Sentencia Penal 410/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 5, Rec. 355/2024 de 12 de noviembre del 2024

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal recurre la sentencia de fecha 30 de enero de 2024, dictada respecto de don Raúl por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito nº 016/24, en la que se absolvía a éste del delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal, que únicamente el Ministerio Público le imputaba, alegándose error en la valoración de la prueba por el órgano a quo y, por ende, por vulneración del principio constitucional de la tutela judicial efectiva, en la medida que, a juicio de la apelante, de la actividad probatoria desplegada en el plenario quedaban suficientemente adverados los hechos objeto de acusación, así como la insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica y el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia. En concreto, se alega que los razonamientos de la Juez a quo, al valorar la prueba practicada en el plenario se deberían reputar insuficientes, falto de racionalidad y apartados manifiestamente de las máximas de experiencia, reduciéndose esa prueba a las declaraciones de dos testigos presenciales al ser trabajadores del aeropuerto, al no comparecer ni la perjudicada, a cuyo testimonio se renunció, ni el encausado. Se indica que el pronunciamiento absolutorio se apoyaría en la declaración prestada en fase de instrucción por la perjudicada, la cual nunca debió ser invocada, a fin de justificar la existencia de dudas a los efectos del principio in dubio pro reo, al no haberse practicado como tal en el plenario. Se señala que, como se recoge en la sentencia, los dos testigos señalaron que el encausado empujó a la perjudicada, haciéndola caer al suelo, si bien a continuación se sostiene en la sentencia que los mismos no habrían coincidido y diferirían en el mecanismo a través del cual el encausado habría la habría agredió, afirmándose que se trataría de una razonamiento que escaparía de toda lógica, apartándose la valoración del núcleo esencial de ambas testificales, tratándose testigos imparciales que ninguna relación tenían con los implicados, siendo contundentes en sus manifestaciones. Después de transcribirse parte de sus declaraciones, se sostiene que de las mimas cabría derivar que ambos implicados iban discutiendo, existiendo un clima de tensión, que se recoge en los hechos probados al indicarse que tuvo lugar una "acalorada discusión", siendo indiferente si ese clima había sido o no provocado por la perjudicada, coincidiendo ambos en señalar que el encausado la empujó y que ese fue el motivo de que la perjudicada cayera al suelo, no siendo relevante que los testigos no coincidieran en la determinación de la zona del cuerpo sobre la que se produjo el empujón pues ambos habrían observado los hechos desde diferentes localizaciones. Por último, se cuestiona que, a los efectos de hacer aparecer una duda sobre la intencionalidad de la actuación el encausado, en la sentencia de instancia se haya valorado la declaración prestada por la perjudicada en instrucción, reiterándose que nunca se debió valorar esa declaración en tanto que no fue introducida como prueba en el juicio oral. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, debiéndose proceder, conforme a lo dispuesto en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a su anulación por falta de racionalidad en la motivación fáctica de los pronunciamientos absolutorios, con devolución de las actuaciones al órgano a quo a fin de que, con distinta composición del órgano de primera instancia, se proceda a un nuevo enjuiciamiento.

SEGUNDO.- El actual ordenamiento procesal del recurso de apelación contra las sentencias penales impide una revisión peyorativa para el encausado absuelto, excepto en los casos de mera valoración jurídica de los hechos previamente determinados.

Este ordenamiento introduce mayores restricciones a la posibilidad de revisión de sentencias absolutorias o de agravación de las condenatorias fundada en un nuevo examen de las pruebas, al limitar la capacidad condenatoria del tribunal de apelación a pronunciamientos basados exclusivamente en la consideración jurídica de los hechos. La norma procesal, tras la reforma introducida por la Ley de 41/2015, de 5 de octubre, no admite otras posibilidades y, por supuesto, no ha contemplado previsión alguna sobre la celebración de una vista pública o de un segundo juicio que permita un nuevo pronunciamiento del órgano de apelación, con las exigencias derivadas del derecho a un juicio justo, en los términos derivados de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (artículo 6 del Convenio).

