Sentencia Penal 290/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 5, Rec. 785/2023 de 16 de julio del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de doña Inés recurre la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 258/20, en la que se absolvía a don Isaac del delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, tipificado en el artículo 227.1 y 3 del Código Penal, del únicamente la misma le acusaba (el Ministerio Fiscal, al inicio del juicio oral modificó su escrito de conclusiones provisionales, interesando la absolución del encausado y en apelación dejó transcurrir el plazo legalmente concedido sin efectuar alegación alguna). En primer lugar, y tras efectuarse una extensa referencia al contenido de la inicial sentencia de fecha 13 de diciembre de 2021, del recurso de apelación contra la misma interpuesto, de la sentencia de fecha 11 de abril de 2022, dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en la que se estimó dicho recurso, con la consiguiente anulación de la sentencia de instancia, y de las modificaciones que tanto en el relato de hechos como en su fundamentación se habría introducido en la segunda sentencia dictada con fecha 8 de noviembre de 2022 (la ahora recurrida), se interesa nuevamente la nulidad de esta última sentencia de instancia por omisiones e incongruencias relevantes en relación a los hechos probados, con infracción de los artículos 24 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se alega que el contenido de dicha resolución no respondería a lo justificado por el tribunal y la declaración de nulidad de la sentencia anterior, pues tan solo omite un párrafo de los hechos probados y añade la justificación de la absolución con fundamento en: 1) La parte apelante retiró la acusación con relación a la pensión de una de sus hijas; 2) Se considera que hay una confusión de fecha en uno de los autos de ejecución civil con relación a las fechas en las que Isaac estuvo con su padre, coincidiendo esas fechas con los meses de impago denunciados, por lo que, habiéndose hecho cargo su padre de sus gastos, no existía voluntad de incumplimiento; 3) se afirma que la juzgadora se "obceca" en la supuesta ocultación de que una de sus hijas, de la cual se retiró la acusación, estaba trabajando y el padre continuaba abonando pensión, sin tener en cuenta que el mismo debía y debe cantidades anteriores desde que se dictó sentencia, por lo que, conforme al artículo 1172 del Código Civil, se debería entender que esas pagos que pudieran haberse hecho de más se aplicaban a la deuda más oneroso, que en este caso sería la deuda reclamada con anterioridad judicialmente, afirmándose que, además, la Juez a quo seguiría "obcecada" en que la apelante ocultó información, planteándose la posible parcialidad que habría adoptado por este hecho que no habría sido demostrado, teniendo el acusado cinco procedimientos de ejecución abiertos desde antes de 2017, sin que la recurrente haya obtenido por cantidad alguna pese a haberse declarado una deuda a su favor en cantidad superior a 20.000 euros. Se añade que la Juez a quo entendió que no se debía condenar al encausado porque éste no debió pagar la parte correspondiente a Nieves ni tampoco la de Isaac porque convivía con él o en Alemania, y porque tuvo que hacer un gran desembolso económico con respecto a ésta última y ello justificaría el impago, justificándose también los pagos parciales hechos a Esperanza en otros meses que no serían los correspondientes a los meses que impago total; 4) Se defenderían esas justificaciones acudiendo al principio de intervención mínima del derecho penal; 5) Se reitera que la Juez a quo vuelve a obcecarse con una supuesta mala fe de la apelante y un supuesto sentimiento en la misma de animadversión y venganza hacia el encausado; y 6) se justificaría de nuevo el impago de esos tres meses reseñados afirmándose que el encausado pagó los gastos de la hija Isaac en Alemania, sin tener en cuenta que el haber podido pagar de más no justificaría el impago y no podrían considerarse pagados esos tres meses pues la obligación no se extinguió y el pago de más, según el artículo 1172 del Código Civil, se entiende que debería aplicar a la deuda más oneroso, que en este caso sería la deuda reclamada con anterioridad judicialmente, no a la deuda que la juzgadora pudiera considerar más beneficiosa para el encausado, pues así lo estipula el Código Civil y no es ella quien ha de dictar las normas y aplicarlas a su parecer sin razonamiento alguno. Seguidamente, tras unas consideraciones generales acerca de la necesidad de motivación de las resoluciones y la necesidad de que las mismas contengan una relación de hechos probados formulada en sentido positivo y que no contenga suposiciones, ambigüedades ni ambivalencias, con declaración expresa, clara y terminante de los hechos que se reputen probados, debiéndose exponer en su fundamentación el proceso racional y lógico que permite llegar a fundamentación fáctica, se sostiene que, tal y como habría ocurrido con la primera sentencia dictada en la instancia, en la resolución ahora recurrida no justificaría de nuevo debidamente la absolución, sosteniéndose que se repetirían las justificaciones hipotéticas de la primera sentencia, señalando la Juez a quo que no podría tener por acreditado el abandono de las necesidades económicas de las hijas del encausado, correspondiéndose los pagos parciales realizados con las fechas del gran desembolso económico al que el mismo hizo frente para pagar los estudios en Alemania de otra de sus hijas, Isaac, tratándose de gastos que sufragó únicamente él, tanto la estancia como los gastos de la universidad, durante todo el período que allí estuvo. Se afirma que el abono de esas sumas, cuyas cuantías no constarían en la sentencia apelada, no eximiría, por sí solo, de la obligación de abonar la pensión de alimentos correspondiente a Isaac, que fue fijada por resolución judicial, así como tampoco la pensión de alimentos de la hija Esperanza, respecto de la cual se argumentaría la justificación de algunos meses en la sentencia apelada. Razones todas estas por las que se considera que se ha producido una infracción de lo dispuesto en el artículo 142.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 24 y 120.3 de la Constitución, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, determinante de la nulidad de pleno derecho de la sentencia apelada, por mor de lo dispuesto en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En segundo lugar, se alega la infracción de precepto penal por indebida inaplicación del artículo 227 del Código Penal. Como fundamento de tal alegación, se reiteran las alegaciones expuestas, y ya antes resumidas, como fundamento del primer motivo de apelación referido a la petición de nulidad de la sentencia de instancia. En tercer lugar, se alega error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, por vulneración del principio constitucional de la tutela judicial efectiva, en la medida que, a su juicio, de la actividad probatoria desplegada en el plenario quedaban suficientemente adverados los hechos objeto de acusación. Todo ello con reiteración, resumida, de las alegaciones ya expuestas en los dos motivos de alegación anteriores, afirmándose que la prueba practicada permitiría concluir que se estaría ante una omisión dolosa del conocimiento de la obligación de pagar y ante la voluntariedad del impago, habiendo reconocido el acusado en el plenario que no abonó las mensualidades denunciadas. Por último, se alega que la sentencia de instancia habría incurrido en incongruencia omisiva, refiriéndose la existencia de prueba de cargo que no habría sido tenida en cuenta en la sentencia, con reiteración del argumento referido a la aplicación del artículo 1172 del Código Civil, añadiéndose que el relato de la sentencia sería escaso y en el mismo se omitirían los hechos trascendentales que constituyen el tipo penal objeto de acusación y que resultaron habrían quedado probados, concurriendo todos los elementos del citado delito, afirmándose que si se hubiesen incluido, como se debió y cumpliendo con lo relatado por el Tribunal, la sentencia tendría que haber sido condenatoria. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución acordándose con carácter principal, declarar su nulidad, retrotrayéndose las actuaciones al momento de su dictado, debiendo dictarse nueva sentencia de conformidad con lo dictaminado en la sentencia que resuelva el recurso de apelación, con la expresa petición de que, al tratarse de la segunda declaración de nulidad sobre la sentencia de la Juzgadora a quo, se debería acordar "derivar la función juzgadora a un magistrado diferente al juzgador ad quo, que se encargue de la redacción de la sentencia y a la emisión de nuevo fallo acorde con lo juzgado y con las resoluciones ya emitidas por la Audiencia Provincial" (sic), subsidiariamente, se interesa la condena del encausado como autor de un delito de abandono de familia del artículo 227 del Código Penal en los términos interesados en el escrito de acusación de la parte apelante; y subsidiariamente a la petición anterior, se solicita que se declare la nulidad de la sentencia de instancia, retrotrayéndose las actuaciones al momento de celebración de la vista, ordenando la celebración de un nuevo juicio ante un órgano jurisdiccional diferente al de la instancia para que conozca del presente procedimiento otro Magistrado.

