Sentencia Penal 572/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 35/2023 de 12 de julio del 2024

PRIMERO.-El relato fáctico declarado probado es consecuencia de la valoración de la prueba practicada conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Su análisis exige partir de una serie de hitos incontrovertidos que sirven de contexto para enmarcar el núcleo de los relatos acusatorios. En este sentido, no ha sido objeto de debate, que la noche de autos tanto el acusado Benigno, como la sobrina de éste Milagros, así como sus vecinos, los a la postre perjudicados, Fidel y Coro, se encontraban en el domicilio del primero sito en la DIRECCION000 de Barcelona. Tampoco se discute los resultados lesivos, fruto del fuego, que presentaron los tres últimos (recogidos en los hechos probados de esta resolución), así como que Benigno también tuvo que ser médicamente asistido por tener quemaduras en manos y pies.

Asentadas dichas premisas, y en cuanto al origen del fuego y a la voluntad inherente al autor de su propagación, ya avanzamos que no conferimos plena credibilidad ni a la declaración del acusado ni a la de los dos perjudicados. El primero ha sostenido que fueron sus vecinos (en particular Fidel), quienes acudieron a su domicilio con un bidón de gasolina y que amenazaron a su sobrina, diciendo Fidel que se iba a prender fuego y que Milagros iba a arder con él, tras lo que empezaron a forcejear, cayó gasolina y se prendió el fuego. Por su parte, Coro y Fidel, expusieron que se inició una discusión a raíz de una llamada que la primera recibió sobre el cobro del alquiler de Milagros, momento en que Benigno cogió el bidón que presuntamente había pedido a Fidel que llevara (junto con dos candados), y roció gasolina sobre los testigos. Seguidamente y tras decir "vamos a arder todos", cogió un mechero y prendió fuego. Ambos testigos expusieron que Milagros trató de impedir el suceso acudiendo hacia su tío diciendo "no tito, no". Finalmente añadieron que el acusado les amenazó con matarles si no decían que había sido "la burra" la que había explotado.

Pues bien, hemos de decir que ambas versiones resultarían "a priori" creíbles si no fuera porque la del acusado deja huérfana de contenido cual fue la razón exacta por la que la gasolina prendió y porque la entidad de sus lesiones distan exponencialmente de la de los otros heridos. Hemos de decir que poco relevantes nos parecen las razones por las que podría existir una relación tensionada entre los protagonistas, o si realmente Coro y Fidel cobraban el alquiler de Benigno. Aún si así fuera, ello nada influye en la esencia del hecho enjuiciado, pues ya hemos dicho que no nos creemos plenamente la versión de los perjudicados, y ello principalmente al albur de la declaración de Milagros, sobrina de Benigno.

Llegado a este punto, resulta indispensable realizar una breve reflexión sobre el tiempo transcurrido desde los hechos, hasta el momento en que los perjudicados cambiaron su versión, y abandonaron la teoría de que se trató de un accidente doméstico para atribuir al acusado la causación voluntaria de las lesiones que sufrieron. No nos parece que ese tiempo, más de un año, pueda empañar la credibilidad de los testigos. La entidad de las lesiones así como la posible existencia de un miedo a las represalias, son elementos a tener en cuenta. Sin embargo, el elemento principal que nos lleva a aceptar esta incidencia, es la declaración de Milagros. Como es de ver en su declaración prestada en el acto del juicio, y así se recoge en las actuaciones, fue la reproducción de un audio de Whatsapp remitido a los perjudicados, lo que hizo que Milagros reconociera la realidad de lo acontencido. Dicha grabación se escuchó igualmente como prueba documental, y en la misma la testigo implícitamente viene a reconocer lo que después expondría sin tapujos tanto en sede instructora como en el acto del juicio oral, y es que su tío ocasionó intencionadamente el fuego que casi acaba con la vida de Coro y de Fidel. No creemos que Milagros tenga ningún interés en la causa, no como así desliza la defensa que pudiera tenerla la acusación. Es más, la propia sobrina del acusado, quien dijo que tuvo que irse de Cataluña tras el incidente, ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle, señalando únicamente que tiene miedo (nos parece indiferente que ese miedo sea por ella que por sus hijos). Su relato, como avanzamos, nos parece absolutamente honesto y creíble, combinando fragmentos de las dos versiones expuestas anteriormente, lo cual nos conduce a tenerlo por acreditado en su integridad.

Así lo recogemos en los hechos probados de esta resolución, pero debemos enfatizar que Milagros dio la razón al acusado a la hora de señalar que efectivamente fue Fidel quien se personó en el domicilio junto a Coro, portando un bidón con gasolina y amenazando con que se iba a prender fuego junto a la declarante. Ante ello, Benigno reaccionó, cuestionando que se amenazara a su familia, y cogió el bidón de gasolina. Si bien Milagros se puso en medio, el acusado roció a los perjudicados con gasolina y salió corriendo a por un mechero, acción que su sobrina no pudo evitar. Posteriormente prendió el fuego. A consecuencia de ello, el acusado se quemó en manos o pies (lo cual resulta absolutamente lógico), y Milagros también se quemó fruto de las llamas y de que se encontraba en una ubicación sin salida. En favor de su tío, y al contrario que los otros testigos, expuso que Benigno intentó apagar el fueo de Fidel en la ducha.

Por lo tanto, y siguiendo con nuestro hilo argumental, conferimos total credibilidad a la integridad del relato de Milagros, tanto en lo que favorece, como en lo que perjudica al acusado. Ello nos conduce irremediablemente, a deshechar el contexto previo de lo acaecido expuesto por los denunciantes. Esto tampoco quiere decir que nos creamos plentamente lo que el acusado nos dice, pues ya hemos referido que resulta indiferente, a la hora de valorar la acción nuclear que nos ocupa, el que los testigos alquilaran a no el inmueble. Los Whatsapps que recogen una conversación posterior tampoco nos parecen definitorios, pues el pago de una cantidad (por el motivo que sea), no permiten descartar la existencia de un miedo a futura represalias, como pudimos apreciar en el acto del juicio, donde incluso la perjudicada se hizo sus necesidades encima.

Ahora bien, esta acreditación de que los perjudicados tergiversaron los hechos previos a la abrasión, hace que tengamos dudas sobre la realidad de las amenazas sobre las que solo el Ministerio Fiscal (que no la acusación particular), solicita condena. La diferente ubicación en la que los protagonistas sitúan su perpetración en relación con lo manifestado ante la policía, es otro elemento que empaña su credibilidad. Por lo tanto no consideramos acreditadas las expresiones recogidas en el relato acusatorio del Ministerio Fiscal.

Finalmente, y para terminar con la valoración probatoria, diremos que nada nos aportan los testimonios de los agentes actuantes, y ello en tanto en cuanto se trata de testimonios de referencia que actuaron en un contexto en el que se contaba con que el suceso se había ocasionado de una manera puramente casual.

SEGUNDO.-En cuanto a la calificación jurídica de los hechos, debemos incardinar las acciones de quemar a Coro y Fidel en la figura del del delito de homicidio en grado de tentativa.

De lo que se trata es de captar el sentido "real" de la conducta del acusado. Así el ATS 829/2016 de 21.1 señala: "Respecto a la inferencia sobre el ánimo homicida, nuestra jurisprudencia (por todas, STS num. 115/2011, de 25 de febrero ) ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de dicho ánimo, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes: a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima. b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido. c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas. d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal. e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar. f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar. g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital. h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad. i) Conducta posterior del autor. "

Y dicha resolución afirma "si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-04 )".

Ninguna duda tenemos de que, en el supuesto de autos, el acusado actuaba claramente con intención homicida. La acción desarrollada, rociar completamente con gasolina a dos personas, todo ello en el interior de una vivienda, así como las búsqueda ulterior de un mechero con la intención de prenderles fuego, denota intrínseca y decididamente dicha voluntad. No encontramos contexto en el que con dicho comportamiento el acusado no aceptara inopinadamente que podía causar la muerte de sus víctimas, y ello aún contando con el hecho de que, posteriormente, trató de auxiliar a Fidel. La entidad del fuego causado se advierte claramente de los resultados lesivos ocasionados a las víctimas y consignados en los hechos probados de esta resolución, siendo muestra de ello el que Coro estuvo 39 de días hospitalizada, tardó en curar 365 días, sufrió quemaduras en el 16% de su superficie corporal y le restaron secueles estéticas muy importantes, así como un trastorno por estrés postraumático; así como que Fidel padeció quemaduras en el 30% de su superficie corporal, con 58 días de ingreso hospitalario, 365 días tardó en curar, restándole un perjuicio estético de intensidad importante.

Descartamos la existencia de asesinato en grado de tentativa pretendido por la acusación particular. Al respecto, si bien no expone la razón concreta por la que estima que dicha intención homicida debiera ser elevada al asesinato, entendemos, de su relato fáctivo, que estimaría concurrente la alevosía en la presunta acción "sorpresiva", consistente en rociar con gasolina a las víctimas pese a que supuestamente los mismos habían portado un bidón para encender un generador eléctrico. Ya hemos dicho que no avalamos la credibilidad de dicha tesis, y por lo tanto, no estimamos como "alevosa", el hecho de arrebatar el bidón de gasolina de aquellos que amenazaban con emplearlo, y en su lugar utilizarlo para rociarles con tal líquido inflamable.

Tampoco podemos aceptar la tesis igualmente sostenida por la acusación particular, conforme a que tales acciones serían merecedoras de su incardinación tanto en la figura del delito de homicidio (o asesinato) como en la de lesiones agravadadas, ello en concurso real. Consideramos, y no nos parece objeto de debate, que la condena por los delitos de homicidio en grado de tentativa, absorbe necesariamente el de las lesiones derivadas por el mismo.

En conexión con ello, y dando la razón a la defensa en el sentido de que la acusación particular carece de legitimación para interesar la condena por las lesiones ocasionadas a Milagros, sobrina del acusado, avalamos su subsunción en el delito previsto en el artículo 150 del Código Penal (pretendido por el Ministerio Fiscal).

En cuanto a la intención inherente del acusado a la hora de causar tales lesiones a su sobrina (que no nos merecen discutibles toda vez las deformidades acreditadas que presentó) dicha intención de lesionar tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de ocasionarlas, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción del acusado, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la lesión del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. Y actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

En otras palabras ( STS 69/2010, de 30 de enero ),"se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca".

·En el caso de autos, verter gasolina sobre dos personas que se encuentran en la misma estancia que Milagros, sobrina del autor, quien se halla en una ubicación tal que, en el caso de arder las víctimas, no podría huir sin que le afecten las llamas, consideramos que colma plenamente las exigencias de asunción total de las consecuencias derivadas de su acción. Es decir, avalamos la existencia de dolo eventual en el acusado, quien tuvo que asumir, con su conducta, la creación de unos riesgos que con casi total seguridad, provocarían las lesiones que finalmente presentó su sobrina.

Por lo tanto, tratándose de un delito público (pese a las alegaciones de la defensa), consideramos que procede igualmente condenar al acusado por un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal.

TERCERO.-La defensa, de manera subsidiaria, ha pretendido la aplicación de la circunstancia eximente incompleta de legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal. Dicho precepto dispone que " están exentos de responsabilidad criminal: (...) 4°) El que obra en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas. Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.".

Tal como establece la STS 268/2023, de 19 de abril: "...el fundamento de la justificación se halla, con más o menos matices, en la idea de que, correspondiendo al Estado el legítimo monopolio del uso de la fuerza, cuando el mismo no se encuentra en disposición de proteger a una persona, objeto de agresión ilegítima que pone en riesgo cierto su vida, integridad, bienes o derechos, recupera éste la legítima facultad de protegerse a sí mismo (o a tercero), siempre, esto sí, que no hubiera provocado la agresión y que lo haga sin innecesarios excesos.

La apreciación de esta circunstancia eximente de la responsabilidad criminal, ya fuera en su modalidad completa o incompleta, como tantas veces hemos recordado, demanda siempre el concurso de una agresión ilegítima previa, que justifique la necesidad de impedirla o repelerla (necesidad abstracta de defensa). Sin embargo, resulta posible la aplicación de la eximente incompleta cuando, acreditada la agresión ilegítima y la necesidad de defensa (abstracta), la conducta del defensor sobrepase unos límites razonables (falta de necesidad en concreto). En tales casos, (exceso intensivo), el ordenamiento jurídico no puede ya considerar justificada la conducta del defensor, en cuanto al mismo le resulta exigible para ello acomodar su defensa, en términos de proporcionalidad, al ataque padecido, de tal modo que, protegiendo su vida o derechos de forma eficaz, no cause más daños que los racionalmente necesarios, en el caso concreto, para la procura de aquel fin legítimo.

Con respecto a la necesidad racional del medio empleado, que constituye aquí el nudo gordiano de la cuestión sometida a enjuiciamiento, explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia 959/2021, de 10 de diciembre , haciéndose eco de lo aseverado también en la número 593/2009, de 29 de mayo : "[L]a racionalidad o proporcionalidad del medio defensivo empleado; lo cual como señala la Sentencia de 29 de mayo de 2009 exige para su debida valoración establecer la relación entre la entidad del ataque y de la defensa y determinar si ésta sobrepasó o no la intensidad y grado necesario para neutralizar aquél. Esta operación valorativa ha de atender, no a la hipótesis defensiva imaginaria más proporcionada a la gravedad de la concreta agresión sufrida, sino a la más adecuada dentro de lo que en el caso fuera posible, considerando la actuación concreta de la víctima y la efectiva disponibilidad de los medios defensivos que estuviera en condiciones de usar. Por eso esta sala ha dicho que ha de utilizarse aquél de los medios de que disponga que, siendo eficaz para repeler o impedir la agresión, sea el menos dañoso para el agresor ( Sentencia 5 de junio de 2002 ), y que hay que tener en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque ( Sentencia 12 de mayo de 2005 )".

Importa tener en cuenta, sin embargo, que a los efectos de ponderar la necesidad racional del medio empleado, la valoración debe partir del legítimo derecho a la defensa propia o de terceros, ante la existencia de una ilegítima agresión, así como de que aquella no debe realizarse desde una perspectiva ex post , que tome en cuenta exclusivamente el daño efectivamente producido y el completo abanico de posibilidades defensivas concebibles desde la frialdad y serenidad de ánimo del que ningún riesgo afronta; debiendo atenderse, al contrario, a una perspectiva ex ante, ponderando las concretas circunstancias de la agresión, --entre ellas, muy destacadamente, la entidad del bien jurídico amenazado-- , y de la respuesta defensiva, en términos de posibilidad y eficacia, en el momento en que ambas se produjeron".

En el supuesto que nos ocupa, no se da ninguna circunstancia que nos permita considerar la apreciación de tal circunstancia moduladora, ni tan siquiera en su calidad de simple o analógica. Efectivamente, hemos declarado probado que el acusado actuó tras amenazar el acusado Fidel a su sobrina con prenderle fuego. Su acción, limitada a retirar el bidón que portaba Fidel, resultaría embebida en este lícito actuar que se pretende. Sin embargo, resulta desaforadamente extensiva la reacción consistente en utilizar dicho bidón para rociar completamente a ambas víctimas y, posteriormente, con manifiesta voluntad, ir en busca de un mechero con intención de prenderles fuego, tal y como finalmente hizo. No existe intención alguna defensiva en dicho comportamiento, ni de protección propia o de terceros. Se trata de una conducta activa encaminada a un único fin, el de prender fuego a sus vecinos. No es por lo tanto de aplicación la legítima defensa.

CUARTO.-Respondiendo el acusado en concepto de autor, en cuanto a la pena a imponer, respecto a los delitos de homicidio en grado de tentativa, haciendo nuestras la conclusiones forenses que avalan que las quemaduras pudieran haber causado la muerte según el grado de afectación, a lo que debe unirse el riesgo derivado del monóxido de carbono habida cuenta del lugar cerrado donde se empleó el líquido inflamable, y todo ello sazonado con los importantísimos resultados lesivos ocasionados, invididualizamos cada una de las penas en siete años de prisión. Escogemos una pena dentro de la mitad inferior de la horquilla punitiva prevista valorando positivamente la acción del acusado quien trató de sofocar las llamas que cubrían a Fidel.

Igualmente, al albur de la entidad de los hechos cometidos, así como de la protección necesaria a las víctimas, fijamos, por cada uno de los delitos, la medida de libertad vigilada por un tiempo superior en cinco años a la de la pena privativa de libertad impuesta.

Respecto al delito de lesiones, fijamos la pena en el mínimo de tres años de prisión.

Estimamos proporcional fijar igualmente la pena de prohibición de aproximación a menos de 200 metros y comunicación con los perjudicados, al albur de la entidad de los hechos y del temor manifestado por los mismos, y ello con una duración de siete años superior a la pena de prisión, respecto de Coro y de Fidel, de tres años superior a la pena de prisión, respecto de Milagros.

CUARTO-.En cuanto a la responsabilidad civil, consideramos pertinente fijarla en la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal. Hemos de decir que Milagros ha manifestado su renuncia expresa a ser resarcida, de modo que no le concedemos indemnización alguna.

Aplicando análogamente el baremo de accidentes de tráfico, resultan proporcionales las cantidades demandadas en concepto de días empleados para la sanidad por ambos perjudicados así como en su caso la indemnización solicitada en concepto de secuelas. Su fijación es consecuencia de la valoración conjunta de los informes obrantes en los folios 155 a 161, 162 a 164, 277, 333 a 334, 433 a 434, 556 a 557, 339, 433, 556 y 557, 512 514, 548 a 550, y 176 a 180. Pese a los argumentos de la defensa, la tardía impugnación del dictamen pericial forense relativo a las lesiones de Fidel por supuestamente omitir consignar la documentación relativa a la adicción y consumo al alcohol y cannabis, carece de entidad. Los doctores explicaron claramente en el acto del juicio que ninguna influencia tiene en la consignación de las secuales inherentes a los hechos enjuiciados.

Tampoco acogemos la desaforada e injustificada pretensión resarcitoria operada por la acusación particular, quien se ha limitado a solicitar una indemnización al tanto sin razonar ni argumentar su apartamiento respecto a cualquier cálculo objetivo.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, "Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta",de forma coherente con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Existiendo cinco delitos por los que se formula acusación, siendo que finalmente recae condena solamente respecto de tres delitos menos graves, procede imponerle tres quintas partes de las costas.

No se conceden las costas de la acusación particular en tanto en cuanto no han sido expresamente solicitadas, rigiendo en este aspecto el principio de rogación (por todas, sentencia STS 3897/2016 de 26 de julio de 2.016).

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación