Sentencia Penal 254/2024 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 5, Rec. 15/2023 de 17 de junio del 2024

1) Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1, 249 y 251 bis del C. Penal.

Dispone el art. 248 que "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o ajeno". Son elementos de este tipo penal: a) acción engañosa, precedente o concurrente que viene a constituir la "ratio essendi" de la estafa , realizada por el sujeto activo con la intención de procurarse un enriquecimiento, bien propio o bien ajeno (ánimo de lucro); b) que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente como para provocar error en el sujeto pasivo; c) que en virtud de ese error, dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; d) relación de causalidad entre el engaño , de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio, de otra. ( STS 580/2000, de 19 de mayo EDJ 2000/10338, 1012/2000, de 5 de junio EDJ 2000/14599, 457/2002, de 14 de marzo EDJ 2002/7590, 629/2002, de 13 de marzo EDJ 2002/23352, 297/2002, de 20 de febrero EDJ 2002/3158, 577/2002, de 8 de marzo EDJ 2002/23344).

El ánimo de lucro ha sido descrito por el Tribunal Supremo como cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el sujeto activo con su antijurídica conducta, tratándose de un tipo penal esencialmente doloso, si bien el dolo, como elemento subjetivo del injusto, puede ser directo o eventual, admitiéndose ambas formas en la estafa ( STS 23-4-92), quedando excluida la comisión imprudente ( STS 577/2002 de 8 de marzo EDJ 2002/23344 ). El alma de la estafa es el engaño, es decir, cualquier estrategia, ardid o argucia usada por el sujeto activo para provocar el error, haciendo creer a otro algo que no es verdad ( STS 161/2002 de 4 de febrero EDJ 2002/3280 ), provocando con ello un conocimiento deformado o inexacto de la realidad operante en la voluntad y en el consentimiento que determina la realización de una prestación que en otro caso no hubiera efectuado ( STS 79/2000 de 27 de enero EDJ 2000/638 ). El engaño debe de ser bastante e idóneo, adecuado para producir el error, idoneidad que debe de ser valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto pasivo y de la totalidad de las circunstancias del caso concreto ( STS 837/95 de 3 de julio EDJ 1995/3993).

La aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina, conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en numerosas sentencias del Tribunal Supremo; por ejemplo, sentencias de 2 de abril de 1982 EDJ 1982/2017, 21 de mayo de 1983 EDJ 1983/3043, 22 de octubre de 1985, 11 de diciembre de 1985 EDJ 1985/6501 , 5 de diciembre de 1986 EDJ 1986/7988.

Así, cuando en un determinado contrato una de las partes disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga, y como consecuencia de ello la parte contraria, que desconoce tal propósito, cumple lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra otro, nos encontramos ante una verdadera estafa conocida con el nombre de contrato o negocio criminalizado. Todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple descubriéndose este delito cuando el estafador no realiza las prestaciones a las que se obligó o solo lo hace en una pequeña parte, en aquella que precisa para seguir lucrándose. Pese a ello, el delito queda consumado al contratar, concretamente cuando se realiza el acto de disposición por parte del engañado ( STS 562/97 de 21 de mayo EDJ 1997/5528; 758/97 de 30 de mayo EDJ 1997/2958; 1251/2000 de 14 de julio EDJ 2000/15657.

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, hemos de decir que concurren todos los requisitos que integran el delito de estafa, del que viene acusado Patricio.

Y así, no se discute por el acusado, la oferta del acumulador a través de su página web, y haber percibido la cantidad de 595,84 euros del perjudicado, el cual se interesó por el acumulador a través de dicha página, admitiendo igualmente el acusado que no entregó la mercancía, ni tampoco devolvió el dinero, pero niega sin embargo la existencia de la estafa, manteniendo que no existió estafa, puesto que él es un simple intermediario, que sería la agencia de transportes quien se quedó con el producto y que en todo caso estaríamos ante un mero incumplimiento contractual.

Sin embargo, la prueba practicada en su conjunto aboca a la Sala a la conclusión de que el acusado desde el primer momento ninguna intención tenía de cumplir el contrato referido.

Y así, el perjudicado Michael refiere en juicio que buscó el acumulador a través de la página web, que contactó con la misma, pagó por adelantado a través de la tarjeta y una vez efectuado recibió un email en el que le comunicaban que el pedido había salido de sus instalaciones, que pasados unos días se puso en contacto con la suministradora para que le remitieran en número de seguimiento de la empresa mensajera y que no recibió respuesta, que trató de ponerse en contacto con ellos a través del teléfono, wasap, burofax etc y no obtuvo ninguna respuesta, que nadie volvió a contactar con él.