I.- En primer lugar, se debe abordar la genérica alegación de infracción del deber de motivación de las sentencias recogido en el artículo 120.3 de la Constitución, refiriéndose en el recurso la infracción por ese motivo de lo dispuesto en el artículo 142.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 24 y 120.3 de la Constitución, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que determinaría la nulidad de pleno derecho de la sentencia apelada, por mor de lo dispuesto en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Tal alegación, por infundada, debe ser desestimada.

Sobre este particular debe recordarse que la STS nº 1231/2009, de 25 de noviembre, dispone que "El Tribunal Constitucional, en su sentencia 26/1997, de 11-II, argumenta que la motivación de las resoluciones judiciales constituye, en efecto, una exigencia constitucional que, dirigida en último término a excluir la arbitrariedad, se integra dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE. No obstante, en relación con lo que deba entenderse por motivación suficiente, también hemos advertido en reiteradas ocasiones ( SSTC 66/1996 y 169/1996) que la exigencia de motivación «no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991, 28/1994, 145/1995, 32/1996, entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987, 75/1988, 184/1988, 14/1991, 154/1995 , 109/1996, etc.), siendo necesario analizar en el caso concreto si una respuesta breve o incluso genérica es congruente con las cuestiones planteadas en el recurso y si expresa el criterio del juzgador sobre las causas de impugnación que se alegaron).".

La aplicación de la anterior doctrina constitucional al supuesto enjuiciado lleva a la desestimación de este motivo de impugnación, dado que la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia cumplimenta las exigencias de motivación que exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al sopesar el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que asistía a todas las partes y el derecho de defensa del encausado, así como el principio de presunción de inocencia que a este último también le asistía. En efecto, en dicha sentencia, se analiza de forma adecuada los diferentes medios probatorios desplegados en el plenario (reducidos a las declaraciones del encausado, de la denunciante y de la única hija respecto de la que la acusación particular mantuvo su petición inicial de declaración testifical, así como la documental obrante en la causa y propuesta como tal), que fundamentan tanto los hechos declarados probados como la consecuente conclusión absolutoria en atención a los mismos, derivándose de su valoración las razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión absolutoria ahora combatida. Cuestión distinta es que se discuta si esa valoración o las conclusiones que se extraen de ella son o no acertadas, lo cual queda al margen de la suficiencia de la motivación de la resolución.

Por otra parte, debe recordarse que en la Sentencia de 11 de abril de 2022, dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincia en su Rollo de Apelación Sentencia Delito nº 280/22, no se establecían, ni mucho menos, unos parámetros -en sentido condenatorio o absolutorio- en los que, una vez anulada la primera sentencia, se debía mover el dictado por la Juez a quo de la nueva sentencia. En dicha resolución se acordó la nulidad de la primera sentencia de instancia -la de fecha 13 de diciembre de 2021- al considerar, única y exclusivamente, que "... la motivación de la sentencia apelada resulta insuficiente a los efectos de que la Sala pueda valorar si es razonable, errónea o arbitraria la conclusión alcanzada por la juzgadora a quo respecto a que no ha existido impago de las pensiones de alimentos establecidas judicialmente a favor de las hijas del encausado durante los periodos de tiempo previstos en el tipo penal ( dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos), ni voluntad de impago por parte del encausado o abandono de las necesidades económicas de las sus hijas." (sic). De ahí que, tras ser anulada, se devolviera la causa a dicha Juzgadora "... a fin de que por la misma juzgadora se dicte nueva sentencia debidamente motivada.". Y ello, naturalmente y como no podía ser de otro modo, con absoluta libertad de criterio, no existiendo indicación alguna acerca de su eventual sentido condenatorio o absolutorio. Y eso es precisamente lo que ha hecho la Juez a quo en la sentencia de 8 de noviembre de 2022 ahora combatida, cumpliendo sobradamente lo acordado en la ya citada Sentencia de 11 de abril de 2022, con una nueva redacción de sus hechos probados y una significativa y más detallada ampliación de la valoración de la prueba y de su fundamentación jurídica a fin de razonar su pronunciamiento absolutorio.

II.- Igualmente, se interesa la nulidad de la nueva sentencia de instancia al afirmarse que en la misma se habría incurrido en omisiones e incongruencias relevantes en relación a los hechos probados. Todo ello poniéndolo en conexión con la prueba practicada y con cuestionamiento de la valoración que de la misma se ha efectuado en la instancia, exponiéndose la que, a juicio de la apelante, debió primar, con reiterada referencia a que los pagos efectuados por el encausado deberían seguir el criterio de imputación de pagos establecido en el artículo 1172 del Código Civil, aplicándose a la deuda más onerosa. Tal alegación aparece también como infundada, lo que determina su desestimación.

Siguiendo el esquema expositivo de la STS 265/2018, de 31 de mayo, debe indicarse que la jurisprudencia, por ejemplo, STS 945/2004, de 23-7, y 94/2007, de 14-2, tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuando pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia tiene que relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

Reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente, o bien por contener la sentencia un relativo de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 1610/2001, de 17-9; 559/2002, de 27-3).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 1006/2000, de 5-6; 471/2001, de 22-3; 717/2003, de 21-5; 474/2004, de 13-4; 1253/2005; de 26-10; 1538/2005, de 28-12; 877/2004, de 22-10; 24/2010, de 1-2) permiten hacer viable a este motivo son los siguientes.

a) Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensibles el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción del resultante probatorio sin expresión por el juzgador de lo que considerar probado.

Este requisito compuesto, a su vez, la exigencia de que el vicio provisional del fallo de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podría oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y sobre ser gramatical, sin que, para su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental, cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho.

b) La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

c) Además la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado.

d) Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrían dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión en cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditaciones, no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquellos que efectivamente resulta acreditado.

La STS 24/2010, de 1-2, recuerda que "La falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que sólo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer que es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 24.3.2001, 23.7.2001, 1.10.2004, 2.11.2004, 28.12.2005)".

Por ello, se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el tribunal puede no considerar probados o simplemente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ( SSTS. 31.1.2003, 28.3.2003, 12.2.2004).

Por otra parte, y en lo que se refiere a la vinculación del los hechos probados al principio acusatorio, entre otras muchas que se pronuncian sobre este particular, cabe citar la STS 1057/2011, de 20 de octubre, cuando señala, resaltado en negrita no incluido, que "En esta misma línea, la STS de 25 de marzo de 2010 recordaba: " Esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero, que "el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria".". Por su parte, en la STS 1185/1998, de 8 de octubre ya se recordaba, resaltado en negrita no incluido, que "La calificación provisional que hacen las partes acusadoras determina el objeto del proceso penal. Al darse traslado al acusado de tal calificación provisional se pone en su conocimiento aquello de que se le acusa, concretándose en este trámite aquello de que, con procesamiento o sin él, ya había sido imputado antes en la fase de instrucción, para que pueda iniciar y preparar su defensa, siendo esencial al respecto el hecho por el que la acusación o acusaciones se mantienen, de tal modo que no cabe en la sentencia condenatoria introducir un hecho nuevo, es decir, no incluido en alguna de esas acusaciones, que pudiera servir de fundamento a una condena o a una agravación de ésta.".

Naturalmente, como se razona también en la citada STS 545/2016, de 21 de junio, el principio acusatorio no impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral, siempre que respete la identidad sustancial del hecho imputado. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves. Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo.

