Sentencia Penal 217/2025 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 5, Rec. 118/2024 de 16 de mayo del 2025

PRIMERO.- Valoración de la prueba.Los indicados hechos declarados probados lo han sido en vista de la documentación aportada a las actuaciones, consistente en el contrato de arrendamiento financiero suscrito entre De Lage Landen S.V. Sucursal en España como arrendadora y Tegestacin S.L. como arrendataria financiera, operación que fue inscrita en el Registro de Bienes Muebles de Lugo el 18/12/2019 (folio 39), y las declaraciones del Sr. Bernardino de que había adquirido a finales de 2021 la titularidad de dicha entidad arrendataria, con sus derechos y cargas. Igualmente reconoció que se habían llevado a cabo diversas operaciones para desmantelar la fábrica, y en concreto también para vender el mencionado equipo de tratamiento directo UHT a una entidad radicada en Estados Unidos, habiéndose iniciado los trámites para su exportación.

Por otro lado, con la documentación aportada con la denuncia y la declaración del Sr. Carlos Jesús, representante de De Lage Landen, se acreditó que la maquinaria se hallaba desmontada y se había introducido en dos contenedores que se hallaban en el Puerto de Vigo, habiéndose instado medidas cautelares que fueron admitidas en el Juzgado de Instrucción y que dieron lugar a su precinto el día 5/7/2022 (F. 63).

Sobre estos hechos no existe tampoco discusión entre las partes, sino que ésta se plantea sobre otros aspectos a los que nos referiremos seguidamente.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.La acusación particular consideró que los hechos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253 (los que en perjuicio de otro se apropiaren para sí o para un tercero, de una cosa mueble que les hubiera sido confiada en virtud de un título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos) en relación con el art. 250 CP (valor superior a 50.000€). El Ministerio Fiscal consideró que no era correcta la calificación efectuada, sino que serían a lo sumo constitutivos de un delito de estafa impropia del art. 251 CP (quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble facultad de disposición de la que carece, la enajenare a otro, en perjuicio de éste o de tercero).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo es conteste en la consideración de que el contrato de leasing es título apto para generar un delito de apropiación indebida en caso de incumplimiento del deber del arrendatario de devolución de los bienes, incorporándolos a su patrimonio ( SSTS 1333/2005 de 10 noviembre, 750/2011 de 4 mayo, 244/2016 de 30 marzo, 70/2018 de 8 febrero, 900/2021 de 18 noviembre, 684/2022 de 7 julio y 491/2024 de 29 mayo).

La citada STS 244/2016 dijo expresamente que «Si lo cedido es el uso, la obligación de devolver es la original y primaria en el diseño de la relación. Y, a tenor de lo pactado, en un desarrollo normal de la misma, tal obligación sólo podría resultar novada cuando el arrendatario se decantase legítimamente, en el momento oportuno, por alguna de las opciones alternativas pactadas. Ahora bien, si se acreditase que éste, en algún momento, hubiera tomado la decisión de no renovar el leasing, ni adquirir el material ni devolverlo, siendo su propósito enriquecerse ilícitamente con él haciéndolo suyo, no cabe dudar que tal conducta podría ser relevante en el plano criminal, como apropiación indebida. Y esto, aun cuando el arrendador financiero tuviera a su favor la opción de imponer la compra de los bienes. Pues, es obvio que ésta sólo cabría como hipótesis, en el caso del simple incumplimiento contractual no incriminable, por parte del arrendatario que no hubiera resuelto apropiarse unilateralmente y sin más de aquéllos».

En consecuencia, hemos de concluir que la formulación de la acusación particular en este caso ha sido correcta al calificarlo como un delito de apropiación indebida, desde el momento en que el acusado decidió vender la maquinaria como si fuera propia, pues a partir de ese momento se plasmó que no tenía intención de devolverla, ni abonar el valor residual.

Hay que destacar que hemos llegado a esa conclusión de se había llegado a vender la maquinaria, porque el propio acusado así lo admitió, al indicar que la venta se había producido a una empresa estadounidense, y que estaba lista sólo para cargarla y remitírsela. Y también que había percibido el dinero acordado por esa operación, que tuvo que devolver después del precinto judicial. Nos tenemos que contentar con esas declaraciones, pues ninguna documentación acreditativa a esa operación ha aportado, ni del acuerdo con la empresa adquirente ni de los trámites llevados a cabo para ello. Ni, ya de puestos, de ningún otro tema, como se verá más adelante.

La estafa impropia del art. 251 CP parece que vendría referida más bien a la consideración de sujeto pasivo del tercer adquirente del bien que no pertenecía al autor, cuando no pudiera adquirir la propiedad de la cosa porque ésta pertenecía a un tercero que no hubiera dejado de serlo.

Aunque podría haber planteado problemas a la hora de efectuar tal calificación el tema relativo al valor de la máquina, pues el art. 250 in fine introduce un tipo superagravado cuando el bien apropiado tenga un valor superior a los 250.000€, en este caso se tiene en cuenta que en la demanda de resolución de contrato contra Tegestacin S.L., se cifró la suma adeudada por impago e intereses de demora vencidos en la cantidad de 231.987,25€ (F. 226 y ss.), y que la acusación particular no formuló acusación por ese tipo superagravado.

TERCERO.- Ánimo de lucro.Una vez establecido que el tipo penal por el que se formuló acusación sería el correcto, es obligado el examen del requisito discutido del dolo, al haber expresado el acusado que ignoraba que la maquinaria estuviera sujeta a un contrato de leasing. La explicación que dio es que había adquirido un grupo de empresas, del que formaba parte Tegestacin, y que si bien recibió la documentación contable y los anexos correspondientes, no la examinó con el suficiente detalle, y que ni siquiera había visitado esta fábrica, habiéndose limitado a ver algunas fotografías que le presentaron.

En principio podemos encontrar en esa actuación un principio de dolo eventual, en tanto que estaríamos ante una situación que se corresponde con la de quien, pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración y se hace partícipe y, consiguientemente, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar, principio de ignorancia deliberada consagrado en la doctrina jurisprudencial ( SSTS núm. 559/2018 de 15 noviembre o 30/2019 de 29 enero).

No es posible admitir por tanto que el acusado haya llegado a ignorar, sin tratar de asegurarse, de que ese bien estaba en posesión de la empresa que acababa de adquirir, en virtud de un contrato de leasing, y que no había sido adquirido por la entidad adquirida en propiedad. Podía admitirse ese desconocimiento en relación con alguna carretilla que también había sido objeto de leasing, pero por el valor de la maquinaria de que estamos hablando, esa alegada omisión de precauciones nos remite a esta figura mencionada, pues tenemos en cuenta también que el contrato había sido inscrito en el Registro de Bienes Muebles, y que el acusado admitió haber examinado la contabilidad de la empresa, donde tiene que figurar ese contrato, así como unos pagos mensuales de más de 12.000€, que tenían que haberle llamado la atención. Por tal motivo de ignorancia deliberada sería incluso rechazable un posible error de tipo en su actuación, ya que éste habría sido vencible con la más mínima diligencia.

Pero es que además en este caso nos encontramos con el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil, en la calificación del concurso de la entidad Tegestacin S.L., en que el acusado fue condenado por concurso declarado culpable, entre otras por una operación en que había dispuesto como propios de bienes cuya posesión tenía mediante contratos de leasing concertados con el Banco de Bilbao Vizcaya. La reiteración de este proceder excluiría la posibilidad de un error puntual, para conformarse en una línea de actuación deliberada en el desmantelamiento de la entidad adquirida para apoderarse del valor de sus activos, prescindiendo de quién fuera el propietario de los mismos, con el fin de destinarlo a sus propios intereses o los de otras empresas de su titularidad.

CUARTO.- Desistimiento de la acción.El art. 16.2 CP regula el desistimiento en la acción (quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta).

Según la STS 888/2016 de 24 noviembre, el art. 16.2 CP contempla dos supuestos diferentes de operatividad de la excusa absolutoria: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del " iter criminis" en que lo realizado no conlleva la producción del resultado (desistimiento pasivo, apreciable en la tentativa inacabada) y, en segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, que tiene lugar cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. En todo caso, siempre se requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartase libre y voluntariamente del hecho criminal, como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad, único supuesto en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla ( SSTS núm. 471/2018 de 17 octubre y 337/2019 de 3 julio).

Por otro lado en la aplicación de esta figura del desistimiento voluntario, nuestra jurisprudencia ha diferenciado según se trate de una tentativa acabada o inacabada ( STS 204/25 de 4 marzo).

En la tentativa inacabada el iter criminisestá todavía abierto y el sujeto activo aún no ha realizado todos los actos ejecutivos que configuran el delito, por lo que el desistimiento se materializa en un momento en el que, normalmente, no es imprescindible que se despliegue de un acto en contrario que impida el resultado. Basta con abandonar la acción típica y "no hacer lo que falta",para evitar que los actos de ejecución emprendidos puedan alcanzar su objetivo. Para estos supuestos se estima esencial valorar los impedimentos del resultado. Si el impedimento es absoluto e interfirió completamente el desarrollo previsto por el sujeto activo, no se podrá contemplar que el desistimiento fuera libre y voluntario, sancionándose la acción desplegada como una tentativa.

El problema surge cuando el impedimento puede calificarse de relativo y empuja al sujeto activo a desviarse de su acción emprendida. En esos casos debe analizarse el conjunto de circunstancias que definen la dificultad. Y en esa coyuntura, nuestra jurisprudencia proclama que excluyen la voluntariedad del desistimiento aquellos elementos que dificultan marcadamente o que impiden que el sujeto activo culmine impunemente su comportamiento delictivo. Así, se rechaza que exista un desistimiento voluntario cuando la acción delictiva se detiene por la potente resistencia de la víctima o por su actuación de alertar a la policía ( SSTS 329/1999 de 25 febrero o 352/2000 de 1 marzo), cuando el sujeto activo resulte sorprendido en la comisión del delito o constate una alta probabilidad de ser descubierto durante la ejecución de los hechos ( SSTS 518/2002 de 18 marzo, 1229/2005 de 18 octubre o 142/2006 de 1 febrero). O cuando el desistimiento derive de complicaciones materiales para lograr alcanzar el objetivo, como en los casos en que no se encuentran bienes para sustraer o cuando la víctima no pasó por el lugar en el que se le acechaba ( SSTS 1574/1998 de 16 diciembre o 1747/2002 de 25 octubre). En todos estos supuestos se ha entendido que el desistimiento no es voluntario, sino que nace de la imposibilidad de alcanzar la consumación con impunidad y no se justifica la aplicación de la excusa absolutoria que ahora analizamos.

Para la tentativa acabada, en la que el sujeto activo ha realizado todos los actos de ejecución que deberían haber conducido a la materialización del resultado, se proclama que el desistimiento exige de un arrepentimiento activo, esto es, de una actuación firme, decidida, material e inmediata, además de voluntaria, que impida que los actos ya desplegados conduzcan al resultado; mostrándose indiferente que sea el propio autor el que impida la consumación del delito o que desencadene la intervención de otras personas para que la frustración del resultado se produzca. En esencia, se trata de que supuestos en los que "todo está hecho"para lograr el objetivo y el sujeto activo promueve voluntariamente un acto en contrarioque evite desencadenar el resultado, haciéndolo en virtud de una decisión personal y plenamente voluntaria o espontánea.

O, según las SSTS núm. 268/2019 de 28 mayo y 349/2025 de 10 abril, cuando «el recurrente desplegó todos los actos de ejecución precisos para la realización del delito y si este no tuvo lugar, no fue como consecuencia de una actuación correctora u obstativa del sujeto activo del delito, sino porque, tras agotarse el desarrollo de unos actos desplegados por él y objetivamente idóneos para la consecución de un resultado posible, confluyeron circunstancias ajenas al comportamiento criminal que impidieron la culminación del propósito»

En este caso el Ministerio Fiscal no formuló acusación al emplear en definitiva esta figura, argumento al que se adhirió la defensa del acusado.

QUINTO.-Para incardinar este caso en los distintos supuestos jurisprudenciales expuestos, hemos de distinguir distintas facetas, que nos llevan a su rechazo.

En primer lugar, y en relación con el estado de la operación de venta, se sostiene que el desapoderamiento se impidió sólo en virtud del correo de 30/6/2022 remitido por una empleada del acusado al Sr. Carlos Jesús, participándole el número de los contenedores donde se encontraba la maquinaria alquilada, dispuesta para su embarque para Estados Unidos (folio 44).

En dicho correo, que se remitió con copia al Sr. Bernardino, no se mencionaba la supuesta fecha de salida prevista. El acusado dijo que la actuación de transporte se había paralizado únicamente gracias a su actuación, al haber remitido instrucciones a sus empleados y a las autoridades para que suspendieran esa operación, una vez que tuvo conocimiento de que la máquina pertenecía a la entidad denunciante, de forma que el envío pudo retrasarse y permitir el precinto judicial (que tuvo lugar el 5/7/2022). Pero esta versión no se estima acreditada.

En la declaración en el Juzgado de Instrucción dijo que el embarque estaba previsto para el día 4/7/2022 (F. 202), y en su declaración en el plenario dijo que esa salida estaba señalada para una semana antes del precinto. La única documentación que figura en autos relativa a esa operación consiste en la Declaración electrónica de autorización despacho presentado por Between Markets Trader S.L., desde el 20/6/2022, con carácter indefinido (F. 42) y en la contestación recibida de la AEAT (F. 251).

En cuanto a la primera, tenemos en cuenta que esa Declaración es simplemente la autorización de despacho es un documento por medio del cual un importador o exportador autoriza a cualquier representante aduanero a presentar en su nombre una o varias declaraciones de aduanas, pero no contiene ninguna referencia a esta operación en concreto. Para los intercambios de mercancías con terceros países hay que cumplimentar obligatoriamente ante la aduana el DUA, donde se especifican todos los datos concernientes a la transacción comercial que se va a llevar a cabo, desde datos sobre los países de origen y destino hasta las características de la mercancía sujeto de la operación, a la identificación de la persona que envía y la que recepciona, pasando por los vehículos usados en todo el proceso. Pues bien, según la contestación de la AEAT referida, no consta que se hubiera presentado el DUA de exportación ni la solicitud de salida de contenedores.

Por tanto, no se tiene por probada la afirmación de que la mercancía estaba dispuesta para salir de España en fechas inmediatas a la orden dictada por el Juzgado de Instrucción y al precinto de los contenedores.

En segundo lugar, no consta ninguno de los mensajes, órdenes o instrucciones que el Sr. Bernardino manifiesta que remitió a los diferentes empleados, agentes y entidades instando la paralización de la entrega. Ello sólo se logró tras la orden judicial de precinto instada por la denunciante.

Es cierto que Carlos Jesús manifestó que sin ese precinto no se hubiera evitado la operación, de donde se deduce que sin la información remitida por la empleada del acusado no se hubiera podido llevar a cabo la denuncia, con petición de medida cautelar y precinto de los contenedores, y ahí es donde reside el quid de la figura analizada, al considerar que con ella se habría impedido la producción del resultado.

Pero la operación de venta no se paralizó por la acción del acusado o de sus empleados. No consta como decimos que hubiera dado ninguna orden a sus mandatarios, a la transportista, al servicio de Aduanas o a la AEAT para que se suspendiera el procedimiento de exportación, ni éste se encontraba dispuesto para cerrarse, pues faltaba la tramitación administrativa correspondiente. Esa paralización sólo se produjo con la orden judicial dictada a instancias de De Lage Landen. Es cierto que el citado correo ayudó para que tuviera lugar, pero su remisión no puede equivaler al desistimiento activo que requiere la jurisprudencia para aplicar esta excusa absolutoria, pues el acusado no había desplegado todos los actos de ejecución precisos para la realización del delito, ni consta más que por sus manifestaciones, que se hubiera vendido a una tercera empresa y percibido el precio correspondiente, ya que ninguna documentación relativa este extremo ha sido aportada. Aunque pudiera sostenerse que se perfeccionó el contrato de venta al tercero desde el momento en que hubo acuerdo sobre cosa y precio y pago de éste, así como los actos de desmontaje de la máquina, su colocación en los contenedores, y su traslado al puerto para facilitar su traslado, no se había llegado a consumar mediante la entrega de la cosa (teoría del título y el modo), y ello no se produjo no como consecuencia de una actuación correctora u obstativa del acusado, sino porque confluyeron circunstancias ajenas a su comportamiento criminal que impidieron la culminación del propósito final, de forma que sin la decidida actuación del representante de la arrendadora financiera la operación hubiera proseguido su curso.

También se ha acreditado que hubo negociaciones entre el asesor jurídico del acusado -hoy su defensor en el juicio- y el representante de la arrendadora para el pago del valor residual, que no llegaron a buen término, sin que en ningún momento se hubiera advertido a ésta de la circunstancia de que la máquina ya había sido desmontada y vendida a una empresa trasatlántica. Y es significativo que fue ese letrado, que lógicamente tenía que estar en contacto con su cliente a la hora de conocer las circunstancias de la negociación, quien facilitó el teléfono del acusado, con quien estuvo hablando sin obtener ningún resultado favorable. No fue hasta que se puso en contacto con la persona que en definitiva fue la que envió el correo electrónico, cuando se pudo obtener esa información. Pudiendo datarse esas negociaciones en fechas anteriores al correo, que es de 30/6/2022, y anteriores por tanto al precinto, se destaca que durante ese periodo el acusado no llevó a cabo ningún acto tendente a suspender la ejecución. Esta actuación posterior a esa toma de contacto nos lleva a la conclusión de que en ningún caso había intención de adquirir la propiedad, pues con el dinero de la venta se podría haber hecho frente a ese valor residual y adquirir la propiedad, pero que no se llevó a cabo por circunstancias no determinadas, pero que en todo caso se ocultaron a la otra parte. El correo tuvo trascendencia, y tiene su recompensa en tanto que permite calificar el delito en grado de tentativa, con la repercusión penológica que se dirá.

QUINTO.- Penalidad.La pena para el delito de apropiación indebida cuya calificación se ha efectuado nos lleva a una horquilla de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses. Al ser en grado de tentativa, procede reducir la pena en un grado, al no considerarse oportuno hacerlo en dos, toda vez que los actos realizados estaban avanzados y que se paró por la actuación de la denunciante. Ahora bien, se tiene en cuenta la eficacia mencionada del correo para fijarla en el mínimo posible.

En relación con la cuantía diaria de la multa, habiendo manifestado el acusado que es dueño de diversas empresas y los fondos que se manejaron, la fijamos en 30€.

SEXTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( arts. 121 del CP y 238 y 240 de la LECR) . Se incluyen las de la acusación particular, que es la única que se formuló en su contra, y que ha sido acogida.

VISTAS las disposiciones legales citadas, y demás de general aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal,