sino a la más adecuada dentro de lo que en el caso fuera posible, considerando la actuación concreta de la víctima y la efectiva disponibilidad de los medios defensivos que estuviera en condiciones de usar. Por eso esta sala ha dicho que ha de utilizarse aquél de los medios de que disponga que, siendo eficaz para repeler o impedir la agresión, sea el menos dañoso para el agresor ( Sentencia 5 de junio de 2002), y que hay que tener en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque ( Sentencia 12 de mayo de 2005)".

Importa tener en cuenta, sin embargo, que a los efectos de ponderar la necesidad racional del medio empleado, la valoración debe partir del legítimo derecho a la defensa propia o de terceros, ante la existencia de una ilegítima agresión, así como de que aquella no debe realizarse desde una perspectiva ex post,que tome en cuenta exclusivamente el daño efectivamente producido y el completo abanico de posibilidades defensivas concebibles desde la frialdad y serenidad de ánimo del que ningún riesgo afronta; debiendo atenderse, al contrario, a una perspectiva ex ante,ponderando las concretas circunstancias de la agresión, --entre ellas, muy destacadamente, la entidad del bien jurídico amenazado-- , y de la respuesta defensiva, en términos de posibilidad y eficacia, en el momento en que ambas se produjeron.

(...) Se comprenderá fácilmente que, supuesta la existencia de una agresión ilegítima que pone en riesgo ciertos bienes jurídicos, de titularidad propia o ajena, no puede ignorarse, a la hora de ponderar la racional necesidad del medio defensivo empleado, cual fuera la naturaleza de esos bienes jurídicos amenazados. Así, por ejemplo, un ataque dirigido contra el patrimonio, hipotéticamente incluso focalizado contra uno o varios bienes de pequeño valor, exigirá al defensor una cuidadosa selección de los medios empleados para protegerlos, en la medida en que la lesión o puesta en peligro de la vida o, de forma grave, de la integridad física del asaltante, solo muy excepcionalmente pudiera considerarse como un medio racionalmente necesario para la defensa de aquellos bienes. La notoria falta de proporción que en tales casos se produciría, impedirá, desde luego, considerar la eximente completa de legítima defensa, y aun seguramente reduciría, en mucho, la capacidad atenuatoria de su modalidad incompleta; incluso aun cuando ello supusiera la renuncia a toda defensa de dichos bienes, ante la imposibilidad (no disponibilidad) de otros medios aptos al alcance para defenderlos en el caso concreto. Otra cosa muy distinta sucede cuando el bien jurídico que se defiende resulta ser, precisamente, la propia vida (o la integridad física en un sentido fuerte). Es evidente, en tales casos, que el ordenamiento jurídico no puede imponer a quien se ve ilegítimamente agredido en esos términos, renunciar a la eficaz defensa, aunque ésta, a su vez, comprometa seriamente iguales bienes jurídicos titularidad del atacante.

Se ha repetido en innumerables ocasiones, tanto en el ámbito jurisprudencial como en el doctrinal, que la valoración relativa a la racionalidad del medio empleado para la defensa no puede consistir en una simple comparación entre la potencial lesividad del medio empleado en el ataque y el que el defensor utiliza para impedirlo o repelerlo. Y ello, aunque solo fuera debido a que, por lo común, no dispondrá quien es ilegítimamente agredido de una panoplia de herramientas a su alcance entre las que escoger la más parecida a aquella de la que el agresor se vale; ni, también por lo común, del tiempo necesario para ponderar las cualidades de unas y otras hasta decantarse por la finalmente elegida."

STS 67/2023 de fecha 8 de febrero: "Sobre la legítima defensa señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 466/2010 de 9 de abril de 2010, Rec. 2147/2009 que:

"1. La eximente de legítima defensa necesita la concurrencia de los siguientes requisitos:

A) una agresión ilegítima, que exige un ataque real y verdadero que implique un peligro objetivo con potencialidad de dañar; lo que se traduce en la necesidad de un verdadero acometimiento, a través de actos de fuerzas actuales o inminentes, que, superando la simple actividad amenazadora carente de peligro verdadero, representen un efectivo riesgo cierto, y próximo para los bienes jurídicos defendibles. Y es necesario que esa agresión sea ilegítima, esto es que sea un acto carente de justificación pues solo entonces es legítima la reacción defensiva.

B) En segundo lugar la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, lo que supone: no solo la objetiva necesidad de defenderse, que es la consecuencia de la ilegítima agresión actual o inminente, sino también la racionalidad o proporcionalidad del medio defensivo empleado; lo cual como señala la Sentencia de 29 de mayo de 2009 exige para su debida valoración establecer la relación entre la entidad del ataque y de la defensa y determinar si ésta sobrepasó o no la intensidad y grado necesario para neutralizar aquél. Esta operación valorativa ha de atender, no a la hipótesis defensiva imaginaria más proporcionada a la gravedad de la concreta agresión sufrida, sino a la más adecuada dentro de lo que en el caso fuera posible, considerando la actuación concreta de la víctima y la efectiva disponibilidad de los medios defensivos que estuviera en condiciones de usar. Por eso esta sala ha dicho que ha de utilizarse aquél de los medios de que disponga que, siendo eficaz para repeler o impedir la agresión, sea el menos dañoso para el agresor ( Sentencia 5 de junio de 2002), y que hay que tener en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque ( Sentencia 12 de mayo de 2005).

C) En tercer lugar la falta de provocación suficiente por parte del ofensor.

De estos requisitos, todos necesarios para la aplicación de la eximente completa del art. 20.4 del Código Penal ,han de concurrir para la apreciación de la incompleta, del art. 21.1.º, la ilegítima agresión, y la necesidad objetiva de la defensa, quedando limitada la posible falta de requisitos a los restantes; de modo que, aparte los supuestos de provocación previa, la semieximente es aplicable en los casos de exceso defensivo, cuando se trata de un exceso intensivo o propio, o sea en la proporcionalidad o en la duración de la defensa ( Sentencia 6 de octubre de 1999; 14 de octubre de 1999)".

En modo alguno concurren en el presente caso. Ni se puede admitir de los hechos probados la legítima defensa, ni como completa ni como incompleta, ni de la prueba practicada tampoco se colige, y ha sido rechazado por ambos tribunales, lo que debe decaer en esta sede casacional.

Importante es destacar que no se cumple la exigencia del "estado de necesidad defensiva".

Apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1156/2010 de 28 de diciembre de 2010, Rec. 1575/2010 que la STS de 21 de junio de 2007 señalaba que:

"El agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que, si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados".

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 5/2018 de 16 de noviembre de 2017, Rec. 1933/2017 refiere, también, que está fundada en la necesidad de autoprotección.

Y el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1708/2003 de 18 de diciembre de 2003, Rec. 2472/2002 añade que:

"Reiterada doctrina de esta Sala viene sosteniendo que la agresión ilegítima y la "necessitas defensionis", junto al "animus defendendi", -como se decía en la sentencia de 17 de octubre de 2001- son soportes esenciales de la eximente".

Respecto a su aplicación como eximente incompleta señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 5/2018 de 16 de noviembre de 2017, Rec. 1933/2017 que:

"Los tres requisitos de la exención vienen constituidos por:

a) la agresión ilegítima, que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado;

b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso, entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible; y

c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor ( SSTS 1253/2005, de 26 de octubre y 162/2016, de 2 de marzo ,con mención de otras muchas).

De esos requisitos algunos tienen tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta.

Según reiterada jurisprudencia el único elemento que puede justificar la eximente incompleta es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren. Y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada " legítima defensa putativa" que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye ( STS 427/2010, de 26 de abril ,entre otras"

Y se trae a colación la jurisprudencia expuesta a los efectos de hacer constar cómo para la concurrencia de la eximente pretendida sea como completa o incompleta. es preciso en todo caso, la concurrencia del requisito, de forma ineludible, de la agresión ilegítima; de forma que se construye la circunstancia eximente como incompleta no respecto a la mencionada agresión ilegítima sino respecto a la necesidad racional del medio empleado.

En consecuencia, no cabe en el caso concreto la aplicación de la eximente incompleta en los términos que se recogen en la resolución impugnada así en el Auto de fecha 4.6.2025 se razona "Pero como se ha dicho en el fundamento al que hace referencia el recurso, realmente considero acreditado que si bien la agresión posterior de Lucio fue una reacción a la bofetada que le pega su padre, lo es también que se había generado también una situación de agresividad previa del menor Lucio que efectivamente hizo pensar racionalmente al acusado que podría haber un peligro cierto real e inminente de agresión hacia él mismo o incluso hacia la madre del menor como se justifica en la sentencia, por lo que si bien la agresión ilegítima no se consumó de forma física (por tanto y por eso se produjo la apreciación de la eximente no como plena sino como incompleta) al faltar esa consumación de la agresión ilegítima por parte de Lucio, sí que hubo una situación de extrema tensión que provocó que el encausado agrediera a Lucio, de forma dolosa aunque en prevención de la posible agresión que se cernía sobre él y sobre su pareja sentimental, la madre de Lucio.

De acuerdo con el razonamiento, (y sin perjuicio de la rectificación por Auto de fecha 23.6.2025 en relación al término "padre" empleado) la consideración de que procede la eximente incompleta se hace derivar no del estudio y conclusión respecto de la necesidad del medio empleado conforme a lo dispuesto en la jurisprudencia, sino que se desplaza a la agresión ilegítima para entender que es la falta de consumación de ésta lo que lleva a estimar la procedencia de la eximente como incompleta; razonamiento que, de acuerdo con la jurisprudencia antes mencionada, no justifica dicha apreciación.

TERCERO.- Resta por tanto y de acuerdo con las peticiones contenidas en los respectivos recursos (con sus impugnaciones) atender a si, conforme a los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, es aplicable la circunstancia eximente de legítima defensa.

La juzgadora en la sentencia dictada y bajo el epígrafe "el bofetón a Lucio" realiza inicialmente una valoración pormenorizada de toda la prueba practicada, comenzando por poner de relieve que de este incidente solo consta una instantánea incorporada como acontecimiento 32 y 4, según los que se ve a Cornelio de frente en el marco de la puerta y a Lucio de espalda, y alguien grabando- se supone que es Amparo-desde dentro del cuarto. En este caso, prosigue, "se intuye (no se ve perfectamente) que Cornelio le da un golpe en la cara a Lucio que le devuelve el puñetazo"; Y al respecto del resto de la grabación, razona que no se ha entregado por Amparo que es quien la presenta ni cuando fue requerida a petición de la defensa, el video completo se ha borrado del Icloud de Appel no se pudo recuperar ni cotejar por parte de la Letrada de la administración de Justicia.

A continuación, se refleja expresamente la versión de Cornelio y la versión que ofrece Amparo, así como la valoración de ésta; y la declaración que presta el propio Lucio en el plenario, que también es valorada en la sentencia. Y ya de forma previa a la valoración de la declaración de Lucio, señala la juez a quo que no se puede determinar si esa bofetada a Lucio venía precedida de una agresión a la madre, como dijo Cornelio o de una discusión en la que Lucio reprocha a Cornelio que no le pida las cosas bien; posteriormente, ya después de reflejar lo declarado por Lucio y su valoración; razona la juzgadora partiendo de la realidad de la bofetada en tanto Cornelio así lo reconoce y de que no hay más contexto del que deriva del video cercenado aportado por la acusación, no se puede saber si como sostuvo Cornelio, Lucio estaba en un episodio de agresividad incontrolada contra su madre que Cornelio quiso contrarrestar imponiéndole su superioridad con una bofetada, o bien como sostuvo la madre, es un incidente provocado por la agresividad y violencia verbal con la que Cornelio trataba a Lucio, por lo que se produce la bofetada y la reacción de Lucio, aludiendo a la memoria selectiva de Lucio de qué hace cada uno de ellos y que no reconoce esa reacción.

Tras ello, se valora en la sentencia cómo no se oye a Amparo mandar parar a Cornelio de agredir a Lucio, ni - como ya se señaló antes- Lucio dice nada del puñetazo con el que responde a la bofetada con la mano abierta, no se ve lo que ocurre antes (si hubo ese encontronazo entre Lucio y su madre poniéndola a ella en peligro que provoca la reacción de Cornelio) ni lo que ocurrió después. Se alude a continuación al corte selectivo del video aportado casi año y medio después de producirse que ha impedido su cotejo y valorar a la propia juzgadora el completo devenir de los hechos y dice la juez a quo la escasamente creíble explicación de por qué ese video ha sido eliminado del Iclaud de Amparo lo que nos lleva a pensar que la explicación que da Cornelio podía ser cierta, es decir, que Lucio estaba en un episodio (como otros de la época) de agresividad y que Cornelio reaccionara como lo hizo para proteger a Amparo de su hijo. O no. Y continúa la motivación de la sentencia señalando que "no se puede saber al no ver el video completo y por tanto tampoco se puede determinar si como dijo la defensa, el bofetón que sin duda le da Cornelio a Lucio seguido por el puñetazo de éste a su padrastro es consecuencia de un intento de defensa del mismo o de tercero (de Amparo) por parte de Cornelio o un gratuito gesto de violencia física hacia una persona vulnerable como es Lucio por parte del encausado"; señalando finalmente que "no sabemos si esa agresión ilegítima se produjo o no o si Cornelio consideró que Lucio era un peligro potencial para Amparo o para el mismo dado su nivel de agresividad. Y es evidente que Lucio estaba agresivo porque le pegó un fuerte puñetazo a Cornelio tras recibir esa bofetada."

Todo ello lleva a la juzgadora a fundamentar la eximente incompleta, a lo que a mayor abundamiento se añade la fundamentación recogida en el Auto de fecha 4 de junio de 2025.

Por otra parte y a lo largo de la sentenciase hace referencia a que Lucio tenía ese tipo de episodios de forma habitual y que era una persona de agresividad incontrolada, lo que se ha considerado acreditado en el juicio por toda la documental y las declaraciones de los médicos que trataban a Lucio; a la discapacidad del 75% del mismo con una agresividad comprobada, y al extremo negado por los médicos en el sentido de que no es cierto, no le recomendó ningún facultativo que en el marco de una discusión o un ataque de ira se pusiera (la madre) a grabar el altercado, sino más bien tranquilizar la situación. Igualmente se hace referencia a las circunstancias de la aportación del video incompleto y al hecho de que esta agresión no se mencione en ninguna de las infinitas conversaciones entre Cornelio y Amparo ni tampoco se lo contara la madre a los profesionales que los trataron a Lucio y a ella, contándolo solo un día después de que se dictara sentencia de divorcio y transcurrido el tiempo al que ya se hizo referencia desde que ocurrieron los hechos.

Igualmente se hace expresa alusión por la representación procesal de Cornelio y se especifican los distintos wasaps y su contenido, entre Amparo y el propio Cornelio de fechas 20.4.2020, 30.4.2020, 1.5.202017.5.2020 4 y 5.6.2020.

Pues bien, sentado todo lo anterior ha de volverse a los requisitos que jurisprudencialmente se señalan para la concurrencia de la circunstancia eximente de legítima defensa, y volver a señalar el carácter ineludible de la concurrencia de la agresión ilegítima en la forma señalada en una de las resoluciones antes mencionada: Exige un ataque real y verdadero que implique un peligro objetivo con potencialidad de dañar; lo que se traduce en la necesidad de un verdadero acometimiento, a través de actos de fuerzas actuales o inminentes, que, superando la simple actividad amenazadora carente de peligro verdadero, representen un efectivo riesgo cierto, y próximo para los bienes jurídicos defendibles. Y es necesario que esa agresión sea ilegítima, esto es que sea un acto carente de justificación pues solo entonces es legítima la reacción defensiva.

Y, en este caso, ni el relato de hechos probados ni todos los razonamientos recogidos en la sentencia y en el auto posterior, permiten la aplicación de la circunstancia eximente. De toda la valoración de la prueba practicada y de la consiguiente motivación, la juzgadora únicamente pone de manifiesto cómo no se puede saber por las razones que expone, que es lo que ocurrió es decir si Cornelio reacciona a una agresión previa a Amparo por parte de Lucio o si tal agresión previa no existió; sin que la existencia de un episodio de agresividad de Lucio (que no era puntual) y que vincula la juez a quo a la acción posterior de éste que propina un puñetazo a Cornelio pueda considerarse que justifica la existencia de un ataque real y verdadero con actos inminentes que superen la mera actividad.

Hace referencia la representación procesal de Cornelio a principio in dubio pro reo, principio al que en relación con circunstancias atenuantes y eximentes alude la STS 335/2017 de fecha 11 de mayo; y sin embargo, se estima que en cuento al relato fáctico en que debe apoyarse la concurrencia de la circunstancia eximente, no se cuenta con acreditación alguna, no hay duda razonable sobre la veracidad de la afirmación del hecho, de forma que no se trata de un supuesto de duda que deba ser resuelto a favor del acusado, sino que la valoración de la prueba en particular respecto del momento concreto en que se producen los hechos y de la realidad de la agresión ilegítima por tanto y en los términos expuestos, queda huérfana de acreditación, sin que ni hechos posteriores a los que se alude en los wasaps ni el puñetazo posterior de Lucio a Cornelio permitan sostener la realidad de la agresión ilegítima referida se insiste a un momento y una dinámica muy determinada en fecha no determinada del mes de abril de 2020; sin perjuicio del episodio de agresividad que sí se refleja en la sentencia y se razona en la fundamentación jurídica.

En definitiva, ha de acogerse por todo lo expuesto, el recurso de la acusación particular al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Si bien en el suplico por parte de la representación procesal de Cornelio se solicita que se dicte resolución por la que, en síntesis, se acuerde la aplicación de la eximente completa o subsidiariamente y para el caso de no estimación de la eximente completa, se acuerde la conformación de la sentencia recurrida respecto a la aplicación de la eximente completa, peticiones a las que se ha dado cumplida respuesta, y en cuanto a los motivos de impugnación se alude subsidiariamente a la eximente del artículo 20.5, estado de necesidad.

La STS 636/2016 de fecha 14 de julio dice: "Señala nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia de 1 de octubre de 1999, entre otras muchas) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, que se expandan impunidades inadmisibles, con quiebra de la seguridad jurídica, si se admitiese que cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito ( STS de 26 enero 1999).

Las Sentencias de 29 de mayo de 1997, 14 de octubre de 1996, 23 enero, 9 y 27 abril de 1998 y 20 de mayo de 1999, siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994, señalan que son cinco los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y;

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual."

Vistos los requisitos exigidos, nuevamente se ha de insistir en que el episodio de agresividad de Lucio que se da por acreditado por la juzgadora tanto en los hechos probados como en la fundamentación jurídica, no justifica ni la realidad de la agresión ilegítima ni la pendencia acuciante de un mal como se exige para la aplicación de la eximente prevista en el artículo 20.5 cuya aplicación se solicita; sin que se aprecie error en la valoración de aquella que justifique su modificación, por lo que en este punto ha de decaer la petición recogida en el escrito.

QUINTO.- Procede adecuar las penas impuestas a las consideraciones recogidas en la presente resolución y por tanto imponer aquellas sin la concurrencia de la eximente incompleta.

Dice el artículo 153.2 del Código Penal: Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza."

A salvo las consideraciones que en la sentencia dictada se efectúan en relación con el artículo 21 en relación con el 21.4 y 66.1.1 del Código Penal, conviene el Tribunal con el resto de la motivación que para la imposición de las penas se efectúa en la referida sentencia de instancia, de forma que se impone la pena de trabajos en beneficio de la comunidad por las razones allí expuestas, que se individualiza en 70 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Y de acuerdo con lo expuesto en el artículo 152.2 debiendo aplicar la pena en su mitad superior conforme al apartado 3, se impone la pena de 2 años y 10 días de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, manteniendo la pena accesoria de 1 año de prohibición de aproximación y comunicación con Lucio en los términos dispuestos en la sentencia de instancia.

Para el caso de que el acusado no consienta en la realización de trabajos en beneficio de la comunidad, se impone la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena accesoria de 1 año y 9 meses de prohibición de aproximación y comunicación con Lucio en los términos dispuestos en la sentencia de instancia.

No procede fijar indemnización al haber sido resuelto este extremo en la anterior sentencia dictada en esta instancia

ULTIMO-No procede la imposición de las costas de esta alzada al no apreciarse mala fe o temeridad en la interposición de los recursos.

PRIMERO.- Como se ha puesto de manifiesto en los antecedentes de esta resolución; inicialmente recurrida la resolución dictada, se estimaron en parte los recursos de apelación interpuestos, declarando la nulidad parcial de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado Nº 283/23 a fin de que efectúe un nuevo pronunciamiento en el que se subsanen las contradicciones existentes conforme a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida; por tanto, los recursos presentados - así como la adhesión del Ministerio Fiscal al recurso de Amparo- se limitan al pronunciamiento que deriva de la aclaración del hecho Probado II de la sentencia de instancia y del que deriva la condena del acusado como autor de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia doméstica art. 153.2 y 3 concurriendo la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.4 del CP.

La representación procesal de Amparo interpone recurso alegando indebida aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.1 del Código Penal en relación con el art. 20.4 del Código Penal solicitando se dicte resolución mediante la que se estime el presente recurso de apelación condenado a D Cornelio como autor de un delito de maltrato del art 153.2 y 152.3 CP, en los términos interesados en nuestro escrito de acusación. Subsidiariamente, interesa al derecho de esta parte que se declare la nulidad parcial de la sentencia apelada a fin de que se modifique la pena a imponer al acusado por estos hechos, suprimiendo la aplicación de la circunstancia atenuante de legítima defensa. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales al penado.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de apelación interpuesto por Amparo interesando se dicte sentencia por la Sala por la que, revocando la de instancia y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto, se dicte sentencia en la que se elimine la aplicación de la circunstancia de legítima defensa como eximente incompleta, y en consecuencia se adecúe la pena impuesta al acusado por el delito de maltrato en el ámbito de la violencia doméstica.

Por la representación de Cornelio se opuso al recurso interpuesto por la representación procesal de Amparo, impugnando la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2024 con el Auto aclaratorio de fecha 4 de junio de 2025, solicitando se dicte resolución por la que con desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto de adverso y estimación del presente recurso de apelación por vía de impugnación interpuesto por esta parte se acuerde revocar la resolución recurrida respecto al pronunciamiento objeto del recurso, es decir, la aplicación de la eximente incompleta, interesando se acuerde la aplicación de la eximente completa en los términos planteados por nuestro recurso de apelación por vía de impugnación, conforme a Derecho; subsidiariamente, para el caso de no estimación de la eximente completa, se acuerde con desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por las acusaciones, la confirmación de la sentencia recurrida respecto a la aplicación de la eximente incompleta.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Amparo se oponen a la estimación de la impugnación formulada.

SEGUNDO.- Como se desprende de los recursos interpuestos la cuestión que es objeto de debate, en tanto el resto de los motivos que inicialmente se plantearon, ya fueron resueltos en la sentencia de este Tribunal de fecha 30 de octubre de 2024; es si procede mantener la eximente incompleta de legítima defensa aplicada en la instancia, si procede la estimación de dicha eximente como completa o como sostienen las acusaciones, no procede acoger la concurrencia de ésta.

La STS 1157/2024 de fecha 18 de diciembre sostiene que "La legítima defensa está fundada en la necesidad de autoprotección y que el agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima, ésta debe existir en cada caso, para que se postule la eximente completa o incompleta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados, y que constituye agresión ilegítima, toda actitud de la que puede racionalmente deducirse que puede conllevar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles.

Por ello, para que pueda hablarse de legítima defensa, tanto a efectos de eximentes completas como incompleta o incluso como atenuante analógica, es necesario que exista una agresión ilegítima, que debe ser actual o inminente, pues solo así se explica el carácter necesario de la defensa. No existirá, pues, una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima, cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo ( SSTS 749/2014, de 12-11 ; 205/2017, de 28-3 )."Por su parte, STS 711/2024 de fecha 4 de julio: "Como es bien sabido, el fundamento justificante de la legítima defensa reside en la doble necesidad de protección individual de bienes jurídicos y de prevalecimiento del Derecho frente a agresiones injustas.

Dicho fundamento social y constitucional de la legítima defensa comporta la fijación de un rígido programa de condiciones de apreciación.

La primera, que actúa, a su vez, como presupuesto basilar, reclama la existencia de una agresión ilegítima por parte de un tercero y que el defensor no la haya co-configurado de manera activa o relevante. Agresión ilegítima que, además, ha de reunir determinadas notas cualificantes como su actualidad, su antijuricidad y una determinada "tasa" de intensidad o de adecuación para la lesión o puesta en peligro significativo del bien jurídico protegido. Hasta el punto de que no pueda cesar o evitarse de otro modo que mediante la acción defensiva racional y proporcionada por parte del titular del bien o de un tercero.

En lógica correspondencia, no cabrá justificación por defensa legítima si aún no se ha puesto en práctica ni manifestado al exterior la voluntad de lesionar el bien jurídico defendible.

5. Como segundo elemento esencial de la justificación, la norma reclama la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegitima. La idea de la necesidad debe ponerse en relación con la idoneidad del medio, que a su vez reclama valorar situacionalmente, por un lado, que la reacción defensiva sea la más benigna de las elegibles, por disponibles, y, por otro, que no incorpore un riesgo inmediato para el que se defiende de la agresión o defiende al tercero agredido.

La valoración de la necesidad racional para la defensa debe juzgarse según baremos objetivos, suministrados por la experiencia social a partir de la concreta situación en la que surge la propia necesidad defensiva. La exigencia de necesidad racional no puede suponer que el agredido o el tercero que le defiende deba correr riesgos. Por principio, ni uno ni otro están obligados a recurrir a medios defensivos menos peligrosos si es dudosa su eficacia para la defensa.

La marcada perspectiva situacional con la que debe ser valorada la necesidad racional del medio defensivo empleado -vid. sobre esta cuestión, in extenso,la muy relevante STS 268/2023, de 19 de abril -no significa que deba estarse exclusivamente a las representaciones subjetivas del sujeto que se defiende. La valoración debe abordarse desde una posición objetiva "ex ante". Esto es, tal como una persona sensata colocada en la posición de la persona agredida o de quien acude a su defensa habría valorado las circunstancias relativas a la intensidad de la agresión, la peligrosidad del agresor, los medios de defensa disponibles y su idoneidad para finalizar de manera rápida y segura la agresión.

6. Por otro lado, la medida de la necesidad debe independizarse, en principio, de la proporcionalidad entre el daño causado y el impedido. Si bien, en aquellos supuestos en los que el resultado introduzca una lesión del bien jurídico de la vida o graves menoscabos de la integridad corporal, el propio fundamento constitucional y convencional de la legítima defensa reclamará un estándar más ajustado en la valoración de la necesidad racional del propio medio defensivo empleado. Sobre todo, en supuestos de agresiones leves o insignificantes, pudiendo concluirse, en estos casos, sobre la falta de "indicación" normativa de la acción defensiva."

Por último, STS 268/2023 de fecha 19 de abril: "Entre las circunstancias eximentes contempladas en el catálogo que ofrece el artículo 20 del Código Penal ,se contiene, en su número 4, la legítima defensa (propia o de tercero). De forma tan mayoritaria que podría hoy considerarse pacífica, la doctrina viene observando que nos encontramos ante una causa de justificación. Valdría decir, acaso con una cierta simplificación, que el Derecho autoriza a quien es víctima (en el caso de la legítima defensa propia) de una agresión ilegítima, que compromete, --lesiona o pone en peligro--, a su persona o bienes, a reaccionar protagonizando una conducta típica (pero no antijurídica), siempre y cuando, esto sí, pueda identificarse la "necesidad racional del medio empleado"para impedir o repeler la agresión; y siempre que ésta, la agresión ilegítima, no fuera el resultado de una provocación suficiente por parte del defensor. Concurriendo dichos elementos la conducta de quien así actúa resultaría autorizada por el Derecho (legítima) al punto que, frente a ella, no cabría el empleo, a su vez, de la defensa legítima y de que, por justificada, tampoco daría lugar a indemnización alguna en favor del finalmente perjudicado ( artículo 118.1 del Código Penal ).

El fundamento de la justificación se halla, con más o menos matices, en la idea de que, correspondiendo al Estado el legítimo monopolio del uso de la fuerza, cuando el mismo no se encuentra en disposición de proteger a una persona, objeto de agresión ilegítima que pone en riesgo cierto su vida, integridad, bienes o derechos, recupera éste la legítima facultad de protegerse a sí mismo (o a tercero), siempre, esto sí, que no hubiera provocado la agresión y que lo haga sin innecesarios excesos.

La apreciación de esta circunstancia eximente de la responsabilidad criminal ya fuera en su modalidad completa o incompleta, como tantas veces hemos recordado, demanda siempre el concurso de una agresión ilegítima previa, que justifique la necesidad de impedirla o repelerla (necesidad abstracta de defensa). Sin embargo, resulta posible la aplicación de la eximente incompleta cuando, acreditada la agresión ilegítima y la necesidad de defensa (abstracta), la conducta del defensor sobrepase unos límites razonables (falta de necesidad en concreto). En tales casos, (exceso intensivo), el ordenamiento jurídico no puede ya considerar justificada la conducta del defensor, en cuanto al mismo le resulta exigible para ello acomodar su defensa, en términos de proporcionalidad, al ataque padecido, de tal modo que, protegiendo su vida o derechos de forma eficaz, no cause más daños que los racionalmente necesarios, en el caso concreto, para la procura de aquel fin legítimo.

2.- Con respecto a la necesidad racional del medio empleado, que constituye aquí el nudo gordiano de la cuestión sometida a enjuiciamiento, explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia 959/2021, de 10 de diciembre , haciéndose eco de lo aseverado también en la número 593/2009, de 29 de mayo :"[L]a racionalidad o proporcionalidad del medio defensivo empleado; lo cual como señala la Sentencia de 29 de mayo de 2009 exige para su debida valoración establecer la relación entre la entidad del ataque y de la defensa y determinar si ésta sobrepasó o no la intensidad y grado necesario para neutralizar aquél. Esta operación valorativa ha de atender, no a la hipótesis defensiva imaginaria más proporcionada a la gravedad de la concreta agresión sufrida, sino a la más adecuada dentro de lo que en el caso fuera posible, considerando la actuación concreta de la víctima y la efectiva disponibilidad de los medios defensivos que estuviera en condiciones de usar. Por eso esta sala ha dicho que ha de utilizarse aquél de los medios de que disponga que, siendo eficaz para repeler o impedir la agresión, sea el menos dañoso para el agresor ( Sentencia 5 de junio de 2002), y que hay que tener en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque ( Sentencia 12 de mayo de 2005)".

Importa tener en cuenta, sin embargo, que a los efectos de ponderar la necesidad racional del medio empleado, la valoración debe partir del legítimo derecho a la defensa propia o de terceros, ante la existencia de una ilegítima agresión, así como de que aquella no debe realizarse desde una perspectiva ex post,que tome en cuenta exclusivamente el daño efectivamente producido y el completo abanico de posibilidades defensivas concebibles desde la frialdad y serenidad de ánimo del que ningún riesgo afronta; debiendo atenderse, al contrario, a una perspectiva ex ante,ponderando las concretas circunstancias de la agresión, --entre ellas, muy destacadamente, la entidad del bien jurídico amenazado-- , y de la respuesta defensiva, en términos de posibilidad y eficacia, en el momento en que ambas se produjeron.

(...) Se comprenderá fácilmente que, supuesta la existencia de una agresión ilegítima que pone en riesgo ciertos bienes jurídicos, de titularidad propia o ajena, no puede ignorarse, a la hora de ponderar la racional necesidad del medio defensivo empleado, cual fuera la naturaleza de esos bienes jurídicos amenazados. Así, por ejemplo, un ataque dirigido contra el patrimonio, hipotéticamente incluso focalizado contra uno o varios bienes de pequeño valor, exigirá al defensor una cuidadosa selección de los medios empleados para protegerlos, en la medida en que la lesión o puesta en peligro de la vida o, de forma grave, de la integridad física del asaltante, solo muy excepcionalmente pudiera considerarse como un medio racionalmente necesario para la defensa de aquellos bienes. La notoria falta de proporción que en tales casos se produciría, impedirá, desde luego, considerar la eximente completa de legítima defensa, y aun seguramente reduciría, en mucho, la capacidad atenuatoria de su modalidad incompleta; incluso aun cuando ello supusiera la renuncia a toda defensa de dichos bienes, ante la imposibilidad (no disponibilidad) de otros medios aptos al alcance para defenderlos en el caso concreto. Otra cosa muy distinta sucede cuando el bien jurídico que se defiende resulta ser, precisamente, la propia vida (o la integridad física en un sentido fuerte). Es evidente, en tales casos, que el ordenamiento jurídico no puede imponer a quien se ve ilegítimamente agredido en esos términos, renunciar a la eficaz defensa, aunque ésta, a su vez, comprometa seriamente iguales bienes jurídicos titularidad del atacante.

Se ha repetido en innumerables ocasiones, tanto en el ámbito jurisprudencial como en el doctrinal, que la valoración relativa a la racionalidad del medio empleado para la defensa no puede consistir en una simple comparación entre la potencial lesividad del medio empleado en el ataque y el que el defensor utiliza para impedirlo o repelerlo. Y ello, aunque solo fuera debido a que, por lo común, no dispondrá quien es ilegítimamente agredido de una panoplia de herramientas a su alcance entre las que escoger la más parecida a aquella de la que el agresor se vale; ni, también por lo común, del tiempo necesario para ponderar las cualidades de unas y otras hasta decantarse por la finalmente elegida."

STS 67/2023 de fecha 8 de febrero: "Sobre la legítima defensa señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 466/2010 de 9 de abril de 2010, Rec. 2147/2009 que:

"1. La eximente de legítima defensa necesita la concurrencia de los siguientes requisitos:

A) una agresión ilegítima, que exige un ataque real y verdadero que implique un peligro objetivo con potencialidad de dañar; lo que se traduce en la necesidad de un verdadero acometimiento, a través de actos de fuerzas actuales o inminentes, que, superando la simple actividad amenazadora carente de peligro verdadero, representen un efectivo riesgo cierto, y próximo para los bienes jurídicos defendibles. Y es necesario que esa agresión sea ilegítima, esto es que sea un acto carente de justificación pues solo entonces es legítima la reacción defensiva.

B) En segundo lugar la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, lo que supone: no solo la objetiva necesidad de defenderse, que es la consecuencia de la ilegítima agresión actual o inminente, sino también la racionalidad o proporcionalidad del medio defensivo empleado; lo cual como señala la Sentencia de 29 de mayo de 2009 exige para su debida valoración establecer la relación entre la entidad del ataque y de la defensa y determinar si ésta sobrepasó o no la intensidad y grado necesario para neutralizar aquél. Esta operación valorativa ha de atender, no a la hipótesis defensiva imaginaria más proporcionada a la gravedad de la concreta agresión sufrida, sino a la más adecuada dentro de lo que en el caso fuera posible, considerando la actuación concreta de la víctima y la efectiva disponibilidad de los medios defensivos que estuviera en condiciones de usar. Por eso esta sala ha dicho que ha de utilizarse aquél de los medios de que disponga que, siendo eficaz para repeler o impedir la agresión, sea el menos dañoso para el agresor ( Sentencia 5 de junio de 2002), y que hay que tener en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque ( Sentencia 12 de mayo de 2005).

C) En tercer lugar la falta de provocación suficiente por parte del ofensor.

De estos requisitos, todos necesarios para la aplicación de la eximente completa del art. 20.4 del Código Penal ,han de concurrir para la apreciación de la incompleta, del art. 21.1.º, la ilegítima agresión, y la necesidad objetiva de la defensa, quedando limitada la posible falta de requisitos a los restantes; de modo que, aparte los supuestos de provocación previa, la semieximente es aplicable en los casos de exceso defensivo, cuando se trata de un exceso intensivo o propio, o sea en la proporcionalidad o en la duración de la defensa ( Sentencia 6 de octubre de 1999; 14 de octubre de 1999)".

En modo alguno concurren en el presente caso. Ni se puede admitir de los hechos probados la legítima defensa, ni como completa ni como incompleta, ni de la prueba practicada tampoco se colige, y ha sido rechazado por ambos tribunales, lo que debe decaer en esta sede casacional.

Importante es destacar que no se cumple la exigencia del "estado de necesidad defensiva".

Apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1156/2010 de 28 de diciembre de 2010, Rec. 1575/2010 que la STS de 21 de junio de 2007 señalaba que:

"El agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que, si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados".

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 5/2018 de 16 de noviembre de 2017, Rec. 1933/2017 refiere, también, que está fundada en la necesidad de autoprotección.

Y el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1708/2003 de 18 de diciembre de 2003, Rec. 2472/2002 añade que:

"Reiterada doctrina de esta Sala viene sosteniendo que la agresión ilegítima y la "necessitas defensionis", junto al "animus defendendi", -como se decía en la sentencia de 17 de octubre de 2001- son soportes esenciales de la eximente".

Respecto a su aplicación como eximente incompleta señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 5/2018 de 16 de noviembre de 2017, Rec. 1933/2017 que:

"Los tres requisitos de la exención vienen constituidos por:

a) la agresión ilegítima, que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado;

b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso, entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible; y

c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor ( SSTS 1253/2005, de 26 de octubre y 162/2016, de 2 de marzo ,con mención de otras muchas).

De esos requisitos algunos tienen tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta.

Según reiterada jurisprudencia el único elemento que puede justificar la eximente incompleta es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren. Y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada " legítima defensa putativa" que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye ( STS 427/2010, de 26 de abril ,entre otras"

Y se trae a colación la jurisprudencia expuesta a los efectos de hacer constar cómo para la concurrencia de la eximente pretendida sea como completa o incompleta. es preciso en todo caso, la concurrencia del requisito, de forma ineludible, de la agresión ilegítima; de forma que se construye la circunstancia eximente como incompleta no respecto a la mencionada agresión ilegítima sino respecto a la necesidad racional del medio empleado.

En consecuencia, no cabe en el caso concreto la aplicación de la eximente incompleta en los términos que se recogen en la resolución impugnada así en el Auto de fecha 4.6.2025 se razona "Pero como se ha dicho en el fundamento al que hace referencia el recurso, realmente considero acreditado que si bien la agresión posterior de Lucio fue una reacción a la bofetada que le pega su padre, lo es también que se había generado también una situación de agresividad previa del menor Lucio que efectivamente hizo pensar racionalmente al acusado que podría haber un peligro cierto real e inminente de agresión hacia él mismo o incluso hacia la madre del menor como se justifica en la sentencia, por lo que si bien la agresión ilegítima no se consumó de forma física (por tanto y por eso se produjo la apreciación de la eximente no como plena sino como incompleta) al faltar esa consumación de la agresión ilegítima por parte de Lucio, sí que hubo una situación de extrema tensión que provocó que el encausado agrediera a Lucio, de forma dolosa aunque en prevención de la posible agresión que se cernía sobre él y sobre su pareja sentimental, la madre de Lucio.

De acuerdo con el razonamiento, (y sin perjuicio de la rectificación por Auto de fecha 23.6.2025 en relación al término "padre" empleado) la consideración de que procede la eximente incompleta se hace derivar no del estudio y conclusión respecto de la necesidad del medio empleado conforme a lo dispuesto en la jurisprudencia, sino que se desplaza a la agresión ilegítima para entender que es la falta de consumación de ésta lo que lleva a estimar la procedencia de la eximente como incompleta; razonamiento que, de acuerdo con la jurisprudencia antes mencionada, no justifica dicha apreciación.

TERCERO.- Resta por tanto y de acuerdo con las peticiones contenidas en los respectivos recursos (con sus impugnaciones) atender a si, conforme a los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, es aplicable la circunstancia eximente de legítima defensa.

La juzgadora en la sentencia dictada y bajo el epígrafe "el bofetón a Lucio" realiza inicialmente una valoración pormenorizada de toda la prueba practicada, comenzando por poner de relieve que de este incidente solo consta una instantánea incorporada como acontecimiento 32 y 4, según los que se ve a Cornelio de frente en el marco de la puerta y a Lucio de espalda, y alguien grabando- se supone que es Amparo-desde dentro del cuarto. En este caso, prosigue, "se intuye (no se ve perfectamente) que Cornelio le da un golpe en la cara a Lucio que le devuelve el puñetazo"; Y al respecto del resto de la grabación, razona que no se ha entregado por Amparo que es quien la presenta ni cuando fue requerida a petición de la defensa, el video completo se ha borrado del Icloud de Appel no se pudo recuperar ni cotejar por parte de la Letrada de la administración de Justicia.

A continuación, se refleja expresamente la versión de Cornelio y la versión que ofrece Amparo, así como la valoración de ésta; y la declaración que presta el propio Lucio en el plenario, que también es valorada en la sentencia. Y ya de forma previa a la valoración de la declaración de Lucio, señala la juez a quo que no se puede determinar si esa bofetada a Lucio venía precedida de una agresión a la madre, como dijo Cornelio o de una discusión en la que Lucio reprocha a Cornelio que no le pida las cosas bien; posteriormente, ya después de reflejar lo declarado por Lucio y su valoración; razona la juzgadora partiendo de la realidad de la bofetada en tanto Cornelio así lo reconoce y de que no hay más contexto del que deriva del video cercenado aportado por la acusación, no se puede saber si como sostuvo Cornelio, Lucio estaba en un episodio de agresividad incontrolada contra su madre que Cornelio quiso contrarrestar imponiéndole su superioridad con una bofetada, o bien como sostuvo la madre, es un incidente provocado por la agresividad y violencia verbal con la que Cornelio trataba a Lucio, por lo que se produce la bofetada y la reacción de Lucio, aludiendo a la memoria selectiva de Lucio de qué hace cada uno de ellos y que no reconoce esa reacción.

Tras ello, se valora en la sentencia cómo no se oye a Amparo mandar parar a Cornelio de agredir a Lucio, ni - como ya se señaló antes- Lucio dice nada del puñetazo con el que responde a la bofetada con la mano abierta, no se ve lo que ocurre antes (si hubo ese encontronazo entre Lucio y su madre poniéndola a ella en peligro que provoca la reacción de Cornelio) ni lo que ocurrió después. Se alude a continuación al corte selectivo del video aportado casi año y medio después de producirse que ha impedido su cotejo y valorar a la propia juzgadora el completo devenir de los hechos y dice la juez a quo la escasamente creíble explicación de por qué ese video ha sido eliminado del Iclaud de Amparo lo que nos lleva a pensar que la explicación que da Cornelio podía ser cierta, es decir, que Lucio estaba en un episodio (como otros de la época) de agresividad y que Cornelio reaccionara como lo hizo para proteger a Amparo de su hijo. O no. Y continúa la motivación de la sentencia señalando que "no se puede saber al no ver el video completo y por tanto tampoco se puede determinar si como dijo la defensa, el bofetón que sin duda le da Cornelio a Lucio seguido por el puñetazo de éste a su padrastro es consecuencia de un intento de defensa del mismo o de tercero (de Amparo) por parte de Cornelio o un gratuito gesto de violencia física hacia una persona vulnerable como es Lucio por parte del encausado"; señalando finalmente que "no sabemos si esa agresión ilegítima se produjo o no o si Cornelio consideró que Lucio era un peligro potencial para Amparo o para el mismo dado su nivel de agresividad. Y es evidente que Lucio estaba agresivo porque le pegó un fuerte puñetazo a Cornelio tras recibir esa bofetada."

Todo ello lleva a la juzgadora a fundamentar la eximente incompleta, a lo que a mayor abundamiento se añade la fundamentación recogida en el Auto de fecha 4 de junio de 2025.

Por otra parte y a lo largo de la sentenciase hace referencia a que Lucio tenía ese tipo de episodios de forma habitual y que era una persona de agresividad incontrolada, lo que se ha considerado acreditado en el juicio por toda la documental y las declaraciones de los médicos que trataban a Lucio; a la discapacidad del 75% del mismo con una agresividad comprobada, y al extremo negado por los médicos en el sentido de que no es cierto, no le recomendó ningún facultativo que en el marco de una discusión o un ataque de ira se pusiera (la madre) a grabar el altercado, sino más bien tranquilizar la situación. Igualmente se hace referencia a las circunstancias de la aportación del video incompleto y al hecho de que esta agresión no se mencione en ninguna de las infinitas conversaciones entre Cornelio y Amparo ni tampoco se lo contara la madre a los profesionales que los trataron a Lucio y a ella, contándolo solo un día después de que se dictara sentencia de divorcio y transcurrido el tiempo al que ya se hizo referencia desde que ocurrieron los hechos.

Igualmente se hace expresa alusión por la representación procesal de Cornelio y se especifican los distintos wasaps y su contenido, entre Amparo y el propio Cornelio de fechas 20.4.2020, 30.4.2020, 1.5.202017.5.2020 4 y 5.6.2020.

Pues bien, sentado todo lo anterior ha de volverse a los requisitos que jurisprudencialmente se señalan para la concurrencia de la circunstancia eximente de legítima defensa, y volver a señalar el carácter ineludible de la concurrencia de la agresión ilegítima en la forma señalada en una de las resoluciones antes mencionada: Exige un ataque real y verdadero que implique un peligro objetivo con potencialidad de dañar; lo que se traduce en la necesidad de un verdadero acometimiento, a través de actos de fuerzas actuales o inminentes, que, superando la simple actividad amenazadora carente de peligro verdadero, representen un efectivo riesgo cierto, y próximo para los bienes jurídicos defendibles. Y es necesario que esa agresión sea ilegítima, esto es que sea un acto carente de justificación pues solo entonces es legítima la reacción defensiva.

Y, en este caso, ni el relato de hechos probados ni todos los razonamientos recogidos en la sentencia y en el auto posterior, permiten la aplicación de la circunstancia eximente. De toda la valoración de la prueba practicada y de la consiguiente motivación, la juzgadora únicamente pone de manifiesto cómo no se puede saber por las razones que expone, que es lo que ocurrió es decir si Cornelio reacciona a una agresión previa a Amparo por parte de Lucio o si tal agresión previa no existió; sin que la existencia de un episodio de agresividad de Lucio (que no era puntual) y que vincula la juez a quo a la acción posterior de éste que propina un puñetazo a Cornelio pueda considerarse que justifica la existencia de un ataque real y verdadero con actos inminentes que superen la mera actividad.

Hace referencia la representación procesal de Cornelio a principio in dubio pro reo, principio al que en relación con circunstancias atenuantes y eximentes alude la STS 335/2017 de fecha 11 de mayo; y sin embargo, se estima que en cuento al relato fáctico en que debe apoyarse la concurrencia de la circunstancia eximente, no se cuenta con acreditación alguna, no hay duda razonable sobre la veracidad de la afirmación del hecho, de forma que no se trata de un supuesto de duda que deba ser resuelto a favor del acusado, sino que la valoración de la prueba en particular respecto del momento concreto en que se producen los hechos y de la realidad de la agresión ilegítima por tanto y en los términos expuestos, queda huérfana de acreditación, sin que ni hechos posteriores a los que se alude en los wasaps ni el puñetazo posterior de Lucio a Cornelio permitan sostener la realidad de la agresión ilegítima referida se insiste a un momento y una dinámica muy determinada en fecha no determinada del mes de abril de 2020; sin perjuicio del episodio de agresividad que sí se refleja en la sentencia y se razona en la fundamentación jurídica.

En definitiva, ha de acogerse por todo lo expuesto, el recurso de la acusación particular al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Si bien en el suplico por parte de la representación procesal de Cornelio se solicita que se dicte resolución por la que, en síntesis, se acuerde la aplicación de la eximente completa o subsidiariamente y para el caso de no estimación de la eximente completa, se acuerde la conformación de la sentencia recurrida respecto a la aplicación de la eximente completa, peticiones a las que se ha dado cumplida respuesta, y en cuanto a los motivos de impugnación se alude subsidiariamente a la eximente del artículo 20.5, estado de necesidad.

La STS 636/2016 de fecha 14 de julio dice: "Señala nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia de 1 de octubre de 1999, entre otras muchas) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, que se expandan impunidades inadmisibles, con quiebra de la seguridad jurídica, si se admitiese que cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito ( STS de 26 enero 1999).

Las Sentencias de 29 de mayo de 1997, 14 de octubre de 1996, 23 enero, 9 y 27 abril de 1998 y 20 de mayo de 1999, siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994, señalan que son cinco los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y;

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual."

Vistos los requisitos exigidos, nuevamente se ha de insistir en que el episodio de agresividad de Lucio que se da por acreditado por la juzgadora tanto en los hechos probados como en la fundamentación jurídica, no justifica ni la realidad de la agresión ilegítima ni la pendencia acuciante de un mal como se exige para la aplicación de la eximente prevista en el artículo 20.5 cuya aplicación se solicita; sin que se aprecie error en la valoración de aquella que justifique su modificación, por lo que en este punto ha de decaer la petición recogida en el escrito.

QUINTO.- Procede adecuar las penas impuestas a las consideraciones recogidas en la presente resolución y por tanto imponer aquellas sin la concurrencia de la eximente incompleta.

Dice el artículo 153.2 del Código Penal: Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza."

A salvo las consideraciones que en la sentencia dictada se efectúan en relación con el artículo 21 en relación con el 21.4 y 66.1.1 del Código Penal, conviene el Tribunal con el resto de la motivación que para la imposición de las penas se efectúa en la referida sentencia de instancia, de forma que se impone la pena de trabajos en beneficio de la comunidad por las razones allí expuestas, que se individualiza en 70 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Y de acuerdo con lo expuesto en el artículo 152.2 debiendo aplicar la pena en su mitad superior conforme al apartado 3, se impone la pena de 2 años y 10 días de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, manteniendo la pena accesoria de 1 año de prohibición de aproximación y comunicación con Lucio en los términos dispuestos en la sentencia de instancia.

Para el caso de que el acusado no consienta en la realización de trabajos en beneficio de la comunidad, se impone la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena accesoria de 1 año y 9 meses de prohibición de aproximación y comunicación con Lucio en los términos dispuestos en la sentencia de instancia.

No procede fijar indemnización al haber sido resuelto este extremo en la anterior sentencia dictada en esta instancia

ULTIMO-No procede la imposición de las costas de esta alzada al no apreciarse mala fe o temeridad en la interposición de los recursos.

PRIMERO.- Como se ha puesto de manifiesto en los antecedentes de esta resolución; inicialmente recurrida la resolución dictada, se estimaron en parte los recursos de apelación interpuestos, declarando la nulidad parcial de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado Nº 283/23 a fin de que efectúe un nuevo pronunciamiento en el que se subsanen las contradicciones existentes conforme a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida; por tanto, los recursos presentados - así como la adhesión del Ministerio Fiscal al recurso de Amparo- se limitan al pronunciamiento que deriva de la aclaración del hecho Probado II de la sentencia de instancia y del que deriva la condena del acusado como autor de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia doméstica art. 153.2 y 3 concurriendo la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.4 del CP.

La representación procesal de Amparo interpone recurso alegando indebida aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.1 del Código Penal en relación con el art. 20.4 del Código Penal solicitando se dicte resolución mediante la que se estime el presente recurso de apelación condenado a D Cornelio como autor de un delito de maltrato del art 153.2 y 152.3 CP, en los términos interesados en nuestro escrito de acusación. Subsidiariamente, interesa al derecho de esta parte que se declare la nulidad parcial de la sentencia apelada a fin de que se modifique la pena a imponer al acusado por estos hechos, suprimiendo la aplicación de la circunstancia atenuante de legítima defensa. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales al penado.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de apelación interpuesto por Amparo interesando se dicte sentencia por la Sala por la que, revocando la de instancia y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto, se dicte sentencia en la que se elimine la aplicación de la circunstancia de legítima defensa como eximente incompleta, y en consecuencia se adecúe la pena impuesta al acusado por el delito de maltrato en el ámbito de la violencia doméstica.

Por la representación de Cornelio se opuso al recurso interpuesto por la representación procesal de Amparo, impugnando la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2024 con el Auto aclaratorio de fecha 4 de junio de 2025, solicitando se dicte resolución por la que con desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto de adverso y estimación del presente recurso de apelación por vía de impugnación interpuesto por esta parte se acuerde revocar la resolución recurrida respecto al pronunciamiento objeto del recurso, es decir, la aplicación de la eximente incompleta, interesando se acuerde la aplicación de la eximente completa en los términos planteados por nuestro recurso de apelación por vía de impugnación, conforme a Derecho; subsidiariamente, para el caso de no estimación de la eximente completa, se acuerde con desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por las acusaciones, la confirmación de la sentencia recurrida respecto a la aplicación de la eximente incompleta.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Amparo se oponen a la estimación de la impugnación formulada.

SEGUNDO.- Como se desprende de los recursos interpuestos la cuestión que es objeto de debate, en tanto el resto de los motivos que inicialmente se plantearon, ya fueron resueltos en la sentencia de este Tribunal de fecha 30 de octubre de 2024; es si procede mantener la eximente incompleta de legítima defensa aplicada en la instancia, si procede la estimación de dicha eximente como completa o como sostienen las acusaciones, no procede acoger la concurrencia de ésta.

La STS 1157/2024 de fecha 18 de diciembre sostiene que "La legítima defensa está fundada en la necesidad de autoprotección y que el agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima, ésta debe existir en cada caso, para que se postule la eximente completa o incompleta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados, y que constituye agresión ilegítima, toda actitud de la que puede racionalmente deducirse que puede conllevar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles.

Por ello, para que pueda hablarse de legítima defensa, tanto a efectos de eximentes completas como incompleta o incluso como atenuante analógica, es necesario que exista una agresión ilegítima, que debe ser actual o inminente, pues solo así se explica el carácter necesario de la defensa. No existirá, pues, una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima, cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo ( SSTS 749/2014, de 12-11 ; 205/2017, de 28-3 )."Por su parte, STS 711/2024 de fecha 4 de julio: "Como es bien sabido, el fundamento justificante de la legítima defensa reside en la doble necesidad de protección individual de bienes jurídicos y de prevalecimiento del Derecho frente a agresiones injustas.

Dicho fundamento social y constitucional de la legítima defensa comporta la fijación de un rígido programa de condiciones de apreciación.

La primera, que actúa, a su vez, como presupuesto basilar, reclama la existencia de una agresión ilegítima por parte de un tercero y que el defensor no la haya co-configurado de manera activa o relevante. Agresión ilegítima que, además, ha de reunir determinadas notas cualificantes como su actualidad, su antijuricidad y una determinada "tasa" de intensidad o de adecuación para la lesión o puesta en peligro significativo del bien jurídico protegido. Hasta el punto de que no pueda cesar o evitarse de otro modo que mediante la acción defensiva racional y proporcionada por parte del titular del bien o de un tercero.

En lógica correspondencia, no cabrá justificación por defensa legítima si aún no se ha puesto en práctica ni manifestado al exterior la voluntad de lesionar el bien jurídico defendible.

5. Como segundo elemento esencial de la justificación, la norma reclama la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegitima. La idea de la necesidad debe ponerse en relación con la idoneidad del medio, que a su vez reclama valorar situacionalmente, por un lado, que la reacción defensiva sea la más benigna de las elegibles, por disponibles, y, por otro, que no incorpore un riesgo inmediato para el que se defiende de la agresión o defiende al tercero agredido.

La valoración de la necesidad racional para la defensa debe juzgarse según baremos objetivos, suministrados por la experiencia social a partir de la concreta situación en la que surge la propia necesidad defensiva. La exigencia de necesidad racional no puede suponer que el agredido o el tercero que le defiende deba correr riesgos. Por principio, ni uno ni otro están obligados a recurrir a medios defensivos menos peligrosos si es dudosa su eficacia para la defensa.

La marcada perspectiva situacional con la que debe ser valorada la necesidad racional del medio defensivo empleado -vid. sobre esta cuestión, in extenso,la muy relevante STS 268/2023, de 19 de abril -no significa que deba estarse exclusivamente a las representaciones subjetivas del sujeto que se defiende. La valoración debe abordarse desde una posición objetiva "ex ante". Esto es, tal como una persona sensata colocada en la posición de la persona agredida o de quien acude a su defensa habría valorado las circunstancias relativas a la intensidad de la agresión, la peligrosidad del agresor, los medios de defensa disponibles y su idoneidad para finalizar de manera rápida y segura la agresión.

6. Por otro lado, la medida de la necesidad debe independizarse, en principio, de la proporcionalidad entre el daño causado y el impedido. Si bien, en aquellos supuestos en los que el resultado introduzca una lesión del bien jurídico de la vida o graves menoscabos de la integridad corporal, el propio fundamento constitucional y convencional de la legítima defensa reclamará un estándar más ajustado en la valoración de la necesidad racional del propio medio defensivo empleado. Sobre todo, en supuestos de agresiones leves o insignificantes, pudiendo concluirse, en estos casos, sobre la falta de "indicación" normativa de la acción defensiva."

Por último, STS 268/2023 de fecha 19 de abril: "Entre las circunstancias eximentes contempladas en el catálogo que ofrece el artículo 20 del Código Penal ,se contiene, en su número 4, la legítima defensa (propia o de tercero). De forma tan mayoritaria que podría hoy considerarse pacífica, la doctrina viene observando que nos encontramos ante una causa de justificación. Valdría decir, acaso con una cierta simplificación, que el Derecho autoriza a quien es víctima (en el caso de la legítima defensa propia) de una agresión ilegítima, que compromete, --lesiona o pone en peligro--, a su persona o bienes, a reaccionar protagonizando una conducta típica (pero no antijurídica), siempre y cuando, esto sí, pueda identificarse la "necesidad racional del medio empleado"para impedir o repeler la agresión; y siempre que ésta, la agresión ilegítima, no fuera el resultado de una provocación suficiente por parte del defensor. Concurriendo dichos elementos la conducta de quien así actúa resultaría autorizada por el Derecho (legítima) al punto que, frente a ella, no cabría el empleo, a su vez, de la defensa legítima y de que, por justificada, tampoco daría lugar a indemnización alguna en favor del finalmente perjudicado ( artículo 118.1 del Código Penal ).

El fundamento de la justificación se halla, con más o menos matices, en la idea de que, correspondiendo al Estado el legítimo monopolio del uso de la fuerza, cuando el mismo no se encuentra en disposición de proteger a una persona, objeto de agresión ilegítima que pone en riesgo cierto su vida, integridad, bienes o derechos, recupera éste la legítima facultad de protegerse a sí mismo (o a tercero), siempre, esto sí, que no hubiera provocado la agresión y que lo haga sin innecesarios excesos.

La apreciación de esta circunstancia eximente de la responsabilidad criminal ya fuera en su modalidad completa o incompleta, como tantas veces hemos recordado, demanda siempre el concurso de una agresión ilegítima previa, que justifique la necesidad de impedirla o repelerla (necesidad abstracta de defensa). Sin embargo, resulta posible la aplicación de la eximente incompleta cuando, acreditada la agresión ilegítima y la necesidad de defensa (abstracta), la conducta del defensor sobrepase unos límites razonables (falta de necesidad en concreto). En tales casos, (exceso intensivo), el ordenamiento jurídico no puede ya considerar justificada la conducta del defensor, en cuanto al mismo le resulta exigible para ello acomodar su defensa, en términos de proporcionalidad, al ataque padecido, de tal modo que, protegiendo su vida o derechos de forma eficaz, no cause más daños que los racionalmente necesarios, en el caso concreto, para la procura de aquel fin legítimo.

2.- Con respecto a la necesidad racional del medio empleado, que constituye aquí el nudo gordiano de la cuestión sometida a enjuiciamiento, explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia 959/2021, de 10 de diciembre , haciéndose eco de lo aseverado también en la número 593/2009, de 29 de mayo :"[L]a racionalidad o proporcionalidad del medio defensivo empleado; lo cual como señala la Sentencia de 29 de mayo de 2009 exige para su debida valoración establecer la relación entre la entidad del ataque y de la defensa y determinar si ésta sobrepasó o no la intensidad y grado necesario para neutralizar aquél. Esta operación valorativa ha de atender, no a la hipótesis defensiva imaginaria más proporcionada a la gravedad de la concreta agresión sufrida, sino a la más adecuada dentro de lo que en el caso fuera posible, considerando la actuación concreta de la víctima y la efectiva disponibilidad de los medios defensivos que estuviera en condiciones de usar. Por eso esta sala ha dicho que ha de utilizarse aquél de los medios de que disponga que, siendo eficaz para repeler o impedir la agresión, sea el menos dañoso para el agresor ( Sentencia 5 de junio de 2002), y que hay que tener en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque ( Sentencia 12 de mayo de 2005)".

Importa tener en cuenta, sin embargo, que a los efectos de ponderar la necesidad racional del medio empleado, la valoración debe partir del legítimo derecho a la defensa propia o de terceros, ante la existencia de una ilegítima agresión, así como de que aquella no debe realizarse desde una perspectiva ex post,que tome en cuenta exclusivamente el daño efectivamente producido y el completo abanico de posibilidades defensivas concebibles desde la frialdad y serenidad de ánimo del que ningún riesgo afronta; debiendo atenderse, al contrario, a una perspectiva ex ante,ponderando las concretas circunstancias de la agresión, --entre ellas, muy destacadamente, la entidad del bien jurídico amenazado-- , y de la respuesta defensiva, en términos de posibilidad y eficacia, en el momento en que ambas se produjeron.

(...) Se comprenderá fácilmente que, supuesta la existencia de una agresión ilegítima que pone en riesgo ciertos bienes jurídicos, de titularidad propia o ajena, no puede ignorarse, a la hora de ponderar la racional necesidad del medio defensivo empleado, cual fuera la naturaleza de esos bienes jurídicos amenazados. Así, por ejemplo, un ataque dirigido contra el patrimonio, hipotéticamente incluso focalizado contra uno o varios bienes de pequeño valor, exigirá al defensor una cuidadosa selección de los medios empleados para protegerlos, en la medida en que la lesión o puesta en peligro de la vida o, de forma grave, de la integridad física del asaltante, solo muy excepcionalmente pudiera considerarse como un medio racionalmente necesario para la defensa de aquellos bienes. La notoria falta de proporción que en tales casos se produciría, impedirá, desde luego, considerar la eximente completa de legítima defensa, y aun seguramente reduciría, en mucho, la capacidad atenuatoria de su modalidad incompleta; incluso aun cuando ello supusiera la renuncia a toda defensa de dichos bienes, ante la imposibilidad (no disponibilidad) de otros medios aptos al alcance para defenderlos en el caso concreto. Otra cosa muy distinta sucede cuando el bien jurídico que se defiende resulta ser, precisamente, la propia vida (o la integridad física en un sentido fuerte). Es evidente, en tales casos, que el ordenamiento jurídico no puede imponer a quien se ve ilegítimamente agredido en esos términos, renunciar a la eficaz defensa, aunque ésta, a su vez, comprometa seriamente iguales bienes jurídicos titularidad del atacante.

Se ha repetido en innumerables ocasiones, tanto en el ámbito jurisprudencial como en el doctrinal, que la valoración relativa a la racionalidad del medio empleado para la defensa no puede consistir en una simple comparación entre la potencial lesividad del medio empleado en el ataque y el que el defensor utiliza para impedirlo o repelerlo. Y ello, aunque solo fuera debido a que, por lo común, no dispondrá quien es ilegítimamente agredido de una panoplia de herramientas a su alcance entre las que escoger la más parecida a aquella de la que el agresor se vale; ni, también por lo común, del tiempo necesario para ponderar las cualidades de unas y otras hasta decantarse por la finalmente elegida."

STS 67/2023 de fecha 8 de febrero: "Sobre la legítima defensa señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 466/2010 de 9 de abril de 2010, Rec. 2147/2009 que:

"1. La eximente de legítima defensa necesita la concurrencia de los siguientes requisitos:

A) una agresión ilegítima, que exige un ataque real y verdadero que implique un peligro objetivo con potencialidad de dañar; lo que se traduce en la necesidad de un verdadero acometimiento, a través de actos de fuerzas actuales o inminentes, que, superando la simple actividad amenazadora carente de peligro verdadero, representen un efectivo riesgo cierto, y próximo para los bienes jurídicos defendibles. Y es necesario que esa agresión sea ilegítima, esto es que sea un acto carente de justificación pues solo entonces es legítima la reacción defensiva.

B) En segundo lugar la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, lo que supone: no solo la objetiva necesidad de defenderse, que es la consecuencia de la ilegítima agresión actual o inminente, sino también la racionalidad o proporcionalidad del medio defensivo empleado; lo cual como señala la Sentencia de 29 de mayo de 2009 exige para su debida valoración establecer la relación entre la entidad del ataque y de la defensa y determinar si ésta sobrepasó o no la intensidad y grado necesario para neutralizar aquél. Esta operación valorativa ha de atender, no a la hipótesis defensiva imaginaria más proporcionada a la gravedad de la concreta agresión sufrida, sino a la más adecuada dentro de lo que en el caso fuera posible, considerando la actuación concreta de la víctima y la efectiva disponibilidad de los medios defensivos que estuviera en condiciones de usar. Por eso esta sala ha dicho que ha de utilizarse aquél de los medios de que disponga que, siendo eficaz para repeler o impedir la agresión, sea el menos dañoso para el agresor ( Sentencia 5 de junio de 2002), y que hay que tener en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque ( Sentencia 12 de mayo de 2005).

C) En tercer lugar la falta de provocación suficiente por parte del ofensor.

De estos requisitos, todos necesarios para la aplicación de la eximente completa del art. 20.4 del Código Penal ,han de concurrir para la apreciación de la incompleta, del art. 21.1.º, la ilegítima agresión, y la necesidad objetiva de la defensa, quedando limitada la posible falta de requisitos a los restantes; de modo que, aparte los supuestos de provocación previa, la semieximente es aplicable en los casos de exceso defensivo, cuando se trata de un exceso intensivo o propio, o sea en la proporcionalidad o en la duración de la defensa ( Sentencia 6 de octubre de 1999; 14 de octubre de 1999)".

En modo alguno concurren en el presente caso. Ni se puede admitir de los hechos probados la legítima defensa, ni como completa ni como incompleta, ni de la prueba practicada tampoco se colige, y ha sido rechazado por ambos tribunales, lo que debe decaer en esta sede casacional.

Importante es destacar que no se cumple la exigencia del "estado de necesidad defensiva".

Apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1156/2010 de 28 de diciembre de 2010, Rec. 1575/2010 que la STS de 21 de junio de 2007 señalaba que:

"El agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que, si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados".

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 5/2018 de 16 de noviembre de 2017, Rec. 1933/2017 refiere, también, que está fundada en la necesidad de autoprotección.

Y el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1708/2003 de 18 de diciembre de 2003, Rec. 2472/2002 añade que:

"Reiterada doctrina de esta Sala viene sosteniendo que la agresión ilegítima y la "necessitas defensionis", junto al "animus defendendi", -como se decía en la sentencia de 17 de octubre de 2001- son soportes esenciales de la eximente".

Respecto a su aplicación como eximente incompleta señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 5/2018 de 16 de noviembre de 2017, Rec. 1933/2017 que:

"Los tres requisitos de la exención vienen constituidos por:

a) la agresión ilegítima, que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado;

b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso, entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible; y

c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor ( SSTS 1253/2005, de 26 de octubre y 162/2016, de 2 de marzo ,con mención de otras muchas).

De esos requisitos algunos tienen tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta.

Según reiterada jurisprudencia el único elemento que puede justificar la eximente incompleta es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren. Y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada " legítima defensa putativa" que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye ( STS 427/2010, de 26 de abril ,entre otras"

Y se trae a colación la jurisprudencia expuesta a los efectos de hacer constar cómo para la concurrencia de la eximente pretendida sea como completa o incompleta. es preciso en todo caso, la concurrencia del requisito, de forma ineludible, de la agresión ilegítima; de forma que se construye la circunstancia eximente como incompleta no respecto a la mencionada agresión ilegítima sino respecto a la necesidad racional del medio empleado.

En consecuencia, no cabe en el caso concreto la aplicación de la eximente incompleta en los términos que se recogen en la resolución impugnada así en el Auto de fecha 4.6.2025 se razona "Pero como se ha dicho en el fundamento al que hace referencia el recurso, realmente considero acreditado que si bien la agresión posterior de Lucio fue una reacción a la bofetada que le pega su padre, lo es también que se había generado también una situación de agresividad previa del menor Lucio que efectivamente hizo pensar racionalmente al acusado que podría haber un peligro cierto real e inminente de agresión hacia él mismo o incluso hacia la madre del menor como se justifica en la sentencia, por lo que si bien la agresión ilegítima no se consumó de forma física (por tanto y por eso se produjo la apreciación de la eximente no como plena sino como incompleta) al faltar esa consumación de la agresión ilegítima por parte de Lucio, sí que hubo una situación de extrema tensión que provocó que el encausado agrediera a Lucio, de forma dolosa aunque en prevención de la posible agresión que se cernía sobre él y sobre su pareja sentimental, la madre de Lucio.

De acuerdo con el razonamiento, (y sin perjuicio de la rectificación por Auto de fecha 23.6.2025 en relación al término "padre" empleado) la consideración de que procede la eximente incompleta se hace derivar no del estudio y conclusión respecto de la necesidad del medio empleado conforme a lo dispuesto en la jurisprudencia, sino que se desplaza a la agresión ilegítima para entender que es la falta de consumación de ésta lo que lleva a estimar la procedencia de la eximente como incompleta; razonamiento que, de acuerdo con la jurisprudencia antes mencionada, no justifica dicha apreciación.

TERCERO.- Resta por tanto y de acuerdo con las peticiones contenidas en los respectivos recursos (con sus impugnaciones) atender a si, conforme a los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, es aplicable la circunstancia eximente de legítima defensa.

La juzgadora en la sentencia dictada y bajo el epígrafe "el bofetón a Lucio" realiza inicialmente una valoración pormenorizada de toda la prueba practicada, comenzando por poner de relieve que de este incidente solo consta una instantánea incorporada como acontecimiento 32 y 4, según los que se ve a Cornelio de frente en el marco de la puerta y a Lucio de espalda, y alguien grabando- se supone que es Amparo-desde dentro del cuarto. En este caso, prosigue, "se intuye (no se ve perfectamente) que Cornelio le da un golpe en la cara a Lucio que le devuelve el puñetazo"; Y al respecto del resto de la grabación, razona que no se ha entregado por Amparo que es quien la presenta ni cuando fue requerida a petición de la defensa, el video completo se ha borrado del Icloud de Appel no se pudo recuperar ni cotejar por parte de la Letrada de la administración de Justicia.

A continuación, se refleja expresamente la versión de Cornelio y la versión que ofrece Amparo, así como la valoración de ésta; y la declaración que presta el propio Lucio en el plenario, que también es valorada en la sentencia. Y ya de forma previa a la valoración de la declaración de Lucio, señala la juez a quo que no se puede determinar si esa bofetada a Lucio venía precedida de una agresión a la madre, como dijo Cornelio o de una discusión en la que Lucio reprocha a Cornelio que no le pida las cosas bien; posteriormente, ya después de reflejar lo declarado por Lucio y su valoración; razona la juzgadora partiendo de la realidad de la bofetada en tanto Cornelio así lo reconoce y de que no hay más contexto del que deriva del video cercenado aportado por la acusación, no se puede saber si como sostuvo Cornelio, Lucio estaba en un episodio de agresividad incontrolada contra su madre que Cornelio quiso contrarrestar imponiéndole su superioridad con una bofetada, o bien como sostuvo la madre, es un incidente provocado por la agresividad y violencia verbal con la que Cornelio trataba a Lucio, por lo que se produce la bofetada y la reacción de Lucio, aludiendo a la memoria selectiva de Lucio de qué hace cada uno de ellos y que no reconoce esa reacción.

Tras ello, se valora en la sentencia cómo no se oye a Amparo mandar parar a Cornelio de agredir a Lucio, ni - como ya se señaló antes- Lucio dice nada del puñetazo con el que responde a la bofetada con la mano abierta, no se ve lo que ocurre antes (si hubo ese encontronazo entre Lucio y su madre poniéndola a ella en peligro que provoca la reacción de Cornelio) ni lo que ocurrió después. Se alude a continuación al corte selectivo del video aportado casi año y medio después de producirse que ha impedido su cotejo y valorar a la propia juzgadora el completo devenir de los hechos y dice la juez a quo la escasamente creíble explicación de por qué ese video ha sido eliminado del Iclaud de Amparo lo que nos lleva a pensar que la explicación que da Cornelio podía ser cierta, es decir, que Lucio estaba en un episodio (como otros de la época) de agresividad y que Cornelio reaccionara como lo hizo para proteger a Amparo de su hijo. O no. Y continúa la motivación de la sentencia señalando que "no se puede saber al no ver el video completo y por tanto tampoco se puede determinar si como dijo la defensa, el bofetón que sin duda le da Cornelio a Lucio seguido por el puñetazo de éste a su padrastro es consecuencia de un intento de defensa del mismo o de tercero (de Amparo) por parte de Cornelio o un gratuito gesto de violencia física hacia una persona vulnerable como es Lucio por parte del encausado"; señalando finalmente que "no sabemos si esa agresión ilegítima se produjo o no o si Cornelio consideró que Lucio era un peligro potencial para Amparo o para el mismo dado su nivel de agresividad. Y es evidente que Lucio estaba agresivo porque le pegó un fuerte puñetazo a Cornelio tras recibir esa bofetada."

Todo ello lleva a la juzgadora a fundamentar la eximente incompleta, a lo que a mayor abundamiento se añade la fundamentación recogida en el Auto de fecha 4 de junio de 2025.

Por otra parte y a lo largo de la sentenciase hace referencia a que Lucio tenía ese tipo de episodios de forma habitual y que era una persona de agresividad incontrolada, lo que se ha considerado acreditado en el juicio por toda la documental y las declaraciones de los médicos que trataban a Lucio; a la discapacidad del 75% del mismo con una agresividad comprobada, y al extremo negado por los médicos en el sentido de que no es cierto, no le recomendó ningún facultativo que en el marco de una discusión o un ataque de ira se pusiera (la madre) a grabar el altercado, sino más bien tranquilizar la situación. Igualmente se hace referencia a las circunstancias de la aportación del video incompleto y al hecho de que esta agresión no se mencione en ninguna de las infinitas conversaciones entre Cornelio y Amparo ni tampoco se lo contara la madre a los profesionales que los trataron a Lucio y a ella, contándolo solo un día después de que se dictara sentencia de divorcio y transcurrido el tiempo al que ya se hizo referencia desde que ocurrieron los hechos.

Igualmente se hace expresa alusión por la representación procesal de Cornelio y se especifican los distintos wasaps y su contenido, entre Amparo y el propio Cornelio de fechas 20.4.2020, 30.4.2020, 1.5.202017.5.2020 4 y 5.6.2020.

Pues bien, sentado todo lo anterior ha de volverse a los requisitos que jurisprudencialmente se señalan para la concurrencia de la circunstancia eximente de legítima defensa, y volver a señalar el carácter ineludible de la concurrencia de la agresión ilegítima en la forma señalada en una de las resoluciones antes mencionada: Exige un ataque real y verdadero que implique un peligro objetivo con potencialidad de dañar; lo que se traduce en la necesidad de un verdadero acometimiento, a través de actos de fuerzas actuales o inminentes, que, superando la simple actividad amenazadora carente de peligro verdadero, representen un efectivo riesgo cierto, y próximo para los bienes jurídicos defendibles. Y es necesario que esa agresión sea ilegítima, esto es que sea un acto carente de justificación pues solo entonces es legítima la reacción defensiva.

Y, en este caso, ni el relato de hechos probados ni todos los razonamientos recogidos en la sentencia y en el auto posterior, permiten la aplicación de la circunstancia eximente. De toda la valoración de la prueba practicada y de la consiguiente motivación, la juzgadora únicamente pone de manifiesto cómo no se puede saber por las razones que expone, que es lo que ocurrió es decir si Cornelio reacciona a una agresión previa a Amparo por parte de Lucio o si tal agresión previa no existió; sin que la existencia de un episodio de agresividad de Lucio (que no era puntual) y que vincula la juez a quo a la acción posterior de éste que propina un puñetazo a Cornelio pueda considerarse que justifica la existencia de un ataque real y verdadero con actos inminentes que superen la mera actividad.

Hace referencia la representación procesal de Cornelio a principio in dubio pro reo, principio al que en relación con circunstancias atenuantes y eximentes alude la STS 335/2017 de fecha 11 de mayo; y sin embargo, se estima que en cuento al relato fáctico en que debe apoyarse la concurrencia de la circunstancia eximente, no se cuenta con acreditación alguna, no hay duda razonable sobre la veracidad de la afirmación del hecho, de forma que no se trata de un supuesto de duda que deba ser resuelto a favor del acusado, sino que la valoración de la prueba en particular respecto del momento concreto en que se producen los hechos y de la realidad de la agresión ilegítima por tanto y en los términos expuestos, queda huérfana de acreditación, sin que ni hechos posteriores a los que se alude en los wasaps ni el puñetazo posterior de Lucio a Cornelio permitan sostener la realidad de la agresión ilegítima referida se insiste a un momento y una dinámica muy determinada en fecha no determinada del mes de abril de 2020; sin perjuicio del episodio de agresividad que sí se refleja en la sentencia y se razona en la fundamentación jurídica.

En definitiva, ha de acogerse por todo lo expuesto, el recurso de la acusación particular al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Si bien en el suplico por parte de la representación procesal de Cornelio se solicita que se dicte resolución por la que, en síntesis, se acuerde la aplicación de la eximente completa o subsidiariamente y para el caso de no estimación de la eximente completa, se acuerde la conformación de la sentencia recurrida respecto a la aplicación de la eximente completa, peticiones a las que se ha dado cumplida respuesta, y en cuanto a los motivos de impugnación se alude subsidiariamente a la eximente del artículo 20.5, estado de necesidad.

La STS 636/2016 de fecha 14 de julio dice: "Señala nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia de 1 de octubre de 1999, entre otras muchas) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, que se expandan impunidades inadmisibles, con quiebra de la seguridad jurídica, si se admitiese que cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito ( STS de 26 enero 1999).

Las Sentencias de 29 de mayo de 1997, 14 de octubre de 1996, 23 enero, 9 y 27 abril de 1998 y 20 de mayo de 1999, siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994, señalan que son cinco los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y;

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual."

Vistos los requisitos exigidos, nuevamente se ha de insistir en que el episodio de agresividad de Lucio que se da por acreditado por la juzgadora tanto en los hechos probados como en la fundamentación jurídica, no justifica ni la realidad de la agresión ilegítima ni la pendencia acuciante de un mal como se exige para la aplicación de la eximente prevista en el artículo 20.5 cuya aplicación se solicita; sin que se aprecie error en la valoración de aquella que justifique su modificación, por lo que en este punto ha de decaer la petición recogida en el escrito.

QUINTO.- Procede adecuar las penas impuestas a las consideraciones recogidas en la presente resolución y por tanto imponer aquellas sin la concurrencia de la eximente incompleta.

Dice el artículo 153.2 del Código Penal: Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza."

A salvo las consideraciones que en la sentencia dictada se efectúan en relación con el artículo 21 en relación con el 21.4 y 66.1.1 del Código Penal, conviene el Tribunal con el resto de la motivación que para la imposición de las penas se efectúa en la referida sentencia de instancia, de forma que se impone la pena de trabajos en beneficio de la comunidad por las razones allí expuestas, que se individualiza en 70 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Y de acuerdo con lo expuesto en el artículo 152.2 debiendo aplicar la pena en su mitad superior conforme al apartado 3, se impone la pena de 2 años y 10 días de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, manteniendo la pena accesoria de 1 año de prohibición de aproximación y comunicación con Lucio en los términos dispuestos en la sentencia de instancia.

Para el caso de que el acusado no consienta en la realización de trabajos en beneficio de la comunidad, se impone la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena accesoria de 1 año y 9 meses de prohibición de aproximación y comunicación con Lucio en los términos dispuestos en la sentencia de instancia.

No procede fijar indemnización al haber sido resuelto este extremo en la anterior sentencia dictada en esta instancia

ULTIMO-No procede la imposición de las costas de esta alzada al no apreciarse mala fe o temeridad en la interposición de los recursos.

PRIMERO.- Como se ha puesto de manifiesto en los antecedentes de esta resolución; inicialmente recurrida la resolución dictada, se estimaron en parte los recursos de apelación interpuestos, declarando la nulidad parcial de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado Nº 283/23 a fin de que efectúe un nuevo pronunciamiento en el que se subsanen las contradicciones existentes conforme a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida; por tanto, los recursos presentados - así como la adhesión del Ministerio Fiscal al recurso de Amparo- se limitan al pronunciamiento que deriva de la aclaración del hecho Probado II de la sentencia de instancia y del que deriva la condena del acusado como autor de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia doméstica art. 153.2 y 3 concurriendo la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.4 del CP.

La representación procesal de Amparo interpone recurso alegando indebida aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.1 del Código Penal en relación con el art. 20.4 del Código Penal solicitando se dicte resolución mediante la que se estime el presente recurso de apelación condenado a D Cornelio como autor de un delito de maltrato del art 153.2 y 152.3 CP, en los términos interesados en nuestro escrito de acusación. Subsidiariamente, interesa al derecho de esta parte que se declare la nulidad parcial de la sentencia apelada a fin de que se modifique la pena a imponer al acusado por estos hechos, suprimiendo la aplicación de la circunstancia atenuante de legítima defensa. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales al penado.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de apelación interpuesto por Amparo interesando se dicte sentencia por la Sala por la que, revocando la de instancia y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto, se dicte sentencia en la que se elimine la aplicación de la circunstancia de legítima defensa como eximente incompleta, y en consecuencia se adecúe la pena impuesta al acusado por el delito de maltrato en el ámbito de la violencia doméstica.

Por la representación de Cornelio se opuso al recurso interpuesto por la representación procesal de Amparo, impugnando la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2024 con el Auto aclaratorio de fecha 4 de junio de 2025, solicitando se dicte resolución por la que con desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto de adverso y estimación del presente recurso de apelación por vía de impugnación interpuesto por esta parte se acuerde revocar la resolución recurrida respecto al pronunciamiento objeto del recurso, es decir, la aplicación de la eximente incompleta, interesando se acuerde la aplicación de la eximente completa en los términos planteados por nuestro recurso de apelación por vía de impugnación, conforme a Derecho; subsidiariamente, para el caso de no estimación de la eximente completa, se acuerde con desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por las acusaciones, la confirmación de la sentencia recurrida respecto a la aplicación de la eximente incompleta.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Amparo se oponen a la estimación de la impugnación formulada.

SEGUNDO.- Como se desprende de los recursos interpuestos la cuestión que es objeto de debate, en tanto el resto de los motivos que inicialmente se plantearon, ya fueron resueltos en la sentencia de este Tribunal de fecha 30 de octubre de 2024; es si procede mantener la eximente incompleta de legítima defensa aplicada en la instancia, si procede la estimación de dicha eximente como completa o como sostienen las acusaciones, no procede acoger la concurrencia de ésta.

La STS 1157/2024 de fecha 18 de diciembre sostiene que "La legítima defensa está fundada en la necesidad de autoprotección y que el agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima, ésta debe existir en cada caso, para que se postule la eximente completa o incompleta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados, y que constituye agresión ilegítima, toda actitud de la que puede racionalmente deducirse que puede conllevar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles.

Por ello, para que pueda hablarse de legítima defensa, tanto a efectos de eximentes completas como incompleta o incluso como atenuante analógica, es necesario que exista una agresión ilegítima, que debe ser actual o inminente, pues solo así se explica el carácter necesario de la defensa. No existirá, pues, una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima, cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo ( SSTS 749/2014, de 12-11 ; 205/2017, de 28-3 )."Por su parte, STS 711/2024 de fecha 4 de julio: "Como es bien sabido, el fundamento justificante de la legítima defensa reside en la doble necesidad de protección individual de bienes jurídicos y de prevalecimiento del Derecho frente a agresiones injustas.

Dicho fundamento social y constitucional de la legítima defensa comporta la fijación de un rígido programa de condiciones de apreciación.

La primera, que actúa, a su vez, como presupuesto basilar, reclama la existencia de una agresión ilegítima por parte de un tercero y que el defensor no la haya co-configurado de manera activa o relevante. Agresión ilegítima que, además, ha de reunir determinadas notas cualificantes como su actualidad, su antijuricidad y una determinada "tasa" de intensidad o de adecuación para la lesión o puesta en peligro significativo del bien jurídico protegido. Hasta el punto de que no pueda cesar o evitarse de otro modo que mediante la acción defensiva racional y proporcionada por parte del titular del bien o de un tercero.

En lógica correspondencia, no cabrá justificación por defensa legítima si aún no se ha puesto en práctica ni manifestado al exterior la voluntad de lesionar el bien jurídico defendible.

5. Como segundo elemento esencial de la justificación, la norma reclama la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegitima. La idea de la necesidad debe ponerse en relación con la idoneidad del medio, que a su vez reclama valorar situacionalmente, por un lado, que la reacción defensiva sea la más benigna de las elegibles, por disponibles, y, por otro, que no incorpore un riesgo inmediato para el que se defiende de la agresión o defiende al tercero agredido.

La valoración de la necesidad racional para la defensa debe juzgarse según baremos objetivos, suministrados por la experiencia social a partir de la concreta situación en la que surge la propia necesidad defensiva. La exigencia de necesidad racional no puede suponer que el agredido o el tercero que le defiende deba correr riesgos. Por principio, ni uno ni otro están obligados a recurrir a medios defensivos menos peligrosos si es dudosa su eficacia para la defensa.

La marcada perspectiva situacional con la que debe ser valorada la necesidad racional del medio defensivo empleado -vid. sobre esta cuestión, in extenso,la muy relevante STS 268/2023, de 19 de abril -no significa que deba estarse exclusivamente a las representaciones subjetivas del sujeto que se defiende. La valoración debe abordarse desde una posición objetiva "ex ante". Esto es, tal como una persona sensata colocada en la posición de la persona agredida o de quien acude a su defensa habría valorado las circunstancias relativas a la intensidad de la agresión, la peligrosidad del agresor, los medios de defensa disponibles y su idoneidad para finalizar de manera rápida y segura la agresión.

6. Por otro lado, la medida de la necesidad debe independizarse, en principio, de la proporcionalidad entre el daño causado y el impedido. Si bien, en aquellos supuestos en los que el resultado introduzca una lesión del bien jurídico de la vida o graves menoscabos de la integridad corporal, el propio fundamento constitucional y convencional de la legítima defensa reclamará un estándar más ajustado en la valoración de la necesidad racional del propio medio defensivo empleado. Sobre todo, en supuestos de agresiones leves o insignificantes, pudiendo concluirse, en estos casos, sobre la falta de "indicación" normativa de la acción defensiva."

Por último, STS 268/2023 de fecha 19 de abril: "Entre las circunstancias eximentes contempladas en el catálogo que ofrece el artículo 20 del Código Penal ,se contiene, en su número 4, la legítima defensa (propia o de tercero). De forma tan mayoritaria que podría hoy considerarse pacífica, la doctrina viene observando que nos encontramos ante una causa de justificación. Valdría decir, acaso con una cierta simplificación, que el Derecho autoriza a quien es víctima (en el caso de la legítima defensa propia) de una agresión ilegítima, que compromete, --lesiona o pone en peligro--, a su persona o bienes, a reaccionar protagonizando una conducta típica (pero no antijurídica), siempre y cuando, esto sí, pueda identificarse la "necesidad racional del medio empleado"para impedir o repeler la agresión; y siempre que ésta, la agresión ilegítima, no fuera el resultado de una provocación suficiente por parte del defensor. Concurriendo dichos elementos la conducta de quien así actúa resultaría autorizada por el Derecho (legítima) al punto que, frente a ella, no cabría el empleo, a su vez, de la defensa legítima y de que, por justificada, tampoco daría lugar a indemnización alguna en favor del finalmente perjudicado ( artículo 118.1 del Código Penal ).

El fundamento de la justificación se halla, con más o menos matices, en la idea de que, correspondiendo al Estado el legítimo monopolio del uso de la fuerza, cuando el mismo no se encuentra en disposición de proteger a una persona, objeto de agresión ilegítima que pone en riesgo cierto su vida, integridad, bienes o derechos, recupera éste la legítima facultad de protegerse a sí mismo (o a tercero), siempre, esto sí, que no hubiera provocado la agresión y que lo haga sin innecesarios excesos.

La apreciación de esta circunstancia eximente de la responsabilidad criminal ya fuera en su modalidad completa o incompleta, como tantas veces hemos recordado, demanda siempre el concurso de una agresión ilegítima previa, que justifique la necesidad de impedirla o repelerla (necesidad abstracta de defensa). Sin embargo, resulta posible la aplicación de la eximente incompleta cuando, acreditada la agresión ilegítima y la necesidad de defensa (abstracta), la conducta del defensor sobrepase unos límites razonables (falta de necesidad en concreto). En tales casos, (exceso intensivo), el ordenamiento jurídico no puede ya considerar justificada la conducta del defensor, en cuanto al mismo le resulta exigible para ello acomodar su defensa, en términos de proporcionalidad, al ataque padecido, de tal modo que, protegiendo su vida o derechos de forma eficaz, no cause más daños que los racionalmente necesarios, en el caso concreto, para la procura de aquel fin legítimo.

2.- Con respecto a la necesidad racional del medio empleado, que constituye aquí el nudo gordiano de la cuestión sometida a enjuiciamiento, explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia 959/2021, de 10 de diciembre , haciéndose eco de lo aseverado también en la número 593/2009, de 29 de mayo :"[L]a racionalidad o proporcionalidad del medio defensivo empleado; lo cual como señala la Sentencia de 29 de mayo de 2009 exige para su debida valoración establecer la relación entre la entidad del ataque y de la defensa y determinar si ésta sobrepasó o no la intensidad y grado necesario para neutralizar aquél. Esta operación valorativa ha de atender, no a la hipótesis defensiva imaginaria más proporcionada a la gravedad de la concreta agresión sufrida, sino a la más adecuada dentro de lo que en el caso fuera posible, considerando la actuación concreta de la víctima y la efectiva disponibilidad de los medios defensivos que estuviera en condiciones de usar. Por eso esta sala ha dicho que ha de utilizarse aquél de los medios de que disponga que, siendo eficaz para repeler o impedir la agresión, sea el menos dañoso para el agresor ( Sentencia 5 de junio de 2002), y que hay que tener en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque ( Sentencia 12 de mayo de 2005)".

Importa tener en cuenta, sin embargo, que a los efectos de ponderar la necesidad racional del medio empleado, la valoración debe partir del legítimo derecho a la defensa propia o de terceros, ante la existencia de una ilegítima agresión, así como de que aquella no debe realizarse desde una perspectiva ex post,que tome en cuenta exclusivamente el daño efectivamente producido y el completo abanico de posibilidades defensivas concebibles desde la frialdad y serenidad de ánimo del que ningún riesgo afronta; debiendo atenderse, al contrario, a una perspectiva ex ante,ponderando las concretas circunstancias de la agresión, --entre ellas, muy destacadamente, la entidad del bien jurídico amenazado-- , y de la respuesta defensiva, en términos de posibilidad y eficacia, en el momento en que ambas se produjeron.

(...) Se comprenderá fácilmente que, supuesta la existencia de una agresión ilegítima que pone en riesgo ciertos bienes jurídicos, de titularidad propia o ajena, no puede ignorarse, a la hora de ponderar la racional necesidad del medio defensivo empleado, cual fuera la naturaleza de esos bienes jurídicos amenazados. Así, por ejemplo, un ataque dirigido contra el patrimonio, hipotéticamente incluso focalizado contra uno o varios bienes de pequeño valor, exigirá al defensor una cuidadosa selección de los medios empleados para protegerlos, en la medida en que la lesión o puesta en peligro de la vida o, de forma grave, de la integridad física del asaltante, solo muy excepcionalmente pudiera considerarse como un medio racionalmente necesario para la defensa de aquellos bienes. La notoria falta de proporción que en tales casos se produciría, impedirá, desde luego, considerar la eximente completa de legítima defensa, y aun seguramente reduciría, en mucho, la capacidad atenuatoria de su modalidad incompleta; incluso aun cuando ello supusiera la renuncia a toda defensa de dichos bienes, ante la imposibilidad (no disponibilidad) de otros medios aptos al alcance para defenderlos en el caso concreto. Otra cosa muy distinta sucede cuando el bien jurídico que se defiende resulta ser, precisamente, la propia vida (o la integridad física en un sentido fuerte). Es evidente, en tales casos, que el ordenamiento jurídico no puede imponer a quien se ve ilegítimamente agredido en esos términos, renunciar a la eficaz defensa, aunque ésta, a su vez, comprometa seriamente iguales bienes jurídicos titularidad del atacante.

Se ha repetido en innumerables ocasiones, tanto en el ámbito jurisprudencial como en el doctrinal, que la valoración relativa a la racionalidad del medio empleado para la defensa no puede consistir en una simple comparación entre la potencial lesividad del medio empleado en el ataque y el que el defensor utiliza para impedirlo o repelerlo. Y ello, aunque solo fuera debido a que, por lo común, no dispondrá quien es ilegítimamente agredido de una panoplia de herramientas a su alcance entre las que escoger la más parecida a aquella de la que el agresor se vale; ni, también por lo común, del tiempo necesario para ponderar las cualidades de unas y otras hasta decantarse por la finalmente elegida."

STS 67/2023 de fecha 8 de febrero: "Sobre la legítima defensa señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 466/2010 de 9 de abril de 2010, Rec. 2147/2009 que:

"1. La eximente de legítima defensa necesita la concurrencia de los siguientes requisitos:

A) una agresión ilegítima, que exige un ataque real y verdadero que implique un peligro objetivo con potencialidad de dañar; lo que se traduce en la necesidad de un verdadero acometimiento, a través de actos de fuerzas actuales o inminentes, que, superando la simple actividad amenazadora carente de peligro verdadero, representen un efectivo riesgo cierto, y próximo para los bienes jurídicos defendibles. Y es necesario que esa agresión sea ilegítima, esto es que sea un acto carente de justificación pues solo entonces es legítima la reacción defensiva.

B) En segundo lugar la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, lo que supone: no solo la objetiva necesidad de defenderse, que es la consecuencia de la ilegítima agresión actual o inminente, sino también la racionalidad o proporcionalidad del medio defensivo empleado; lo cual como señala la Sentencia de 29 de mayo de 2009 exige para su debida valoración establecer la relación entre la entidad del ataque y de la defensa y determinar si ésta sobrepasó o no la intensidad y grado necesario para neutralizar aquél. Esta operación valorativa ha de atender, no a la hipótesis defensiva imaginaria más proporcionada a la gravedad de la concreta agresión sufrida, sino a la más adecuada dentro de lo que en el caso fuera posible, considerando la actuación concreta de la víctima y la efectiva disponibilidad de los medios defensivos que estuviera en condiciones de usar. Por eso esta sala ha dicho que ha de utilizarse aquél de los medios de que disponga que, siendo eficaz para repeler o impedir la agresión, sea el menos dañoso para el agresor ( Sentencia 5 de junio de 2002), y que hay que tener en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque ( Sentencia 12 de mayo de 2005).

C) En tercer lugar la falta de provocación suficiente por parte del ofensor.

De estos requisitos, todos necesarios para la aplicación de la eximente completa del art. 20.4 del Código Penal ,han de concurrir para la apreciación de la incompleta, del art. 21.1.º, la ilegítima agresión, y la necesidad objetiva de la defensa, quedando limitada la posible falta de requisitos a los restantes; de modo que, aparte los supuestos de provocación previa, la semieximente es aplicable en los casos de exceso defensivo, cuando se trata de un exceso intensivo o propio, o sea en la proporcionalidad o en la duración de la defensa ( Sentencia 6 de octubre de 1999; 14 de octubre de 1999)".

En modo alguno concurren en el presente caso. Ni se puede admitir de los hechos probados la legítima defensa, ni como completa ni como incompleta, ni de la prueba practicada tampoco se colige, y ha sido rechazado por ambos tribunales, lo que debe decaer en esta sede casacional.

Importante es destacar que no se cumple la exigencia del "estado de necesidad defensiva".

Apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1156/2010 de 28 de diciembre de 2010, Rec. 1575/2010 que la STS de 21 de junio de 2007 señalaba que:

"El agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que, si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados".

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 5/2018 de 16 de noviembre de 2017, Rec. 1933/2017 refiere, también, que está fundada en la necesidad de autoprotección.

Y el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1708/2003 de 18 de diciembre de 2003, Rec. 2472/2002 añade que:

"Reiterada doctrina de esta Sala viene sosteniendo que la agresión ilegítima y la "necessitas defensionis", junto al "animus defendendi", -como se decía en la sentencia de 17 de octubre de 2001- son soportes esenciales de la eximente".

Respecto a su aplicación como eximente incompleta señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 5/2018 de 16 de noviembre de 2017, Rec. 1933/2017 que:

"Los tres requisitos de la exención vienen constituidos por:

a) la agresión ilegítima, que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado;

b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso, entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible; y

c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor ( SSTS 1253/2005, de 26 de octubre y 162/2016, de 2 de marzo ,con mención de otras muchas).

De esos requisitos algunos tienen tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta.

Según reiterada jurisprudencia el único elemento que puede justificar la eximente incompleta es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren. Y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada " legítima defensa putativa" que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye ( STS 427/2010, de 26 de abril ,entre otras"

Y se trae a colación la jurisprudencia expuesta a los efectos de hacer constar cómo para la concurrencia de la eximente pretendida sea como completa o incompleta. es preciso en todo caso, la concurrencia del requisito, de forma ineludible, de la agresión ilegítima; de forma que se construye la circunstancia eximente como incompleta no respecto a la mencionada agresión ilegítima sino respecto a la necesidad racional del medio empleado.

En consecuencia, no cabe en el caso concreto la aplicación de la eximente incompleta en los términos que se recogen en la resolución impugnada así en el Auto de fecha 4.6.2025 se razona "Pero como se ha dicho en el fundamento al que hace referencia el recurso, realmente considero acreditado que si bien la agresión posterior de Lucio fue una reacción a la bofetada que le pega su padre, lo es también que se había generado también una situación de agresividad previa del menor Lucio que efectivamente hizo pensar racionalmente al acusado que podría haber un peligro cierto real e inminente de agresión hacia él mismo o incluso hacia la madre del menor como se justifica en la sentencia, por lo que si bien la agresión ilegítima no se consumó de forma física (por tanto y por eso se produjo la apreciación de la eximente no como plena sino como incompleta) al faltar esa consumación de la agresión ilegítima por parte de Lucio, sí que hubo una situación de extrema tensión que provocó que el encausado agrediera a Lucio, de forma dolosa aunque en prevención de la posible agresión que se cernía sobre él y sobre su pareja sentimental, la madre de Lucio.

De acuerdo con el razonamiento, (y sin perjuicio de la rectificación por Auto de fecha 23.6.2025 en relación al término "padre" empleado) la consideración de que procede la eximente incompleta se hace derivar no del estudio y conclusión respecto de la necesidad del medio empleado conforme a lo dispuesto en la jurisprudencia, sino que se desplaza a la agresión ilegítima para entender que es la falta de consumación de ésta lo que lleva a estimar la procedencia de la eximente como incompleta; razonamiento que, de acuerdo con la jurisprudencia antes mencionada, no justifica dicha apreciación.

TERCERO.- Resta por tanto y de acuerdo con las peticiones contenidas en los respectivos recursos (con sus impugnaciones) atender a si, conforme a los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, es aplicable la circunstancia eximente de legítima defensa.

La juzgadora en la sentencia dictada y bajo el epígrafe "el bofetón a Lucio" realiza inicialmente una valoración pormenorizada de toda la prueba practicada, comenzando por poner de relieve que de este incidente solo consta una instantánea incorporada como acontecimiento 32 y 4, según los que se ve a Cornelio de frente en el marco de la puerta y a Lucio de espalda, y alguien grabando- se supone que es Amparo-desde dentro del cuarto. En este caso, prosigue, "se intuye (no se ve perfectamente) que Cornelio le da un golpe en la cara a Lucio que le devuelve el puñetazo"; Y al respecto del resto de la grabación, razona que no se ha entregado por Amparo que es quien la presenta ni cuando fue requerida a petición de la defensa, el video completo se ha borrado del Icloud de Appel no se pudo recuperar ni cotejar por parte de la Letrada de la administración de Justicia.

A continuación, se refleja expresamente la versión de Cornelio y la versión que ofrece Amparo, así como la valoración de ésta; y la declaración que presta el propio Lucio en el plenario, que también es valorada en la sentencia. Y ya de forma previa a la valoración de la declaración de Lucio, señala la juez a quo que no se puede determinar si esa bofetada a Lucio venía precedida de una agresión a la madre, como dijo Cornelio o de una discusión en la que Lucio reprocha a Cornelio que no le pida las cosas bien; posteriormente, ya después de reflejar lo declarado por Lucio y su valoración; razona la juzgadora partiendo de la realidad de la bofetada en tanto Cornelio así lo reconoce y de que no hay más contexto del que deriva del video cercenado aportado por la acusación, no se puede saber si como sostuvo Cornelio, Lucio estaba en un episodio de agresividad incontrolada contra su madre que Cornelio quiso contrarrestar imponiéndole su superioridad con una bofetada, o bien como sostuvo la madre, es un incidente provocado por la agresividad y violencia verbal con la que Cornelio trataba a Lucio, por lo que se produce la bofetada y la reacción de Lucio, aludiendo a la memoria selectiva de Lucio de qué hace cada uno de ellos y que no reconoce esa reacción.

Tras ello, se valora en la sentencia cómo no se oye a Amparo mandar parar a Cornelio de agredir a Lucio, ni - como ya se señaló antes- Lucio dice nada del puñetazo con el que responde a la bofetada con la mano abierta, no se ve lo que ocurre antes (si hubo ese encontronazo entre Lucio y su madre poniéndola a ella en peligro que provoca la reacción de Cornelio) ni lo que ocurrió después. Se alude a continuación al corte selectivo del video aportado casi año y medio después de producirse que ha impedido su cotejo y valorar a la propia juzgadora el completo devenir de los hechos y dice la juez a quo la escasamente creíble explicación de por qué ese video ha sido eliminado del Iclaud de Amparo lo que nos lleva a pensar que la explicación que da Cornelio podía ser cierta, es decir, que Lucio estaba en un episodio (como otros de la época) de agresividad y que Cornelio reaccionara como lo hizo para proteger a Amparo de su hijo. O no. Y continúa la motivación de la sentencia señalando que "no se puede saber al no ver el video completo y por tanto tampoco se puede determinar si como dijo la defensa, el bofetón que sin duda le da Cornelio a Lucio seguido por el puñetazo de éste a su padrastro es consecuencia de un intento de defensa del mismo o de tercero (de Amparo) por parte de Cornelio o un gratuito gesto de violencia física hacia una persona vulnerable como es Lucio por parte del encausado"; señalando finalmente que "no sabemos si esa agresión ilegítima se produjo o no o si Cornelio consideró que Lucio era un peligro potencial para Amparo o para el mismo dado su nivel de agresividad. Y es evidente que Lucio estaba agresivo porque le pegó un fuerte puñetazo a Cornelio tras recibir esa bofetada."

Todo ello lleva a la juzgadora a fundamentar la eximente incompleta, a lo que a mayor abundamiento se añade la fundamentación recogida en el Auto de fecha 4 de junio de 2025.

Por otra parte y a lo largo de la sentenciase hace referencia a que Lucio tenía ese tipo de episodios de forma habitual y que era una persona de agresividad incontrolada, lo que se ha considerado acreditado en el juicio por toda la documental y las declaraciones de los médicos que trataban a Lucio; a la discapacidad del 75% del mismo con una agresividad comprobada, y al extremo negado por los médicos en el sentido de que no es cierto, no le recomendó ningún facultativo que en el marco de una discusión o un ataque de ira se pusiera (la madre) a grabar el altercado, sino más bien tranquilizar la situación. Igualmente se hace referencia a las circunstancias de la aportación del video incompleto y al hecho de que esta agresión no se mencione en ninguna de las infinitas conversaciones entre Cornelio y Amparo ni tampoco se lo contara la madre a los profesionales que los trataron a Lucio y a ella, contándolo solo un día después de que se dictara sentencia de divorcio y transcurrido el tiempo al que ya se hizo referencia desde que ocurrieron los hechos.

Igualmente se hace expresa alusión por la representación procesal de Cornelio y se especifican los distintos wasaps y su contenido, entre Amparo y el propio Cornelio de fechas 20.4.2020, 30.4.2020, 1.5.202017.5.2020 4 y 5.6.2020.

Pues bien, sentado todo lo anterior ha de volverse a los requisitos que jurisprudencialmente se señalan para la concurrencia de la circunstancia eximente de legítima defensa, y volver a señalar el carácter ineludible de la concurrencia de la agresión ilegítima en la forma señalada en una de las resoluciones antes mencionada: Exige un ataque real y verdadero que implique un peligro objetivo con potencialidad de dañar; lo que se traduce en la necesidad de un verdadero acometimiento, a través de actos de fuerzas actuales o inminentes, que, superando la simple actividad amenazadora carente de peligro verdadero, representen un efectivo riesgo cierto, y próximo para los bienes jurídicos defendibles. Y es necesario que esa agresión sea ilegítima, esto es que sea un acto carente de justificación pues solo entonces es legítima la reacción defensiva.

Y, en este caso, ni el relato de hechos probados ni todos los razonamientos recogidos en la sentencia y en el auto posterior, permiten la aplicación de la circunstancia eximente. De toda la valoración de la prueba practicada y de la consiguiente motivación, la juzgadora únicamente pone de manifiesto cómo no se puede saber por las razones que expone, que es lo que ocurrió es decir si Cornelio reacciona a una agresión previa a Amparo por parte de Lucio o si tal agresión previa no existió; sin que la existencia de un episodio de agresividad de Lucio (que no era puntual) y que vincula la juez a quo a la acción posterior de éste que propina un puñetazo a Cornelio pueda considerarse que justifica la existencia de un ataque real y verdadero con actos inminentes que superen la mera actividad.

Hace referencia la representación procesal de Cornelio a principio in dubio pro reo, principio al que en relación con circunstancias atenuantes y eximentes alude la STS 335/2017 de fecha 11 de mayo; y sin embargo, se estima que en cuento al relato fáctico en que debe apoyarse la concurrencia de la circunstancia eximente, no se cuenta con acreditación alguna, no hay duda razonable sobre la veracidad de la afirmación del hecho, de forma que no se trata de un supuesto de duda que deba ser resuelto a favor del acusado, sino que la valoración de la prueba en particular respecto del momento concreto en que se producen los hechos y de la realidad de la agresión ilegítima por tanto y en los términos expuestos, queda huérfana de acreditación, sin que ni hechos posteriores a los que se alude en los wasaps ni el puñetazo posterior de Lucio a Cornelio permitan sostener la realidad de la agresión ilegítima referida se insiste a un momento y una dinámica muy determinada en fecha no determinada del mes de abril de 2020; sin perjuicio del episodio de agresividad que sí se refleja en la sentencia y se razona en la fundamentación jurídica.

En definitiva, ha de acogerse por todo lo expuesto, el recurso de la acusación particular al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Si bien en el suplico por parte de la representación procesal de Cornelio se solicita que se dicte resolución por la que, en síntesis, se acuerde la aplicación de la eximente completa o subsidiariamente y para el caso de no estimación de la eximente completa, se acuerde la conformación de la sentencia recurrida respecto a la aplicación de la eximente completa, peticiones a las que se ha dado cumplida respuesta, y en cuanto a los motivos de impugnación se alude subsidiariamente a la eximente del artículo 20.5, estado de necesidad.

La STS 636/2016 de fecha 14 de julio dice: "Señala nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia de 1 de octubre de 1999, entre otras muchas) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, que se expandan impunidades inadmisibles, con quiebra de la seguridad jurídica, si se admitiese que cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito ( STS de 26 enero 1999).

Las Sentencias de 29 de mayo de 1997, 14 de octubre de 1996, 23 enero, 9 y 27 abril de 1998 y 20 de mayo de 1999, siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994, señalan que son cinco los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y;

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual."

Vistos los requisitos exigidos, nuevamente se ha de insistir en que el episodio de agresividad de Lucio que se da por acreditado por la juzgadora tanto en los hechos probados como en la fundamentación jurídica, no justifica ni la realidad de la agresión ilegítima ni la pendencia acuciante de un mal como se exige para la aplicación de la eximente prevista en el artículo 20.5 cuya aplicación se solicita; sin que se aprecie error en la valoración de aquella que justifique su modificación, por lo que en este punto ha de decaer la petición recogida en el escrito.

QUINTO.- Procede adecuar las penas impuestas a las consideraciones recogidas en la presente resolución y por tanto imponer aquellas sin la concurrencia de la eximente incompleta.

Dice el artículo 153.2 del Código Penal: Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza."

A salvo las consideraciones que en la sentencia dictada se efectúan en relación con el artículo 21 en relación con el 21.4 y 66.1.1 del Código Penal, conviene el Tribunal con el resto de la motivación que para la imposición de las penas se efectúa en la referida sentencia de instancia, de forma que se impone la pena de trabajos en beneficio de la comunidad por las razones allí expuestas, que se individualiza en 70 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Y de acuerdo con lo expuesto en el artículo 152.2 debiendo aplicar la pena en su mitad superior conforme al apartado 3, se impone la pena de 2 años y 10 días de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, manteniendo la pena accesoria de 1 año de prohibición de aproximación y comunicación con Lucio en los términos dispuestos en la sentencia de instancia.

Para el caso de que el acusado no consienta en la realización de trabajos en beneficio de la comunidad, se impone la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena accesoria de 1 año y 9 meses de prohibición de aproximación y comunicación con Lucio en los términos dispuestos en la sentencia de instancia.

No procede fijar indemnización al haber sido resuelto este extremo en la anterior sentencia dictada en esta instancia

ULTIMO-No procede la imposición de las costas de esta alzada al no apreciarse mala fe o temeridad en la interposición de los recursos.