Sentado lo anterior, no cabe apreciar en modo alguno las pretendidas omisiones e incongruencias relevantes en relación a los hechos probados que se denuncian en el recurso ahora analizado. El relato de hechos probados de la sentencia de instancia es completo, formulado en sentido y contundente y, en todo caso, ajustado al resultado de la prueba practicada en el plenario y al concreto marco fáctico de la acusación, estableciéndose de manera precisa y clara el sustrato fáctico sobre el que se fundamenta el pronunciamiento absolutorio finalmente alcanzado. Y ello en estricta congruencia con la fundamentación jurídica de la citada sentencia, en tanto que, por más que se declare probado que el encausado pudo no haber satisfecho íntegramente alguna mensualidad de alimentos en favor de sus hijas Isaac y Esperanza, y sólo de forma parcial algunas otras, no se puede tener por igualmente acreditado que ello obedeciera a su voluntad de incumplir de forma voluntaria y deliberada con la sentencia civil en la que la misma se fijó, ni que su actuar hubiese supuesto un abandono deliberado de sus obligaciones económicas para con sus hijas De esta manera, y en estricta conformidad con la jurisprudencia asentada en la materia (véase la siempre citada STS de 13 de febrero de 2001), esos impagos, en su mayoría parciales, no pueden determinar en modo alguno la comisión del delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, que se atribuía al encausado pues, por los motivos ampliamente expuestos en la sentencia ahora combatida, no se pudo tener por acreditado que dichos impagos obedecieran a la voluntad de incumplir de forma voluntaria y deliberada la obligación de pago de la pensión por alimentos establecida, lo que impide apreciar la concurrencia del requerido elemento subjetivo propio del mencionado tipo penal. Tal es así que el Ministerio Fiscal, al inicio del juicio oral, retiró la acusación que en su día había formulado, interesando la absolución del encausado.

A ello se une que la parte apelante pretende apartarse de su propio escrito de acusación a fin de introducir nuevos elementos de juicio para forzar una interpretación contraria a la alcanzada en la instancia. El debate, por mor del principio acusatorio, sólo se circunscribe a los hechos estrictamente referidos en su escrito de acusación obrante a los folios nº 157 a 161, con la modificación que respecto del mismo se efectuó en el plenario al elevarlo a definitivo. Modificación que suponía la exclusión de los impagos de pensiones referidos a la hija del matrimonio llamada Nieves. De este modo, y dado que el escrito de acusación se refería a impagos que se decían iniciados desde diciembre de 2016, lo cierto es que con relación a los once primeros meses de 2017 se reconoce en dicho escrito que el encausado abonó 1.100 euros mensuales, lo que, excluyendo la parte de la pensión que correspondía a Nieves (500 euros, más IPC actualizado en esa fecha), supone que el mismo abonó en ese periodo la pensión íntegra (o prácticamente íntegra) respecto de las otras dos hijas, las llamadas Isaac y Esperanza. Razonamiento igualmente extensible a 2018 (se sostenía por la acusación que, tras la actualización de las pensiones en diciembre de 2017, la misma se fijó en un total de 1.713,33 euros mensuales, incluyendo la de la hija Nieves, afirmándose que el encausado -al que se refería como el ejecutado- sólo había abonado 1.100 euros en las cinco mensualidades comprendidas entre diciembre de 2017 y abril de 2018, que en las cinco mensualidades comprendidas entre mayo y septiembre de 2018 sólo había abonado 550 euros y que en las mensualidades de octubre y noviembre de 2018 no abonó cantidad alguna) y a 2019 (se sostenía que, tras la actualización de las pensiones en diciembre de 2018, la misma se fijó en un total de 1.733,89 euros mensuales, incluyendo la de la hija Nieves, afirmándose que el encausado sólo abonó 250 euros en diciembre de 2018, no abonó la de enero de 2019 y sólo abonó 250 euros en las mensualidades de febrero y marzo de 2019), sin que, al elevar sus conclusiones a definitivas, aclarase si a partir de marzo de 2019 se había producido o no algún impago total o parcial de las mensualidades. Es más, en su escrito de conclusiones, la acusación particular dejaba claro que el periodo objeto de acusación se iniciaba en diciembre de 2016, sin referencia alguna a impagos anteriores, cifrando en un total 25.037,11 euros los impagos que se imputaban a ese periodo, incluyendo la parte correspondiente a la pensión por alimentos en favor de la hija Nieves. Parte esta última que, pese a retirarse en el plenario la acusación respecto de la misma, no se descontó de la responsabilidad civil total solicitada.

Sin embargo, es ahora, en el recurso ahora analizado, cuando la parte apelante hace referencia a incumplimientos anteriores a 2017 que no figuran en su escrito de acusación y que estarían siendo objeto de las ejecuciones instadas en vía civil ante el Juzgado de Familia. No tanto para que esos impagos anteriores se integren en la conducta delictiva (lo que es imposible pues el principio acusatorio determina que los hechos objeto de enjuiciamiento, conforme a los escritos de acusación y de defensa, quedaron determinados en el trámite de conclusiones definitivas), sino para sostener que los pagos efectuados por el encausado, bien de las pensiones pagadas de más respecto de la hija Nieves bien de los gastos extraordinarios asumidos voluntaria y directamente por el mismo respecto de sus hijas Isaac y Esperanza se deberían imputar a esas deudas por impagos anteriores conforme al criterio de imputación de pagos establecido en el artículo 1172 del Código Civil, aplicándose a la deuda más onerosa. La recurrente confunde una cuestión que es puramente civil (la imputación de pagos), por lo que debe quedar circunscrita a esas ejecuciones instadas en vía civil, con la acreditación o no de los únicos hechos que podrían en la vía penal -y en concreto en la causa penal de referencia- determinar una eventual responsabilidad penal del encausado: si, voluntariamente y pese a tener capacidad económica para ello, dejó de satisfacer la pensión que tenía judicialmente fijada respecto de sus hijas Isaac y Esperanza en el periodo comprendido a partir de diciembre de 2016. Siendo así que, como adecuadamente se razona en la sentencia de instancia, no puede tenerse por acreditado que, pese a algún impago mensual, total o parcial, de las pensiones judicialmente fijadas en favor de las hijas comunes Isaac y Esperanza, el encausado hubiese actuado con voluntad de incumplir esa obligación de pago. Máxime cuando, mucho más allá de lo fijado en la sentencia civil, asumió de forma voluntaria en ese periodo toda una serie de gastos, por elevada cuantía, que precisamente iban dirigidos a satisfacer las necesidades de estudio y vitales de ambas hijas (especialmente, de Isaac), y respecto de las que la Sra. Inés nada asumió.

Es por ello que los hechos probados de la sentencia de instancia, de forma congruente con la estricta acusación formulada por la Sra. Inés y con su fundamentación jurídica y la correcta valoración de la prueba efectuada, se circunscriben al único periodo de impagos objeto de acusación (a partir del mes de diciembre de 2016), y por ello se declara probado el abono por el encausado en ese periodo, mediante transferencia bancaria al número de cuenta de la querellante, de las cantidades allí enumeradas en concepto de pensión de alimentos (durante los meses comprendidos entre enero de 2017 y abril de 2018, la cantidad mensual de 1.100 euros entre los meses de mayo y septiembre de 2018 la cantidad de 550 euros mensuales; en los meses de octubre y noviembre de 2018, así como en el mes de enero de 2019, no transfirió cantidad alguna, en el mes de diciembre de 2018 y en los meses comprendidos entre febrero y abril de 2019 la cantidad de 250 euros), así como otras circunstancias relevantes acreditadas y sustentadoras de los gastos que, más allá de esas pensiones por alimentos en favor de sus hijas Isaac y Esperanza, fueron asumidas voluntaria y directamente por el encausado (que, al menos desde julio del año 2018, la hija Isaac convivió con su padre, hasta el finales del mes de septiembre de dicho año, mes en el que la misma viajó a Alemania para estudiar, donde estuvo hasta julio de 2019, periodo, desde julio de 2018, en el que el encausado se hizo cargo en exclusiva de todos los gastos generados por Isaac, incluidos los gastos del viaje a Alemania, consistentes en estancia, viajes, gastos de educación y consumos diarios), con indicación final referida a que no había quedado acreditado que el encausado, al dejar de abonar total o parcialmente algunas de las mensualidades por pensión de alimentos, hubiese actuado con la voluntad de incumplir de forma voluntaria y deliberada con la sentencia civil en la que la misma se fijó, ni que su actuar hubiese supuesto un abandono deliberado de sus obligaciones económicas para con sus hijas.

En todo caso, esta última formulación referida a la no concurrencia del dolo requerido no supone una formulación de unos hechos probados en sentido negativo, sino la constatación en sentido positivo de que el encausado, al dejar de satisfacer total o parcialmente algunas mensualidades de alimentos, no actuó con la voluntad de incumplir de forma voluntaria y deliberada su obligación de pago de la pensión por alimentos judicialmente fijada, por lo que su comportamiento no supuso un abandono deliberado de sus obligaciones económicas para con sus hijas. Esto es, que no concurría en su actuar el elemento subjetivo del tipo en este caso requerido.

III.- Por otra parte, en modo alguno cabría atender al pedimento principal expuesto en el suplico del recurso, a tenor del cual, declarando la nulidad de la sentencia de instancia, se debería retrotraer las actuaciones al momento de su dictado, a fin de que se dicte nueva sentencia de conformidad con lo dictaminado en la sentencia que resuelva el recurso de apelación, con la expresa petición de que, al tratarse de la segunda declaración de nulidad sobre la sentencia de la Juzgadora a quo, se debería acordar "derivar la función juzgadora a un magistrado diferente al juzgador ad quo, que se encargue de la redacción de la sentencia y a la emisión de nuevo fallo acorde con lo juzgado y con las resoluciones ya emitidas por la Audiencia Provincial" (sic).

Resulta un principio básico e incuestionable que el dictado de la sentencia únicamente corresponde al juez o tribunal ante el que se ha celebrado el juicio oral. De ahí que, resulte del todo punto carente del más mínimo apoyo procesal y/o jurídico material la pretensión de que, sin nulidad y consiguiente repetición del juicio oral, se acuerde que se dicte nueva sentencia por un juez distinto que no ha celebrado el juicio oral y, por ende, no ha presenciado la prueba durante el mismo practicada (principio de inmediación).

En todo caso, cabe recordar que, conforme se deriva del párrafo segundo del artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para el caso de que en apelación se acuerde la nulidad de una sentencia, absolutoria o condenatoria, lo que procede es la devolución de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, con la previsión de que "La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.". Es decir, el único supuesto en el que cabe acordar que se dicte nueva sentencia por un juez o tribunal distinto al que dictó la sentencia anulada, es cuando se declare también la nulidad del juicio oral y se entienda que el nuevo que ha de celebrarse debe ser presidido por juez o tribunal distinto por entenderse que así lo exige el principio de imparcialidad. Lo que en ningún caso procede es que, como pretende la parte aquí apelante, únicamente se acuerde la nulidad de la sentencia y que sea otro juez, sin celebrar un nuevo juicio y manteniendo la validez del juicio anterior, el que dicte la nueva sentencia.

IV.- Sentado lo anterior, y entrando a valorar la alegación de error en la valoración de la prueba sobre la que se articula el recurso de apelación ahora analizado, con carácter previo debe indicarse que la parte recurrente interesa, de manera principal, que, revocando la absolución decretada, se proceda en esta segunda instancia a la condena del encausado, como autor de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, del artículo 227 del Código Penal, en los términos interesados en su escrito de acusación, por considerar que ha existido un error en la valoración de la prueba practicada en el plenario, que además resulta ser de carácter esencialmente personal (declaraciones del investigado, de la apelante y de la única testigo propuesta, así como la documental propuesta como tal), considerando que la misma es suficiente para fundar dicha condena. Posibilidad que, como seguidamente se indicará, no es factible en segunda instancia por la clara limitación legal al respecto vigente. Subsidiariamente, se interesa la nulidad de la sentencia de instancia por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, o bien por el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia. Y ello según la vigente redacción del artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada tras la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, vigente desde el 6 de diciembre de 2015, la cual recoge la actual doctrina establecida al respecto por el Tribunal Constitucional y da solución al problema de la recurribilidad de las sentencias absolutorias. La principal pretensión de la apelante se centra pues, con petición de nulidad, en la alegación de error en la valoración de la prueba en los justos términos ya expuestos.

Efectivamente, la nueva redacción del artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada por la citada Ley 41/2015, en vigor el 6 de diciembre, establece que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.". En todo caso, la redacción del artículo 792.2, párrafo primero, resulta tajante al señalar que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.", naturalmente sin perjuicio de la posibilidad anulatoria que se prevé en su párrafo segundo.

Sentado lo anterior, ha de indicarse que no se comparten en esta segunda instancia los argumentos de la recurrente porque en la resolución cuestionada se explican las razones que llevaron a la Juzgadora de Instancia a dictar el fallo absolutorio y que adoptó, como no podía ser de otra forma, después de valorar las pruebas practicadas a su presencia en la vista oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Máxime cuando para su valoración contó, al contrario de éste Tribunal, habida cuenta la fase procesal en la que ahora se resuelve (apelación), con las ventajas y garantías de la inmediación, oralidad y contradicción. A lo anterior se une el significativo hecho de que tampoco se puede obviar la doctrina sentada por el pleno del Tribunal Constitucional a raíz de su Sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre (F.J. 9 y 10), posteriormente reiterada en Sentencias como las nº 197/02, 198/02, 212/02, 41/03, 10/04 o 12/04, 15/07 o 142/07, 60/08, 21/09, 24/09, 120/09 o 173/09 de 9 de julio y más recientemente por la nº 184/2013, de 4 de noviembre, sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículos 24.2 de la Constitución Española), los referidos principios en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, dando así respuesta al problema de si el órgano "ad quem" podía entrar a valorarlas con la misma amplitud que el órgano "a quo", en el sentido que "... en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas, no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (F.J. 1º)...". Naturalmente, dentro de esa categoría de pruebas que exigen la inmediación y contradicción se encuentra las declaraciones de los acusados, víctimas y testigos, al tratarse de pruebas de índole subjetivo.

Así, como se señala en el ATS 402/2015, de 26 de marzo, es preciso recordar, en primer término, como ha hecho dicha Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la antes citada Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

De ahí que tal pretensión de condena no pueda prosperar en esta instancia, pues debe recordarse que no existe en nuestro ordenamiento un derecho de presunción de inocencia invertido ( SSTS 120/2009, de 9 de febrero y 1289/2005, de 10 de noviembre), siendo por el contrario muy restrictiva la doctrina jurisprudencial en orden a obtener la modificación del factum en una sentencia absolutoria, o frente a aquellas respecto de las que se pretende una agravación con base a la resultancia fáctica, alegando un error de hecho.

Jurisprudencia que ha sido recogida en la antes citada reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que, como ya se ha indicado, y ahora se insiste, en la sentencia de apelación, por imperativo legal, no se puede condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas (artículo 792.2, párrafo primero), sin perjuicio de la posibilidad anulatoria que se prevé en su párrafo segundo del citado precepto.

Por otra parte, analizado el escrito de interposición del recurso de apelación, lo que realmente se pretende por la parte recurrente es introducir e imponer, vía recurso, su propia y subjetiva valoración de la prueba practicada, reducida en este caso a las declaraciones del encausado, de la propia recurrente y de la única restante testigo propuesta por la acusación particular, las tres periciales practicadas y ratificadas en el plenario, así como de la prueba documental obrante en las actuaciones y propuesta como tal.

En este punto, revisadas las declaraciones vertidas en el juicio oral, no se derivan motivos para variar la conclusión alcanzada por la Juez a quo en la sentencia ahora recurrida. Resolución en la que se detallan las razones que llevaron a no valorar la declaración de la testigo-perjudicada con la necesaria virtualidad como para poder constituir, más allá de toda duda razonable, prueba de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asistía al Sr. Isaac.

En la sentencia de instancia, además incluso de excluir de forma motivada que el encausado pudiera haber dejado de satisfacer, con trascendencia penal, la pensión que correspondía a la hija llamada Nieves (era independiente económicamente y se había ido a vivir con su novio, retirándose incluso por la parte aquí apelante la acusación por el impago de la pensión que a la misma correspondía, máxime teniendo en cuenta la documentación aportada por la defensa respecto a las resoluciones judiciales que dejaban sin efecto con carácter retroactivo la pensión por alimentos que pudiera corresponderle a Nieves), se razona de forma pormenorizada acerca de los gastos soportados únicamente por el encausado durante el periodo objeto de acusación respecto de los gastos de la hija común llamada Isaac, que, como se indica de forma acertada, pasaba temporadas con su padre, el cual atendía todas sus necesidades en esos periodos, y llegó cursar un curso universitario en Alemania que fue íntegramente sufragado por el encausado, con un desembolso económico muy elevado desde septiembre de 2008 a junio de 2019 (matrícula en universidad privada, gastos de residencia de estudiantes, gasto de material de estudio, incluido un ordenador, y de manutención, para lo que le facilitó una tarjeta bancaria), sin que la apelante, que reconoce esa estancia de su hija Isaac en Alemania, asumiera cargo alguno por ello. Desembolso que incluso lógicamente limitó al encausado para poder atender puntualmente las mensualidades correspondientes a su otra hija Esperanza, a la que incluso llegó a efectuar pagos directos que no han sido cuestionados por la querellante, sin que llegase en momento alguno a desentenderse de la misma con intención alguna de incumplir la resolución judicial. A ello se une que la valoración que en conjunto se efectúa en la sentencia de instancia de la prueba documental obrante en autos, tampoco puede ser considerada arbitraria, ilógica o absurda en atención a las declaraciones de los implicados, efectuándose en dicha resolución un pormenorizado análisis de los diferentes documentos aportados y relevantes a los fines de sustentar la declaración de hechos probados efectuada en la misma. Valoración de la prueba y razonamientos que, por lógicos y coherentes, son asumidos en términos generales en esta segunda instancia, dándolos por reproducidos a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

Y es que, como se razona en la STS 13 de febrero de 2001 (siempre citada cuando se trata de analizar el tipo penal del impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal) , en los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal. Tal cuestión habrá de determinarse en el caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono de familia".

Es por todo ello correcta la conclusión absolutoria alcanzada en la instancia, de manera razonada y razonable, en cuanto a que no es de apreciar en el presente caso la concurrencia en la conducta del encausado del elemento subjetivo de lo injusto que requiere el tipo penal descrito en el artículo 227.1 del Código Penal (de ahí que no haya infracción de dicho precepto por su no aplicación), esto es, la voluntad consciente y deliberada de incumplir el pago de la pensión impuesta, por lo que no puede apreciarse esa infracción penal cuando el sujeto, por encontrarse en una situación de imposibilidad económica total o parcial (en este caso, se vio limitada debido al sobreesfuerzo que suponía el sufragar los estudios universitarios de una de las hijas en el extranjero), no puede hacer frente a su pago, siendo esto ajeno a su voluntad de cumplir. Máxime cuando incluso ha intentado hacer frente a esa obligación siquiera de forma parcial o discontinua durante el periodo objeto de acusación. Por lo que era esa, y no otra, la situación del encausado conforme a los acertados argumentos expuestos en la sentencia de instancia, en la que, aplicando la jurisprudencia referida a estos supuestos, se efectúa una adecuada ponderación de la situación económica del mismo y de sus intentos de satisfacer, siquiera parcialmente, las mensualidades de la mencionada pensión mientras hacía un sobre esfuerzo económico para que una de las hijas comunes - Isaac- cursara estudios universitarios en Alemania.

No obstante, y sin que ello afecte a lo hasta ahora razonado, este Tribunal no asume la postrera referencia que se efectúa en la sentencia combatida a la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal, que es esgrimida a mayores en la instancia para reforzar el pronunciamiento absolutorio. Así, con relación al llamado principio de intervención mínima, en cuando dirigido a evitar la intervención del derecho penal, evitando criminalizar una determinada conducta, se debe recordar que el mismo no es un principio de interpretación del derecho penal, sino de política criminal, y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe, mediante la fijación de los tipos y las penas, fijar los límites de la intervención del derecho penal ( STS 816/2014, de 24 de noviembre). Consideración en la que ya se insistía en la STS 448/2013, de 27 de mayo, cuando se señala que "La consideración del derecho penal, como "ultima "ratio", trata de reducir su aplicación al mínimo indispensable para el control social lo que puede ser un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.".

Por último, no puede olvidarse que la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. No puede prescindirse de un nuevo juicio de culpabilidad ajeno a la valoración de las pruebas ( STS 313/2014, de 2 de abril). Al respecto, como se señala en la STS 622/2015, de 23 de octubre, "No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.".

Por todo ello las razones expuestas en la sentencia de instancia, en los términos ya razonados, no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de la grabación del juicio oral), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, por lo que no se comparte el criterio de la parte recurrente sobre la equivocación denunciada y proceda considerar ajustado a derecho el pronunciamiento absolutorio de la primera instancia en tanto que no se ha acreditado que en la misma se incurra en insuficiencia o en falta de racionalidad en su motivación fáctica, ni que la Juzgadora a quo se haya apartado de manera manifiesta de las máximas de experiencia o haya omitido todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no se reseña, que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los encausados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral. Por ello, como bien se señala en la sentencia ahora recurrida, conforme a una correcta aplicación de los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro reo, no cabía sino dictar la sentencia absolutoria cuya revocación ahora se pretende.

De esta forma se entiende que no se ha incurrido en error alguno en la valoración de la prueba, sin que pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo por su propia y parcial valoración, siendo de reproducir, por acertados, los argumentos y razonamientos contenidos al respecto en la sentencia recurrida.

Y es que, como recuerda el antes citado ATS 402/2015, de 26 de marzo, el Tribunal Supremo ha señalado, entre otras, en la STS 631/2014, de 29 de septiembre, que la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. En esa misma Sentencia se advertía respecto a los límites de la tutela judicial efectiva en las sentencias absolutorias, que la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

V.- De manera subsidiaria a la anterior petición de condena, y sobre la misma alegación de error en la valoración de la prueba, la apelante interesa que se declare la nulidad de la sentencia de instancia, retrotrayéndose las actuaciones a fin de que, por distinto juzgador y previa celebración de vista oral, se dicte nueva sentencia. Tal pretensión ha de ser igualmente desestimada.

En efecto, habiéndose desestimado la petición principal de revocación, sin nulidad, de la sentencia de instancia y condena en apelación del Sr. Isaac por los motivos expuestos en el apartado anterior, la pretensión subsidiaria de la apelante se centra en la petición de nulidad de la sentencia de primera instancia sobre la mera alegación de error en la valoración de la prueba, en los justos términos ya antes expuestos como fundamento de tal solicitud.

Al respecto, y como también ya se ha indicado, en la sentencia de apelación, por imperativo legal, no se puede condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas ( artículo 792.2, párrafo primero), sin perjuicio de la posibilidad anulatoria que se prevé en el párrafo segundo de dicho precepto en conexión con el artículo 790.2 de la citada Ley procesal. Ahora bien, esta última posibilidad tampoco puede prosperar, siendo en este punto de reproducir los razonamientos expuestos en el apartado anterior en cuanto a que, contrariamente a lo sostenido por la apelante, no cabe apreciar el pretendido error en la valoración de la prueba que sirve de fundamento a su pretensión subsidiaria de nulidad, ni mucho menos se puede sostener que en la sentencia de instancia se haya incurrido en insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, ni que en la misma sea de apreciar un apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia. Circunstancias que, según la vigente redacción del artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberían concurrir para poder prosperar la petición de nulidad de la apelante.

VI.- Igualmente, se viene a alegar la infracción de precepto sustantivo por indebida no aplicación del artículo 227 del Código Penal, afirmándose, con base en la ya referida alegación de error en la valoración de la prueba, que de la prueba practicada se derivaría la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal descrito en dicho precepto.

El motivo debe ser desestimado pues la sostenibilidad de la referida indebida no aplicación del artículo 227 del Código Penal está íntimamente relacionada con la anterior alegación de error en la valoración de la prueba -ya desestimada-, por lo que su estimación precisaría necesariamente de una revisión de la valoración de la prueba efectuada en la instancia -e incluso, en este caso, de la redacción de unos nuevos hechos probados-, lo cual no procede en esta segunda instancia por los motivos expuestos en los apartados anteriores de este fundamento de derecho (en especial, en el apartado IV). Máxime cuando, como ya se ha razonado, no existe tampoco base alguna que permita sustentar que las razones expuestas en la sentencia de instancia pudieran ser consideradas arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las pruebas practicadas, ajustándose la valoración que de las mismas se efectúa en dicha sentencia a los criterios de valoración que le son propios ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , debiéndose insistir en que en la misma no se ha incurrido en insuficiencia o en falta de racionalidad en su motivación fáctica, ni la Juzgadora a quo se ha apartado -mucho menos de manera manifiesta- de las máximas de experiencia ni ha omitido todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

VII.- Por último, en modo alguno puede pasarse por alto la reiterada afirmación contenida en el escrito de interposición del recurso de apelación ahora analizado referida a que la Juez a quo se habría "obcecado" en que la apelante ocultó información, planteándose la posible parcialidad que habría adoptado por este hecho, lo que es tanto como afirmar que se habría movido con criterios subjetivos y no objetivos, con pérdida de su imparcialidad. Y no puede pasarse por alto pues tal reiterada afirmación resulta absolutamente gratuita y en modo alguno admisible, resultando ciertamente insidiosa, en tanto que, al amparo del sin duda legítimo ejercicio del derecho de defensa (que a juicio de este Tribunal se excede con dicha aseveración que resulta del todo punto prescindible y por ende rechazable), parece imputar a la Juez a quo un consciente actuar que se desvía del recto ejercicio de su función jurisdiccional con relación al enjuiciamiento de la presente causa, cuestionándose así su imparcialidad y profesionalidad, cuando no, atribuyéndole un comportamiento que, de ser cierto, podría acarrear una posible responsabilidad para la misma.

SEGUNDO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,