1º.- Así la nueva redacción del artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada por Ley 41/2015, en vigor desde el 6 de diciembre de 2015, que recoge la actual doctrina establecida por el Tribunal Constitucional y da solución al problema de recurribilidad de sentencias absolutorias, cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre 28/2008, y STC 191/2014, de 17 de noviembre, FFJJ 10 y 11), asumida igualmente por el Tribunal Supremo (vid STS 998/2011, de 29 de septiembre, FJ 7º, así como por las recientes STS 400/2013, de 16 de mayo, STS 517/2013, de 17 de junio, STS 1014/2013, de 12 de diciembre y STS 122/2014, de 24 de febrero, que limitan la facultad revisora a errores jurídicos o de subsunción), de acuerdo con el derecho a un proceso con todas las garantías, por un lado, y por otro, con el derecho de defensa ( artículo 24.2 de la Constitución española), exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal solo puede ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta doctrina se fundamentaba en otras resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de tal forma que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no podía, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, § 27 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España).

2º.- En suma, en aplicación de esta doctrina, las posibilidades de revisión en segunda instancia de una sentencia absolutoria o su agravación, con revisión de los hechos, quedaban bastante limitadas y, en todo caso, la variación del pronunciamiento sobre culpabilidad, exigía la celebración de vista pública posibilitando la audiencia del acusado. De acuerdo con esta doctrina, quedaban excluidos de esta limitación los pronunciamientos de condena o agravación dictados en segunda instancia por error en la aplicación de norma jurídica. Según se expone en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 892/2016, 25 de noviembre, en un supuesto procesal que obligaba a contrastar el resultado de pruebas documentales con otras de naturaleza personal que "se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio". A modo de conclusión, se añade en dicho precedente que "sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio".

3º.- Como se ha anticipado, estos planteamientos han quedado reflejados en la actual redacción del artículo 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducidos por la Ley 41/2015, vigente a partir del 6 de diciembre de 2015. Así, a tenor del artículo 790.2, párrafo tercero, "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada." siendo así que, si bien conforme al párrafo primero del artículo 792.2 "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.", también lo que en su párrafo segundo se prevé que "No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.".

TERCERO.- En el presente caso, el Ministerio Fiscal, como parte recurrente, interesa de forma expresa en su recurso de apelación la nulidad de la sentencia de instancia, incluyendo la petición de que se acuerde la celebración de un nuevo juicio oral con un Juez a quo distinto ( artículo 792.2, párrafo segundo, de la citada Ley procesal penal), fundamentando dicha petición en la alegación de error de la valoración de la prueba, estando también orientadas sus alegaciones a poner en evidencia que, a su juicio, la valoración de la prueba que se efectúa en dicha sentencia no es ajustada a las reglas de la razón, exponiendo así su falta de racionalidad. Centrada así la cuestión, ha de entrarse en el análisis de la petición de nulidad planteada.

I.- Con carácter previo, cabe recordar que este tribunal en su función revisora cuenta con límites para la valoración de pruebas personales, al estar íntimamente vinculada la misma a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación español no incluye repetición del juicio oral; pero es que además, al tratarse de una sentencia absolutoria, la doctrina constitucional antes referida y la derivada del Tribunal Europeo de Derecho Humanos veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la valoración de pruebas, cuya práctica exija la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos y los acusados, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, también debe recordarse que el derecho a la tutela judicial efectiva, como recuerda la STC 50/2014, de 7 de abril y la STS 720/2014, de 22 de octubre, entre otras, comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto 25/2000, de 31 de enero 221/2001, de 31 de octubre y 308/2006, de 23 de octubre, por todas).

En efecto, y como también se señala en la STC 107/2011, de 20 de junio, recordada en la STS 496/2012, de 8 de junio, "Es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, lo que implica, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación contenga una fundamentación en Derecho, esto es, no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre; 30/2006, de 30 de enero; y 82/2009, de 23 de marzo).".

Igualmente, el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, incurriendo en error patente y vulnerando de esta forma lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos de Constitución española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011, de 23 de febrero y 188/2015, de 9 de abril).