Su declaración es persistente y se ve corroborada por la documental obrante en las actuaciones. Pues bien, de la declaración del perjudicado se evidencia que la parte acusada ninguna intención tenía de cumplir con el suministro solicitado.

Así el pago de la maquinaria se exige con anterioridad a remitir la mercancía, una vez efectuado el pago y de forma inmediata, al día siguiente del pedido remiten al perjudicado un email poniendo de manifiesto que el pedido se ha completado con éxito, y está en camino y con posterioridad a ello y pasados 10 días cuando el perjudicado les solicita número de seguimiento del pedido de la empresa mensajera, ni aportan el número de seguimiento, ni vuelen a contestar a las reclamaciones efectuadas por el perjudicado, ni remiten la mercancia.

Si bien el acusado Patricio refiere que el es un simple intermediario entre el fabricante y el usuario, es lo cierto que ello choca frontalmente con el email remitido al día siguiente en el que consta que el pedido ha salido de sus instalaciones y es que además consta en la Información del Registro Mercantil que el objeto social es el comercio al por mayor y menor de todo tipo de maquinaria de hostelería. No puede invocar además desconocimiento de los hechos, cuando es el único socio y administrador único de la empresa DIRECCION000. según se desprende de la información registral, sin que consta además que tuviese empleados en la misma.

Alega también el acusado que la agencia de transportes es la que envía los productos a sus clientes y que la agencia de transportes se quedó con el producto. Pero, sin embargo, no consta comunicación ni actuación alguna entre el acusado y agencia de transportes, como hemos visto anteriormente el acusado pese a que le fue solicitada por el perjudicado el número de seguimiento de la empresa mensajera hizo caso omiso a ello; fácil hubiera sido al acusado probar dicho extremo.

En fin, los hechos declarados probados y los medios de prueba sobre los que se sustentan, patentizan, la existencia, de una maniobra engañosa -consistente en que bajo la apariencia de suministrar una maquinaria consiguió que el perjudicado transfiriera una cantidad de dinero- tendente a la obtención de un desplazamiento patrimonial sin causa negocial cierta, y la efectiva existencia del mismo por un importe de 595,44 euros; descartándose pues a la vista de la actuación de la parte acusada la existencia de un mero incumplimiento contractual, puesto que la mercancía ni se sirvió, ni consta que fuese entregada a la empresa de transporte, no se devolvió el dinero, tampoco se ha dado explicación alguna al comprador y las justificaciones del acusado resultan inverosímiles y huérfanas de prueba; por lo que ante ello la única explicación razonable que se impone es la antes expuesta.

2) Del mencionado delito es responsable en concepto de autor el acusado Patricio por su participación directa material y voluntaria en los hechos.

No cabe la condena de la entidad DIRECCION000. Y así con respecto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, hemos de tener en cuenta las ss. consideraciones, como ya exponíamos en la sentencia de esta Sala de fecha 29 de junio de 2022:

La STS 534/020 de 22 de junio En cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en la STS nº 154/2016, de 29 de febrero (EDJ 2016/10795) , decíamos que "el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización".

Y, más adelante, se señalaba que "la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 parr. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a ) y 2 CP , tras la reforma operada por la LO 1/2015 (EDL 2015/32370)), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal (EDL 1995/16398) como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica".

En nuestra STS 668/2017, de 11 de octubre (EDJ 2017/208840), afirmábamos que "La confirmación de la línea jurisprudencial favorable a la autorresponsabilidad tuvo un exponente más próximo en la STS 516/2016, 13 de junio . En (EDJ 2016/82152) ella se señala que "... en el diseño de esta imputación a título de autor del delito a la persona jurídica, el legislador ha optado por un sistema de autorresponsabilidad (cfr. auto de aclaración), siendo independiente la responsabilidad penal de la persona física y de la jurídica ( art. 31 ter CP (EDL 1995/16398)), respondiendo cada una de ellas de su propia responsabilidad". (...)

Hemos negado la existencia de un extravagante litis consorcio pasivo necesario entre la persona jurídica y la persona física, recordando la autonomía de la responsabilidad de la persona jurídica frente a la que es predicable del directivo o empleado que comete el delito de referencia ( STS 455/2017, 21 de junio (EDJ 2017/124814) )."

Mas recientemente en la sentencia 108/2019, de 5 de marzo , recordábamos que "Conforme señala la sentencia de esta Sala núm. 154/2016, de 29 de febrero , "... la sociedad meramente instrumental, o "pantalla ", creada exclusivamente para servir de instrumento en la comisión del delito por la persona física, ha de ser considerada al margen del régimen de responsabilidad del artículo 31 bis , por resultar insólito pretender realizar valoraciones de responsabilidad respecto de ella, dada la imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafección hacia la norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que agota la propia razón de su existencia y que, por consiguiente, quizás hubiera merecido en su día directamente la disolución por la vía del artículo 129 del Código Penal (EDL 1995/16398) , que contemplaba la aplicación de semejante "consecuencia accesoria" a aquellos entes que carecen de una verdadera personalidad jurídica en términos de licitud para desempeñarse en el tráfico jurídico o, en su caso, la mera declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica, con la ulterior comunicación al registro correspondiente para la anulación, o cancelación, de su asiento.

A este respecto la propia Fiscalía, en su Circular 1/2016, aporta para supuestos futuros semejantes una solución solvente y sobre todo procesalmente muy práctica, extraída de planteamientos propuestos por la más acreditada doctrina científica, cuando en sus págs. 27 y siguientes dice así:

"Junto a las sociedades que operan con normalidad en el tráfico jurídico mercantil y en cuyo seno se pueden producir comportamientos delictivos, existen otras estructuras societarias cuya finalidad exclusiva o principal es precisamente la comisión de delitos. El régimen de responsabilidad de las personas jurídicas no está realmente diseñado para ellas (supervisión de los subordinados, programas de cumplimiento normativo, régimen de atenuantes...) de tal modo que la exclusiva sanción de los individuos que las dirigen frecuentemente colmará todo el reproche punitivo de la conducta, que podrá en su caso completarse con otros instrumentos como el decomiso o las medidas cautelares reales. Se entiende así que las sociedades instrumentales aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis, especialmente tras la completa regulación de los programas de cumplimiento normativo.

Con anterioridad a la introducción de estos programas, ya advertía la Circular 1/2011 que no se precisaba imputar necesariamente a la persona jurídica en aquellos casos en los que se detectara la existencia de sociedades pantalla o de fachada, caracterizadas por la ausencia de verdadera actividad, organización, infraestructura propia, patrimonio etc., utilizadas como herramientas del delito o para dificultar su investigación. Nada impide -se dice en esta Circular- el recurso a la figura de la simulación contractual o a la doctrina del levantamiento del velo.

El rechazo a la imputación de la persona jurídica en los referidos supuestos tiene una indiscutible trascendencia procesal pues esta resulta privada de los derechos y garantías que, a semejanza de la imputada persona física, fueron introducidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 37/2011, de 10 de octubre (EDL 2011/222122), de medidas de agilización procesal."

En aquel caso, la sentencia terminaba manteniendo la imposición de la pena de disolución que había sido impuesta por el Tribunal de instancia, al haber sido acreditado el carácter exclusivamente ilícito de su actividad y la comisión del delito contra la salud pública por su representante. Y destacaba el carácter esencialmente formal de dicha pena explicando que, "cumplida y agotada la "misión" delictiva para la que fue realmente constituida, su existencia en la práctica perdió ya sentido, junto con la de multa que, obviamente, será de, cuando menos, muy difícil ejecución.".

En los mismos términos se pronuncia la STS 123/2019, de 8 de marzo (EDJ 2019/523987), al afirmar que "Por lo tanto, a la persona jurídica no se le imputa un delito especial integrado por un comportamiento de tipo omisivo, sino el mismo delito que se imputa a la persona física, en el cual, generalmente, participará a través de una omisión de las cautelas obligadas por su posición de garante legalmente establecida, tendentes a evitar la comisión de determinados delitos. No se trata, pues, de una imputación independiente de la realizada contra la persona física, sino que tiene a ésta como base necesaria de las consecuencias penales que resultarían para la persona jurídica. A ésta le concierne, pues, no solo lo relativo a si su organización contiene medidas o planes de cumplimiento normativo, integrantes o no de un plan completo, establecidas con la finalidad de prevenir delitos o de reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. También le afecta todo lo relativo a la prueba de los hechos ejecutados por las personas físicas, con todas las circunstancias que pudieran influir en la evitabilidad del delito concreto imputado, así como a la calificación jurídica de la conducta.".

Por último, hemos dicho en la STS 234/2019, 8 de mayo (EDJ 2019/573737) , que "Las dudas sobre la naturaleza de la responsabilidad penal de las personas jurídicas han quedado resueltas por la doctrina de esta Sala de la que es exponente la STS 221/2016, de 16 de marzo (EDJ 2016/18524), entre otras, en la que se establece que la sanción penal de la persona jurídico tiene su fundamento en la responsabilidad de la propia empresa por un defecto estructural en los mecanismos de prevención frente a sus administradores y empleados en los delitos susceptibles de ser cometidos en el ámbito de actuación de la propia persona jurídica. La sentencia citada lo proclama con singular claridad en los siguientes términos: "[...] Que la persona jurídica es titular del derecho a la presunción de inocencia está fuera de dudas.

Antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 (EDL 2010/101204) la sanción penal de la persona jurídica, limitada al pago directo y solidario de la multa impuesta al administrador o representante, se imponía de modo objetivo ya que solo había que acreditar la relación jurídica del sancionado con la persona jurídica. A partir de la ley citada y de forma aún más incuestionable, a partir de la Ley Orgánica 1/2015 (EDL 2015/32370), la responsabilidad penal de la persona jurídica se justifica en el principio de auto responsabilidad y debe ser respetuosa con el principio de presunción de inocencia, lo que tiene innegables consecuencias en el régimen de prueba, así como en las garantías procesales que deben ser observadas para llegar a un pronunciamiento de condena. Desde esta perspectiva, la norma actual es más beneficiosa, no ya porque establece garantías procesales que no se han cumplido en este caso, sino porque sólo es posible la declaración de responsabilidad penal con fundamento en principios de auto responsabilidad que en este caso no podían ser tomados en consideración. El sistema actual es incompatible con la normativa derogada, de ahí que resulta improcedente su aplicación. Con similares resultados se ha pronunciado la reciente STS 704/2018, de 15 de enero (EDJ 2019/500601).".

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, y visto que no consta que DIRECCION000 de la que el acusado Patricio es el único socio y administrador tenga funcionamiento real e independiente de éste, siendo pues la sociedad un simple instrumento para actuar en el tráfico mercantil sin voluntad, ni personalidad propia, y si bien formalmente es una persona jurídica, materialmente no consta tenga un desarrollo organizativo que lo diferencie de la persona física, no se estima de aplicación el art 31 bis 1parr primero del CP. , ni cabe tampoco dadas las circunstancias expuestas, declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la misma.

3) No concurren las circunstancias del nº 5 y 6 del art. 250 del C. Penal que alega la Acusación Particular, visto el valor de lo defraudado (en modo alguno supera los 50.000 euros) y que no existían relaciones personales entre perjudicado y víctima, sin que se hayan alegado además otros hechos que puedan fundamentar la agravación que se alega.

No concurren tampoco circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal pues si bien la A. Particular alega la agravante de reincidencia, no se deriva ésta de la hoja de antecedentes penales, pues las únicas condenas que constan son un Deliro Leve de estafa por sentencia firme de fecha 25/04/2022, es decir sentenciado con posterioridad a la comisión de estos hechos y es un Delito Leve, por lo que no se dan las condiciones que exige el art. 22.8 del C. Penal para apreciar la reincidencia; así como un delito de Apropiación Indebida cuya pena de 21 meses estaría cancelada, al tratarse de una pena menos grave (se cancela por el transcurso de 5 años .- art 133 del C. PenaL-y el computo de la misma se haría desde el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión (16/06/2016), por lo no cabe tener en cuenta dicho antecedente cancelado para apreciar la agravante de reincidencia que se invoca.

Por ello y teniendo en cuenta el importe de la cantidad defraudada se estima adecuada y proporcionada la pena de 6 meses de prisión.

4) El art. 116 del Código Penal EDL 1995/16398 establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito, los que se concretan, en la cantidad de 595Ž44 euros, sin que se hayan acreditado otros perjuicios y sin que las restantes cantidades reclamadas, puedan ser indemnizadas al no derivar directamente de la comisión del delito.

5) Dice el art. 123 del CP que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Recuerda la STS, Sala 2ª, de 14 de septiembre de 2001 que en el pronunciamiento sobre costas "han de incluirse las de la acusación particular, pues sólo deber excluirse cuando haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal ( STS le 8 de febrero de 1995)", lo que en el presente caso no ocurre.

Dada la absolución de la empresa DIRECCION000, se declaran de oficio la mitad de las costas, imponiendo al acusado la otra mitad, entre las que se incluirán en dicha proporción las de la Acusación Particular.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación