Sentencia Penal 89/2025 A...o del 2025

Última revisión
18/06/2025

Sentencia Penal 89/2025 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 5, Rec. 53/2024 de 14 de marzo del 2025

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico


Relacionados:

Tiempo de lectura: 35 min

Orden: Penal

Fecha: 14 de Marzo de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 5

Ponente: LUCIA MACHADO MACHADO

Nº de sentencia: 89/2025

Núm. Cendoj: 38038370052025100075

Núm. Ecli: ES:APTF:2025:295

Núm. Roj: SAP TF 295:2025


Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 32-33

Fax: 922 34 94 30

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: LMM

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000053/2024

NIG: 3803870220210001939

Resolución:Sentencia 000089/2025

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000300/2022-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Denunciante: EXCMO.AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE

Acusado: Ambrosio; Abogado: Sandra Maria Rodriguez Vazquez; Procurador: Esther Martin Garcia

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Dña. Lucia Machado Machado (ponente).

D. Fernando Paredes Sánchez.

En Santa Cruz de Tenerife, 14 de marzo de 2025.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al procedimiento abreviado nº53/2024, procedente del procedimiento abreviado nº300/2022 del Juzgado de Instrucción nº3 de Santa Cruz de Tenerife, seguido por un delito de prevaricación administrativa contra don Ambrosio, representado por la procuradora de los tribunales doña Esther Martín García y asistido por la letrada doña Sandra María Rodríguez Vázquez. Es parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. Don Fernando Manuel García Dorta. Es ponente la magistrada Ilma. Sra. Doña Lucía Machado Machado, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial. Se procedió a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales y se señaló para la celebración el día 15 de enero de 2025, si bien dada la imposibilidad de practicar toda la prueba admitida, se acordó su continuación el día 18 de febrero de 2025.

SEGUNDO.- En el trámite de las cuestiones previas, la defensa aportó documental (listado obtenido de la plataforma de contratación del sector público de todos los contratos y adjudicaciones del carnaval 2020 e ingresos del carnaval 2020) y solicitó que el encausado declarara en último lugar. El tribunal, tras dar previo traslado al Ministerio Fiscal que no se opuso a lo solicitado, admitió la documental y accedió a que el acusado declarara al final.

TERCERO.- Tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron sus conclusiones a definitivas.

CUARTO.- El Ministerio Público solicitó la condena del encausado como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal a la pena de 12 años de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, con expresa imposición de las costas procesales.

QUINTO.- La defensa solicitó la libre absolución.

Hechos

ÚNICO.- Ambrosio fue nombrado concejal de fiestas del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife el 17 de junio de 2019, cargo que ocupó hasta el 13 de julio de 2020. Anteriormente, entre el 20 de octubre de 2015 y el 14 de junio de 2019, fue concejal en la oposición en la misma corporación.

Mediante decreto de la alcaldía de 17 de junio de 2019, la entonces alcaldesa delegó en Ambrosio las competencias sectoriales en materia de fiestas, lo que determinó su nombramiento como presidente del Organismo Autónomo de Fiestas y Actividades Recreativas (OAFAR), cargo que ejerció también hasta el 13 de julio de 2020. Tal delegación tenía carácter genérico e incluía, entre otras, la potestad para adjudicar contratos administrativos.

Con el fin de poder celebrar diversas festividades del municipio de Santa Cruz de Tenerife, entre ellas los carnavales, y en particular los del año 2020, Ambrosio, mediante propuesta de 14 de octubre de 2019, inició la tramitación del expediente de contratación NUM000 que es el que habría de regir "la contratación, mediante arrendamiento, montaje, mantenimiento y desmontaje de las estructuras técnicas necesarias para los actos programados del organismo autónomo de fiestas y actividades recreativas, años 2020-2021". Dicho expediente fue tramitado conforme a las normas del procedimiento abierto y bajo la normativa de los contratos sujetos a regulación armonizada (contratos "SARA"). Su incoación se publicó en la Plataforma de Contratación del Estado el 30 de octubre de 2019 y admitía presentar ofertas hasta el 6 de diciembre de 2019.

Tras los sucesivos trámites, en parte como consecuencia de los requerimientos de subsanación a las concurrentes y en parte por las impugnaciones de la entidad Benelux Canarias SLU, el procedimiento se dilató más de lo debido y en febrero de 2020 todavía se estaban resolviendo incidencias. Por lo que, ante la ausencia de tiempo material para adjudicar ese contrato antes del comienzo de los actos del Carnaval del año 2020, Ambrosio con la única finalidad de evitar la cancelación de tal festividad, extrajo del expediente NUM000 las prestaciones del carnaval 2020 y las adjudicó mediante 21 contratos menores, sin que tal decisión haya respondido a una intención de beneficiar o perjudicar a determinadas empresas y sin que se haya acreditado una repercusión negativa para las arcas municipales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal entiende que los hechos son constitutivos de un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal. Sin embargo, considera la Sala que el análisis de las pruebas practicadas, consistentes en testifical, documental y la declaración del encausado no permite concluir que los hechos, en los términos expuestos por la acusación, hayan resultado acreditados y que, por tanto, concurran los elementos típicos del delito antes mencionado.

A) El artículo 404 del Código Penal sanciona a "la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo". El delito surge así cuando, con ocasión del dictado de una resolución administrativa, se dota a esta de un contenido arbitrario, a sabiendas de su injusticia.

La STS 96/2025, de 6 de febrero, analiza el delito objeto de acusación. Razona que: "Pacífica jurisprudencia de esta Sala tiene descrito que el bien jurídico que el tipo penal protege es el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública, de modo que opere con plena observancia del sistema de valores constitucionales, esto es, que la Administración sirva con objetividad a los intereses generales, rigiendo su actividad con pleno sometimiento a la ley y al derecho ( arts. 103 y 106 CE) .

De este modo, la Sala ha descrito que el tipo penal precisa, no sólo que el sujeto activo del delito de prevaricación administrativa tenga la consideración de autoridad o de funcionario público, sino que: a) Adopte una decisión en asunto que le esté encomendado en consideración a su cargo, único supuesto en el que pueden dictarse resoluciones o decisiones de orden administrativo; b) Que la resolución sea arbitraria, en el sentido de contradictoria con el derecho; lo que puede manifestarse no sólo por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, sino también por la falta de competencia para resolver o decidir una cuestión concreta o, también, por el propio contenido sustancial de la resolución, esto es, que la decisión no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable y c) Que se dicte a sabiendas de esa injusticia o, lo que es lo mismo, que se haya dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con conocimiento de actuar contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión ( SSTS 443/2008, de 1 de julio, ó 1021/2013, de 26 de noviembre, entre muchas otras).

...La prevaricación administrativa precisa así de una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los administrados, si bien el delito exige que la resolución resulte arbitraria, en el sentido de que, además de contrariar la razón, la justicia y las leyes, lo haga desviándose de la normopraxis administrativa de una manera flagrante, notoria y patente, esto es, que el sujeto activo dicte una resolución que no sea el resultado de la aplicación del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, una voluntad injustificable revestida de una aparente fuente de normatividad pues, como señala la doctrina jurisprudencial ( sentencias núm. 674/1998, de 9 de junio; 1015/2002, de 31 de mayo de 2002 o 815/2014, de 24 de noviembre , entre otras) "el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona...".

Como hemos dicho en otras ocasiones, para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria. E incluso esta Sala Casacional se ha referido a veces con los términos de que se necesita una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996, núm. 171/1996), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( STS de 16 de mayo de 1992, núm. 773/1992 y de 20 de abril de 1995) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo).

Se trata, por tanto, del ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa. Como recogía nuestra STS 82/2017, de 13 de febrero: "Con la regulación y aplicación del delito de prevaricación no se pretende sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal, sino sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria".

Por último, las desviaciones normativas que hemos subrayado no son suficientes para la tipicidad de la conducta. Ya hemos indicado que el delito de prevaricación exige de una actuación "a sabiendas", esto es, con conciencia y con voluntad de actuar contraviniendo la exigencia legal, quedando excluida la punibilidad incluso en los supuestos de actuación con dolo eventual.

En nuestra STS 1658/2003, de 4 de diciembre, entre una jurisprudencia constante, decíamos: "Si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución", esto es, el funcionario debe tener plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto. Y añadíamos en la sentencia 82/2017, de 13 de febrero: "La arbitrariedad de la resolución, la actuación a sabiendas de su injusticia, tiene ordinariamente una finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo exige constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada".

B) En el supuesto que nos ocupa, dijo el encausado que tomó posesión de su cargo de presidente del OAFAR en junio de 2019 y que no se había puesto en marcha la licitación para las fiestas, por lo que empezaron a trabajar en ello, con el inconveniente de que en agosto y en Navidad el personal está de vacaciones. Comenzaron con la redacción del pliego que llevó a cabo don Isaac, quien dijo que terminó esa labor en octubre de 2019. Doña Antonia, la única técnico en gestión jurídica que había en el OAFAR en los años 2019 y 2020, aseveró que, aunque se trataba de un procedimiento europeo que siempre tarda un poco más, se sacó a finales de noviembre o diciembre, con más de 3 meses de plazo para la tramitación, por lo que había tiempo suficiente para adjudicarlo, pero no fue posible por la litigiosidad a la que se sometió el expediente desde un principio debido a que los licitadores empezaron a pedir expedientes, a posponer al máximo los plazos y, finalmente, recurrieron la adjudicación. Por tanto, no puede concluirse que haya habido un retraso en iniciar la tramitación consecuencia de una decisión del encausado.

Ambrosio reconoció que las prestaciones correspondientes al Carnaval de 2020 fueron extraídas del expediente NUM000 y adjudicadas mediante contratos menores. Tal expediente contemplaba los carnavales y también otras celebraciones del municipio como las fiestas de mayo, las Navidades y las fiestas populares y otros festejos. Por otro lado, ése no fue el único contrato para los carnavales, sino que se celebraron muchos más, así lo dijo el acusado y figura en el listado aportado por la defensa en el trámite de cuestiones previas obtenido de la plataforma de contratación del sector público de todos los contratos y adjudicaciones del carnaval 2020 que recoge una relación de 154 contratos, documento que no fue impugnado por la acusación. También figuran en el procedimiento los expedientes completos, tanto el referido NUM000, como el NUM001 para "la contratación del suministro, instalación, mantenimiento y desmontaje de los elementos metálicos que conforman la estructura principal, el anillado metálico y las áreas practicables que sirvan para la sustentación y aforo del decorado del Carnaval 2020 a instalar en el Centro Internacional de Ferias y Congresos" que se adjudicó mediante procedimiento abierto simplificado, resultando finalmente adjudicataria la entidad Benelux Canarias SLU, y los 21 contratos menores (35/20, 36/20, 38/20, 57/20, 58/20, 81/20, 82/20, 113/20, 114/20, 122/20, 123/20, 124/20, 125/20, 126/20, 127/20, 128/20, 129/20, 131/20, 142/20, 203/20 y 204/20).

No obstante, Ambrosio explicó que la finalidad de tal modo de proceder fue evitar la cancelación de los carnavales, pues hubo retrasos en la tramitación del expediente NUM000 que impidieron su adjudicación a tiempo. De hecho, las prestaciones y servicios que contemplaba no sólo eran necesarias, al ser fundamentalmente sobre estructuras, sino que también eran obligatorias porque muchas de ellas estaban destinadas a cumplir el plan de seguridad que realiza Protección Civil sobre los sistemas de evacuación y los vallados perimetrales para evitar el daño a la población, ya que, como explicó don Isaac, arquitecto técnico del Organismo Autónomo de Fiestas y Actos Recreativos (en adelante, OAFAR), junto con el director del plan de autoprotección se establecieron las necesidades en seguridad para esos carnavales. Este testigo explicó, además, que fue él quien, por solicitud del encausado y junto con el director técnico don Blas, con la empresa coordinadora de las actividades empresariales y con el responsable del plan de autoprotección, decidió qué partidas eran necesarias y se lo trasladaron al concejal. Aclaró el testigo que no tuvo decisión alguna en cuáles debían ser los concretos objetos de esos contratos menores dado que su intervención fue sólo desde un punto de vista técnico.

Dijo el acusado que su intención siempre fue la de hacer la adjudicación a través del pliego y por eso ordenó su redacción, lo llevó a la comisión del OAFAR y se publicó en la plataforma, pero no fue posible en ese momento porque los recursos interpuestos por los licitadores contra las decisiones de la mesa de contratación paralizaron la adjudicación. Ante tal situación, y con la única finalidad de no suspender la celebración de los carnavales, tuvo diversas reuniones en las que el secretario del OAFAR - don Alexander- y la técnico-jurídico -doña Antonia- le trasladaron que la mejor forma de resolver el problema, sin fraude, era recurrir a los contratos menores, cosa que ya se había hecho en ocasiones anteriores. Esta versión fue corroborada de modo incontestable por doña Antonia, actualmente jubilada y por tanto sin interés alguno en el asunto. Depuso la testigo que la opción de los contratos menores se adoptó de forma consensuada. Se habló con el secretario general del pleno, con el asesor del organismo autónomo y, por teléfono, con la interventora y se planteó que podían recurrir a una declaración de urgencia y una formalización inmediata o a la contratación menor, decantándose por lo último, ya que la otra vía podía suponer más recursos y litigiosidad. Don Alexander, secretario general del Pleno, respondió que no recordaba que se le consultara sobre la opción de los contratos menores antes de adoptar tal decisión, pero de su declaración sumarial introducida a preguntas de la defensa, parece inferirse que, como mínimo, tanto el concejal como la técnico jurídico le comentaron el problema que había y las posibilidades barajadas para solventarlo, siendo para él la solución de los contratos menores la más correcta desde un punto de vista legal.

En cuanto a cómo se decidió qué partidas debían ir en cada contrato menor, ya hemos dicho que el aparejador técnico del OAFAR explicó que, a petición del encausado, especificó cuáles eran las necesidades de cada zona o lugar desde un punto de vista técnico. Y doña Antonia explicó que, cuando un procedimiento no ha finalizado y debe ejecutarse el servicio, es posible hacer lo que se denomina por la doctrina "contrato puente", siempre que no sea posible la prórroga del contrato anterior, que no lo era en este caso porque era porque finalizaba en 2020 y había que sacar el nuevo para los años 20-21 y 22-23, y que la unidad sea ejecutable, siendo ése el motivo de que se consultara con los técnicos del organismo, quienes determinaron que cada escenario era una unidad independiente y podía adjudicarse a distintas empresas, lo que, por otro lado, daba la posibilidad de que más empresas pudieran participar en el procedimiento.

Figura en la causa el informe de 22 de marzo de 2021 de información reservada elaborado por el oficial mayor del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife don Mateo, por decreto del actual alcalde don Juan Ramón, que concluye que no es posible la tramitación mediante contratos menores y otro informe posterior realizado por doña Santiaga, en aquel momento letrada del Gobierno de Canarias adjunta en el Ayuntamiento de Santa Cruz, realizado también a solicitud del actual alcalde que, partiendo y asumiendo las conclusiones del oficial mayor, determina que hubo un fraccionamiento ilegal. Tanto don Mateo como doña Santiaga se afirmaron y ratificaron en sus informes, pero se trata de informes que ofrecen una conclusión jurídica que no puede ser sustituida por la valoración que haga esta Sala a la luz de la prueba practicada y que, desde un punto de vista fáctico, nada aportan desde el momento en que está documentado y reconocido que se extrajeron partidas del expediente NUM000 para hacerlas mediante contratos menores y así salvar la paralización de la adjudicación por los recursos interpuestos, evitando la cancelación de los carnavales. Por otro lado, esa opinión jurídica no es unívoca, ya que don Alexander, doctor en derecho que, si bien ahora está jubilado y no tiene de esta forma interés alguno en el asunto, en el momento de los hechos era el secretario general del Pleno del Ayuntamiento, respondió que nunca vio inconveniente en la solución de los contratos menores porque la Ley de Contratos lo permite, pues únicamente prohíbe el fraccionamiento cuando es en fraude de ley para saltarse los trámites del contrato abierto, supuesto que entiende no se verifica en este caso porque se hizo el expediente NUM000, si bien no se pudo ejecutar por otros motivos. Detalló que no era contrario a la Ley de Contratos porque, tras la reforma de 2017, la ley no sólo no prohíbe el fraccionamiento de los contratos, sino que lo fomenta cuando su objeto sea fraccionable para dar entrada a las pequeñas y medianas empresas y a ello se refieren los artículos 1 y 99 de la Ley, dando cumplimiento a las directivas 23 y 24/2014 de la Unión Europea.

En cuanto a las empresas que concurrieron a esos contratos y a las que finalmente fueron adjudicados, el encausado respondió que dio la instrucción de que se invitara a todas las posibles, se trata de un sector muy especializado y suelen ser siempre las mismas empresas, si bien él no las conocía ni tampoco conocía personalmente a los empresarios porque llevaba sólo 6 meses en el OAFAR. Las testificales de doña Mariana, administradora de Cúbica Activa, de su marido don Justo, administrador de Alkur, de don Borja, administrador de Eventos Tito, Location Needs y Decoó Eventos y Restauración lo constatan, pues todos afirmaron que no conocían de nada al encausado. También permiten concluir que todas estas empresas trabajan habitualmente con administraciones públicas, no sólo con el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, y todas han trabajado en los carnavales, algunas desde hace 25 ó 20 años. Se trata de empresas con una actividad muy especializada que pueden realizar los trabajos bien directamente o bien porque son subcontratadas por otras, resultando además, en el caso de Mariana y de Justo, que desarrollan su labor a través de sus empresas, pero también como autónomos para evitar los límites máximos de las facturaciones, si bien eso es algo que llevan haciendo por decisión propia y desde hace años, no sólo en esos carnavales. Todo ello no es más que un reflejo del modo normal de funcionar de las entidades y de la manera de realizar la prestación del servicio que eligen conforme a sus propias posibilidades, sin que nada indique influencia alguna del encausado en tales decisiones.

Don Felix, administrativo del Ayuntamiento que estuvo trabajando en la preparación de los contratos menores en el fin de semana anterior al comienzo del carnaval en la calle (viernes 14 de febrero) dijo que se quedó ese día por la tarde y el domingo porque se lo pidió el concejal de fiestas para tramitar el contrato grande de las estructuras como contratos menores. Él y otro compañero auxiliar enviaron las solicitudes de ofertas por correo electrónico a las empresas y tenían que hacer tres peticiones. Las entidades eran las que le indicaba, bien el concejal por WhatsApp, o bien las que le decía un auxiliar del departamento de contabilidad que estaba en el despacho donde estaban reunidos el técnico A2 de contabilidad, el aparejador, el concejal y puede que el director de seguridad.

Nuestra jurisprudencia ha indicado que la prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal precisa de un plus de antijuridicidad, de modo que la resolución cuestionada introduzca un grave trastorno de la actividad normal de los organismos públicos; y recordábamos antes nuestra STS 82/2017, de 13 de febrero, en la que subrayamos que "La arbitrariedad de la resolución, la actuación a sabiendas de su injusticia, tiene ordinariamente una finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo exige constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada" ( STS 96/2025).

En este caso, no puede afirmarse que las decisiones adoptadas se hicieran para beneficiar o perjudicar a alguien porque las empresas que concurrieron eran las mismas que lo hacían siempre y no tenían relación alguna con el concejal, ni las entidades jurídicas ni las personas físicas. Ello fue reconocido incluso por don Amadeo, padre del administrador de Benelux Canarias SL, cuya denuncia dio lugar a la incoación de este procedimiento, quien dijo que conocía las empresas Alkur, Cúbica, Decoó Eventos, Location Needs y Eventos Tito, que eran empresas que contrataban y siguen contratando con la administración y que se trata de un sector en el que son pocos y por eso siempre se presentan las mismas. Es más, como apuntaron don Alexander y doña Antonia, la decisión adoptada permitió que más entidades participaran en el procedimiento. Debe añadirse que don Amadeo, que además fue asesor técnico externo del OAFAR durante 33 años, dijo que hasta el año 2019 la adjudicación de todos esos trabajos los tenía Benelux, siendo la empresa que ganó el concurso los 7 años anteriores. Además, Benelux Canarias recurrió la adjudicación de los lotes del expediente NUM000 que hizo la mesa de contratación (1 y 2 del pliego a la empresa Masquecarpas SLU y 3 y 4 a Benelux Canarias SLU) con la pretensión de que se le adjudicaran todos a ella, lo que finalmente fue desestimado por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias. Amadeo relató en su denuncia que "el concejal Ambrosio le comunica a la persona ( Felix) que es a quien se le encarga de enviar dichas solicitudes por correo electrónico, que no envíe las solicitudes del servicio a la empresa BEN-LUX CANARIAS SL, POR SER UNA "EMPRESA MAFIOSA", pero al ser preguntado en el plenario para que identificara a la persona que dio esa información, contestó literalmente: "no me acuerdo de la persona, pero fue un comentario que se hizo allí y me llegó a mí y sé que no se invitó porque se dijo que no se invitara". Por tanto, el testigo realizó afirmaciones en su denuncia que fue incapaz de concretar y carecen de respaldo probatorio alguno, más cuando Felix respondió que no recodaba que se hubiera hablado de la entidad Benelux Canarias, que sabía que era la empresa que se había llevado el contrato grande y que no salió a relucir cuando se redactaron los contratos menores porque se expresara ningún tipo de desconfianza hacia ella. De hecho, además de los dos lotes dichos del expediente NUM000 y el expediente NUM001, se le adjudicó el contrato menor NUM002 que fue uno de los que se extrajo del NUM000. Todo ello genera dudas sobre la posible existencia de un móvil espurio en la denuncia y sobre la imparcialidad como testigo de don Amadeo.

Por otro lado y también por lo dicho, no hay prueba alguna de que las adjudicaciones se hicieran por motivos distintos que el de la oferta más ventajosa, como dijeron el encausado y doña Antonia, que especificó que la más ventajosa no tiene por qué ser la más barata. No obstante no ha resultado probado que la decisión de realizar los contratos menores haya tenido una repercusión negativa en el erario público, pues doña Antonia y don Doroteo, en sus declaraciones sumariales, en las que se afirmaron y ratificaron y que fueron introducidas por la defensa, dijeron que no les constaba perjuicio a la administración y que los contratos menores fueron incluso más baratos.

Se sostiene por la acusación que el encausado ordenó retirar el techo de los escenarios de Francisco La Roche y de la Plaza de la Candelaria para poder respetar los límites de la cuantía del contrato menor, pero no hay prueba que sustente esa afirmación. Antonia contestó que no salieron a licitación y que, posteriormente se enteró de que se llegaron a instalar, lo que pudo ser posible porque el adjudicatario decidiera donarlo o ponerlo gratuitamente, ya que no hay factura posterior que cubra ese coste. Pero realmente no hay prueba objetiva de que se instalaran y después se retiraran y menos aún por orden del encausado y para el fin específico de no superar el límite cuantitativo del contrato menor. Lo cierto es que no constan licitados ni facturados. Debe traerse a colación, por otro lado, que el arquitecto técnico del OAFAR, don Isaac dijo que todos los escenarios no son iguales y que la necesidad o no de que estén techados depende de la parte artística y del director técnico en ese momento.

Nada relevante aporta la testifical de doña Enriqueta, entonces interventora general, pues dijo que su función consiste en el control financiero posterior de los contratos menores y que lo que examina son las facturas. Además, los contratos menores cuentan con informe favorable de la intervención. Lo mismo cabe decir de la testifical de doña Salvadora, esposa de don Borja, administrador de Eventos Tito, Location Needs y Decoó Eventos y Restauración, por cuanto ella se limita a hacer los pagos de facturas a proveedores.

En definitiva, no entendemos acreditado que la decisión de realizar los contratos menores, con independencia de que, desde el punto de vista del derecho administrativo, pueda cuestionarse su validez, se haya hecho con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular del encausado y con conocimiento de actuar en contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión, ya que inició el expediente NUM000 por todos sus trámites hasta la propuesta de adjudicación, pero ante la imposibilidad de finalizarlo antes del comienzo de los carnavales y con la única finalidad de que éstos pudieran celebrarse, previamente asesorado y contando con el consenso de la técnico-jurídico, el secretario general y la interventora, optó por la fórmula de los contratos menores en la que se garantizó la concurrencia de las empresas que habitualmente contrataban con el Ayuntamiento para los servicios objeto de los contratos, empresas a las que el encausado no conocía, así como tampoco conocía a los empresarios, por lo que no consta su intención de beneficiar o perjudicar a nadie ni ningún otro interés espurio como trasfondo de la resolución. Es más, el expediente NUM000 se finalizó, el encausado dictó la resolución de adjudicación el 10 de junio de 2020, y el contrato se ejecutó una vez que el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos resolvió, desestimándolo, el recurso interpuesto por Benelux contra la decisión, lo que es indicativo de su voluntad de respetar los procedimientos legales.

El Ministerio Fiscal preguntó a varios de los testigos y también a don Ambrosio si se planteó la posibilidad de suspender los carnavales y argumentó que ello era viable porque no se trata de un servicio esencial. Respondieron que nadie barajó esa opción, sino que se optó por la contratación menor y así se consensuó, por lo que, como se ha dicho, no responde a una decisión arbitraria y unilateral del encausado, al margen de que teniendo en cuenta los importantes compromisos económicos que el carnaval supone para la corporación local que se reflejan en los contratos aportados, así como los ingresos que le generan (911.000 euros en 2020 según el documento aportado por la defensa en la vista oral que no fue impugnado), tal decisión sí podría haber supuesto un grave problema económico para el Ayuntamiento por las ganancias dejadas de ingresar y por el incumplimiento del resto de contratos que habían sido adjudicados.

Por todo lo expuesto, existen dudas razonables que impiden a este tribunal alcanzar una certeza sobre los hechos objeto de acusación, dudas que deben operar en favor del encausado determinando su absolución.

SEGUNDO.- Costas.- Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal, interpretado a sensu contrario, y del segundo párrafo del artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal, con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la autoridad conferida por el pueblo español a través de la Constitución y las leyes,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a don Ambrosio del delito de prevaricación administrativa por el que venía siendo acusado con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de 10 días a contar desde la notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los artículos 790 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al rollo.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.