Por ello una resolución judicial vulnerará el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva tanto cuando carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, como cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas" ( STS 770/2006, de 13 de julio).

En particular y por lo que respecta a la motivación de las sentencias absolutorias, en la STC 169/2004, de 6 de octubre, se argumenta lo siguiente: "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril; 34/1997, de 25 de febrero; 157/1997, de 13 de julio; 200/1997, de 24 de noviembre; 116/1998, de 2 de junio; 2/1999, de 25 de enero; 147/1997, de 4 de agosto; 109/2000, de 5 de mayo). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad". Y en el mismo sentido se pronuncia la STC 115/2006, de 24 de abril.

Igualmente, y en esa misma línea respecto de la motivación de las sentencias absolutorias, cabe citar la más reciente STC, del Pleno, 72/2024, de 7 de mayo, en la que, tras recogerse los anteriores razonamientos, se indica que "Así lo expusimos en la STC 112/2015, de 8 de junio, FJ 5, al señalar que la motivación del juicio fáctico de una sentencia absolutoria -en contraposición a la de una sentencia condenatoria- tiene una exigencia de menor contenido en cuanto que su razonamiento no se dirige a destruir la presunción inicial de inocencia sino a exteriorizar que la prueba practicada no la desvirtúa en absoluto o con suficiente intensidad. Con cita de las SSTC 158/2002, de 16 de septiembre, FJ 6; 30/2006, de 30 de enero, FJ 5; 82/2009, de 23 de marzo, FJ 6, y 107/2011, de 20 de junio, FJ 2, añadimos entonces que "la motivación de la resolución absolutoria habrá de expresar aquellos elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que la fundamentan, sin expresar un juicio fáctico o de subsunción que constituya una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incursa en un error patente, por la que la aplicación de la legalidad haya sido tan solo una mera apariencia". ".

En dicha STC, del Pleno, 72/2024, de 7 de mayo, también se recuerda que "La posibilidad de recurso para la revisión de un fallo absolutorio a petición de la parte acusadora está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico y es consecuencia lógica del sometimiento del ius puniendi a reglas procesales y sustantivas. En un Estado constitucional de Derecho, las decisiones penales se justifican por haber sido adoptadas de acuerdo con los procedimientos establecidos en la ley y ser respetuosas con el contenido de los derechos fundamentales. Por ello, una vez establecido legalmente el recurso que permite la revisión en segundo o posterior grado de una sentencia absolutoria (sea en apelación o casación), su régimen, en cuanto a su admisión y resolución se rige por el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 CE: es un derecho de configuración legal que, cuando se ejercita, exige también como respuesta una resolución fundada en Derecho sobre la pretensión impugnatoria ejercitada.".

Esta falta de motivación suficiente y adecuada constituye un vicio procedimental generador de indefensión para las partes, incluible en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por tratarse de una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, motivo de nulidad, que es lo pretendido por el Ministerio Fiscal. Al haber petición expresa de nulidad, aunque no en pocas ocasiones se ha apreciado también esa petición cuando la misma se encuentra ínsita o resulta implícita en los razonamientos del recurso articulado, se cumple con la exigencia del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.". A ello debe añadirse que la solución de la nulidad se ha visto refrendada con la nueva redacción de los artículos 790.2, párrafo tercero, y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los términos antes analizados para la tramitación de los recursos de apelación.

II.- Sentadas las anteriores premisas, la Sala entiende que la sentencia recurrida contiene una motivación solo aparente, y en todo caso insuficiente e irracional, incurriendo en error patente, además de haberse valorado pruebas que no han sido propuestas ni practicadas en el plenario, lo que, en último término, afecta a la propia imparcialidad de la juzgador, pues no puede introducir de oficio medios de prueba que no han sido propuestas por las partes. De ahí que el razonamiento en el que se funda el pronunciamiento absolutorio es arbitrario e irrazonable, en tanto contrario a lo obrante en la causa, alcanzándose de ese modo en la sentencia de instancia las conclusiones sobre las que se sustenta la no acreditación de los hechos objeto de acusación.

En efecto, la absolución del encausado se fundamenta en unas premisas erróneas, con claro apartamiento de las máximas de experiencia y de la lógica valoración de la prueba. Así, en lo que se refiere a los dos únicos testigos que depusieron en el plenario, los mismos, siendo testigos directos de lo ocurrido y prestando sendas declaraciones, que, más allá de alguna imprecisión entre ellas sobre la zona del cuerpo sobre la que pudo haberse propinado el empujón (especialmente motivada por la distinta posición desde la que pudieron observar el incidente, lo que podía alterar en parte su perspectiva), coincidieron en describir lo que definieron como una agresión, refiriendo la actuación del encausado y de la perjudicada. Es por ello que la motivación de la sentencia de instancia aparece como sesgada e irracional, pues el razonamiento en el que se funda el pronunciamiento absolutorio es arbitrario e irrazonable, en tanto contrario a lo obrante en la causa, centrándose en el análisis de aspectos accesorios (no coincidencia entre los testigos sobre la zona del cuerpo sobre la que se produjo el empujón o si la perjudicada iba a no ebria, como si la ebriedad de una persona pudiera justificar por sí misma una actuación violenta de un tercero), con preterición de sus aspectos nucleares de dichos testimonios, sin analizar la coincidencia de los mismos en el relato de la acción que, siéndole atribuida de manera coincidente por ambos testigos al encausado, habría sido la causa directa de la caída de la perjudicada al suelo, llegando ésta a desplazarse varios metros por el suelo; a lo que se une que tampoco se habría valorado en la instancia en sentido alguno que, como relataron los testigos, ambos habían mantenido durante los instantes previos una acalorada discusión durante la cual el encausado habría llegado incluso a encararse con su pareja y a propinarle una colleja, lo que motivo que los testigos centraran su atención en ellos. Es precisamente esa actuación final la que, tras caer la perjudica al suelo, determinó la rápida intervención de los testigos, dando aviso a los agentes de policía presentes en el aeropuerto, los cuales procedieron a la inmediata detención del encausado. Nada de ello se analiza de forma mínima y adecuada a fin de descartar la potencial carga probatoria que de ello se desprende.

A ello se une que ambas declaraciones testificales, en lo que se refieren a la posible estado de ebriedad de la perjudicada, se ponen en relación con la declaración prestada por ésta durante la instrucción de la causa (el encausado se acogió a su derecho a no declarar), algo que resulta del todo imposible en tanto que las partes renunciaron en el plenario a su declaración testifical, por lo que no cabía su introducción por vía alguna en el acervo probatorio.

En el recurso se sostiene con acierto que nunca se debió valorar esa declaración en tanto que no fue introducida como prueba en el juicio oral. Y efectivamente esa declaración sumarial no puede ser tenida en cuenta pues, si bien se propuso para su práctica en el plenario la declaración de la Sra. Eloisa, lo cierto es que, ante su incomparecencia, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa renunciaron a su declaración en el juicio oral como potencial prueba testifical, lo que veta cualquier uso probatorio de la declaración (cualquiera que fuese su sentido, inculpatorio o exculpatorio) que la misma pudo haber prestado en fase de instrucción, sin que en ningún caso sea dable acudir a la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues, siendo renunciado su testimonio, no es de apreciar la concurrencia de las excepciones previstas en dicho precepto.

En efecto, debe recordarse que, como principio general, las únicas pruebas que pueden ser objeto de valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son las efectivamente propuestas y practicadas en el juicio oral bajo los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, quedando al margen del acervo probatorio todo aquellos medios con potencialidad probatoria que, pudiendo constar en las actuaciones o estar a disposición de las partes su señalamiento, no han sido propuestos o debidamente practicados en el plenario, pues no debe olvidarse que en el juicio oral no pueden practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas ( artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , sin más excepciones que las previstas en los artículos 729 y 730 de la citada Ley procesal y sin perjuicio de las especialidades establecidas en materia de proposición de prueba en los artículos 786.2 y 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Procedimiento Abreviado. En esta misma línea y a modo de simple ejemplo cabe referir la STC de 22 de julio de 2002, citando las anteriores 31/1981 de 28 de julio y 161/1990 de 19 de octubre, cuando en la misma se recuerda que "... únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...". Por ello no pueden ser objeto de valoración los elementos o circunstancias que no han sido ni introducidos debidamente en el procedimiento como prueba propuesta por las partes y efectivamente practicada en el juicio oral ni, por ende, objeto de la debida contradicción.

La declaración sumarial de un testigo, por más que se documente en la causa, no constituye un documento, sino una prueba de carácter personal, y la regla general, con las únicas excepciones previstas en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es que las declaraciones de los testigos, a fin de poder ser valoradas como pruebas, se practiquen en el juicio oral. De ahí que, al no formar parte de la prueba propuesta y admitida (en este caso, se renunció por las partes a su práctica en el plenario), las declaraciones testificales que se hayan podido prestar durante la fase de instrucción, al no ser prestadas en el plenario, no forman parte del acervo probatorio que puede ser valorado a fin de dictar sentencia, ni siquiera mediante su pretendida introducción mediante la fórmula de dar la documental por reproducida, en tanto que las declaraciones prestadas en fase de instrucción, en ausencia del testigo, solo pueden ser introducidas en el plenario mediante su lectura expresa y en los supuestos taxativamente establecidos en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Además, ni siquiera se podría dar por cumplido lo preceptuado en los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante el formalismo de uso forense "por reproducida", pues en este caso no se garantizaría la contradicción (confr. STEDH de 24 de 11 de 1986 "caso Unterpertinger" y de 6 de 12 de 1988 "caso Barberá, Messegué y Jabardo"), por lo que no se puede tener por debidamente practicada la prueba (reproducción en juicio de la declaración prestada por la citada testigo en sede judicial). Así, la fórmula

"por reproducida" que aparentemente permite al Tribunal tener en cuenta las declaraciones prestadas en el sumario, atenta a los principios de un juicio justo y es estimada improcedente por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo (Sentencias 72/1994, de 27 de enero y 384/1995, de 16 de abril).

Se ha incurrido así en omisiones, errores, inexactitudes y falta de una mínima y adecuada explicación del proceso racional a través del cual, pese a la necesidad de efectuar y explicitar un análisis conjunto de las pruebas, se alcanza la conclusión absolutoria sostenida en la sentencia de instancia. Todo lo cual reduce el razonamiento de la sentencia analizada a una aparente motivación, que no es tal dada su irracionalidad y sesgo.

En definitiva, aun conteniendo la sentencia de instancia una aparente motivación sobre la valoración de la prueba practicada, lo cierto es que la misma resulta irracional al sustentarse en una valoración sesgada, errónea y parcial del material probatorio, valorando incluso pruebas no introducidas en el acervo probatorio, sin que se explicite de manera racional las conclusiones alcanzadas respecto de la prueba de descargo en atención a buena parte de la prueba de cargo que también se practicó, pretiriéndose en ocasión este material probatorio o exponiéndose simplemente en la resolución sin una verdadera confrontación con el que al final únicamente se tuvo en cuenta. Necesaria confrontación racional que, al no haberse efectuado en realidad, impide concluir si, pese a esa prueba de cargo obviada o no realmente analizada frente a la que sí se tuvo en cuenta, la conclusión absolutoria alcanzada podría o no seguir manteniéndose.

Por todo lo razonado, procede estimar el recurso de apelación, declarando su nulidad y la del juicio oral, revocando la sentencia de fecha 30 de enero de 2024, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito nº 016/24, devolviéndose las actuaciones al mismo para que por Magistrado distinto de la que presidió la vista (cuya imparcialidad se entiende afectada en tanto que ha entrado a valorar la prueba practicada y se ha pronunciado sobre las pretensiones de fondo planteadas por las acusaciones y la defensa) se celebre nuevo juicio oral y se dicte nueva sentencia en la que se condene o absuelva al encausado de los hechos y del delito respecto de los cuales viene siendo objeto de acusación.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,