Sentencia Penal 656/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 161/2024 de 18 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los que se suman los contenidos en esta resolución.

SEGUNDO.-El apelante impugna la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba, ya que a su juicio la practicada hubiera debido conducir a la condena del acusado por delito de agresión sexual. Argumenta que los agentes de mossos d'esquadra que depusieron en el plenario faltaron a la verdad en sus declaraciones, que el acusado no es una persona sensible y romántica como menciona la sentencia puesto que acudió a su domicilio a altas horas de la madrugada, que las conclusiones de la perito médico forense no deben ser tomadas en consideración y que teniendo en cuenta las declaraciones de la denunciante y la actitud del denunciado, el fallo hubiera debido ser condenatorio.

En atención a ello, solicita la revocación de la sentencia porque ha incurrido en un error sobre la valoración de la prueba, así como que se deduzca testimonio de las testificales de los funcionarios de mossos d'esquadra por si pudieran haber incurrido en delito de falso testimonio

TERCERO.-Con independencia de cualquier otra consideración, y teniendo en cuenta que el motivo nuclear del recurso es la valoración probatoria y que la sentencia de instancia dictó un pronunciamiento absolutorio para la acusada, debe traerse a colación la doctrina del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y TEDH sobre el recorrido y presupuestos de un fallo condenatorio en segunda instancia, cuando la cuestión debatida es precisamente la valoración probatoria y ésta es directamente la que podría condicionar un pronunciamiento diferente.

Existe un "consolidado cuerpo doctrinal iniciado con la STC del Pleno del TC 167/2.002 y formado hoy por más de cien resoluciones, en la que el Pleno del TC expresaba su criterio unánime de que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de apelación sustituir el criterio del juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH art.6 -1), en consonancia con lo dispuesto en el art.14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1.966 , que establece que " Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley."

Esta jurisprudencia ha sido perfeccionada y matizada en resoluciones posteriores, de la que es ejemplo la STC 196/2.007, en la que se contiene un resumen de las excepciones a la regla general establecida a partir de la STC del Pleno 167/2.002, y así se precisa que: no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quemdeduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación , es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos mantiene la exigencia de audiencia pública siempre que una persona fuera condenada por primera vez, sea en primera o en segunda instancia, salvo en los supuestos en que la condena derive exclusivamente de un distinto entendimiento de cuestiones jurídicas que no modifican ni alteran la determinación de elementos fácticos, incluidos los elementos subjetivos establecidos en condiciones de audiencia o de inmediación (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27; STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Alvarez contra España y STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España)" STS 697/2017 de 25 octubre.

La doctrina transcrita, impide que pueda dictarse en segunda instancia un pronunciamiento condenatorio ex novo,sin oír al acusado o denunciado, sin que la prueba personal en que se sustente el distinto fallo haya sido practicada ante el nuevo tribunal, cuando conlleve una diferente valoración de la prueba, lo que se entiende alcanza también a los elementos subjetivos del delito.

En el momento actual tal entendimiento es derecho positivo tras la reforma del art. 792.2 LECrim operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que impide que se pueda condenar al encausado en apelación por error en la apreciación de las pruebas fundada en prueba personal.

Sí es viable, sin embargo, que la parte interesada inste la nulidad de la resolución supuestamente errada, si la valoración de la prueba de instancia resulta ilógica, irracional o manifiestamente contraria a las reglas de la ciencia y la experiencia.

En efecto, conforme al actual 792.2 LECrim "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

En el caso actual la apelante no ha interesado la nulidad de la sentencia, pero sí lo ha hecho el ministerio fiscal en la adhesión al recurso.

(i) Como ha advertido el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones "El segundo de los cauces que faculta la revisión de pronunciamientos absolutorios en casación, surge cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero; 631/2014 de 29 de septiembre ó 350/2015 de 21 de abril).

Esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero y 631/2014 de 29 de septiembre).

Pero también ha advertido esta Sala que no se puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia (entre otras STS 892/2007, con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS 411/2007 o las más recientes SSTS 631/2014 de 29 de septiembre; 189/2015 de 7 de abril; 209/2015 de 16 de abril, 246/2015 de 28 de abril o 859/2015 de 14 de enero de 2016).

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que " al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas " ( STC 141/2006 , FJ 3).

La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril).

Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea razonable.

La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria. Por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En conclusión, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal de casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.

La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda". STS 751/2018 de 21 de febrero de 2019.

Y, asimismo, "las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Como se decía en la STS nº 1547/2005, de 7 de diciembre , la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, "De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias". "De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión" ( ATS 1581/201 de 24 de enero de 2019).

En todo caso, "ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba" STS 1443/2016 de 7 de abril de 2016.

Conforme a la STC 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

(ii) Trasladados los anteriores requisitos al caso de autos, debemos concluir que este Tribunal, en el actual estado del procedimiento y la regulación procesal del mismo, no puede sustituir el criterio probatorio adoptado por la Juez de instancia en su sentencia, salvo que aprecie falta de racionalidad de la motivación fáctica, apartamiento de las máximas de ciencia o experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas.

En el presente caso, el ministerio fiscal en su adhesión al recurso ha interesado la nulidad de la resolución, porque considera que la valoración de la prueba contenida en la sentencia es errónea, conforme a la propia fundamentación esgrimida por la parte apelante.

La sentencia de instancia ha fundamentado, por lo que a la cuestión nuclear afecta, que "nos encontramos ante dos versiones contradictorias. La denunciante niega que hubiera habido coqueteo o insinuación previa con el acusado durante la cena, y niega que tuviera intención alguna de mantener relación sexual con él. El acusado por el contrario, considera que sí que hubo coqueteo o flirteo entre ellos durante la cena, que sintió que tenían conexión, se rieron mucho, estuvieron muy a gusto hablando, y por eso decidió ir a casa de la denunciante después de la cena, evidentemente, con un propósito sexual, no sólo para hablar.

La denunciante sostiene que él la intentó tocar por todo el cuerpo, ella le apartaba las manos, ella se quedó paralizada por el miedo, gritó, él le dijo muy serio que no gritara, él le tocó las nalgas por encima de la ropa, le dijo "llevas bragas lisas", le toco las piernas hasta la ingle por debajo del vestido, ella le apartó la mano.

El acusado niega tales hechos, simplemente reconoce que estuvieron bailando agarrados, que le intentó dar un beso y ella le apartó la cara, y tras unos minutos, él, al ver que ella no quería nada con él, se marchó.

Pues bien, lo primero que llama la atención es que la estancia del acusado en casa de la Sra. Constanza durase tanto tiempo si fuera cierto que ella le dijo desde el primer momento que no quería tener nada con él. La Sra. Constanza tenía 38 años en ese momento, dejó entrar al acusado en su casa a altas horas de la noche, después de haber estado fumando marihuana y encontrándose sola en su casa. La Sra. Constanza reconoce que le enseñó la casa al acusado, le sirvió una cerveza, le pidió que le enseñara un partido de tenis suyo "para subirle el ego y que estuviera feliz", después pusieron música y estuvieron los dos bailando. Es evidente que lo que lo que aquí se describe es un coqueteo, un flirteo, pudiendo perfectamente haberlos considerado el acusado como actos preparatorios de una posible relación sexual.

Una vez iniciados los presuntos tocamientos, que el acusado niega, la Sra. Constanza sostiene que gritó y que se quedó paralizada por el miedo. Sin embargo, reconoce que tenía el móvil encima de la mesa y no lo utilizó en ningún momento para llamar a alguien, por ejemplo a Octavio, para que viniera a llevarse a su amigo. Tampoco se levantó del sofá en ningún momento, sin que conste que él se lo impidiera. Y sobre todo, resulta claramente contradictorio a sentir miedo del acusado que cuando éste se pone a bailar y dice: "a que me quito la camisa", ella le contesta: "¿A que no te atreves?". Pues bien, esta expresión no sólo es indicativa de la absoluta ausencia de miedo hacia el acusado, sino que pone bien de manifiesto la colaboración de la Sra. Constanza en el juego sexual propuesto por el acusado, lo que excluye la ausencia de consentimiento. Y sobre todo resulta altamente llamativo que esta expresión de la Sra. Constanza retando al acusado a que se quite la camisa se produce justo después de los supuestos tocamientos inconsentidos objeto de este juicio. Resulta del todo punto imposible que una mujer que acaba de ser agredida sexualmente mediante tocamientos en los muslos y nalgas no consentidos por ella y que siente miedo del hombre que tiene delante, cuando éste le propone quitarse la camisa, ella le diga "¿A que no te atreves?" porque ello da pie a que el juego sexual continúe y vaya a más. Después, la Sra. Constanza sostiene que él le enseñó un tatuaje, le contó la historia de su abuelo a la que se refiere el tatuaje, le preguntó si le gustaba y la declarante le dijo: "me la suda el tatuaje, la historia es muy bonita". Pues bien, la respuesta "me la suda el tatuaje" tampoco parece compatible con sentir miedo hacia el acusado, sino que parece indicar el mismo tono de reto que con la camisa.

Consideramos por ello que la declaración de la denunciante adolece de importantes contradicciones que hacen que resulte incoherente, y por tanto, falta de credibilidad objetiva.

Por otro lado, los hechos no se denunciaron hasta más de cinco meses después, y cuando la Sra. Constanza los fue a denunciar en el mes de octubre, el relato que le contó a la agente TIP NUM002 fue de mucha menor entidad, pues como ha declarado la citada agente, lo que le contó fue que el chico le había puesto una mano en la rodilla, que ella la apartó, y le había intentado dar un beso y ella se apartó, de ahí que la agente le dijera que en su opinión los hechos no eran constitutivos de delito. Un mes después, cuando la Sra. Constanza interpone su denuncia el 4 de noviembre, ya relata unos hechos más graves que los que le había contado a la agente NUM002.

Los informes médicos aportados por la denunciante son de octubre de 2020 y en ellos la Sra. Constanza explicó a los médicos que había sufrido "intento de violación hace 4 meses por parte de un vecino", lo que no se corresponde con los hechos luego denunciados.

Finalmente, no pueden descartarse los posibles efectos derivados del consumo de marihuana esa noche por la denunciante, en cuanto a las posibles distorsiones cognitivas y errores de memoria que vendrían también a poner en duda la credibilidad de su testimonio, tal y como expone la perito Dra. Nicolasa en su informe, ratificado por ella en el acto del juicio.

Teniendo todo ello en cuenta, consideramos que la declaración de la denunciante no reúne los requisitos de credibilidad objetiva, credibilidad subjetiva y corroboración con indicios periféricos exigidos por la jurisprudencia para servir por sí sola como prueba de cargo. No podemos saber qué es lo que ocurrió realmente aquella noche en casa de la Sra. Constanza pero a juicio de esta juzgadora, no ha quedado probado que el acusado efectuara tocamientos inconsentidos a la Sra. Constanza y a sabiendas de la voluntad contraria de ésta a tales tocamientos, por lo que, no habiéndose desvirtuado el derecho la presunción de inocencia, procede absolver al Sr. Mario del delito de abuso sexual del que se le acusa.".

Las conclusiones probatorias reproducidas, pueden no compartirse, pero no resultan ilógicas o irrazonables, ni se desvían de las máximas de experiencia.

El Tribunal para acceder a esta conclusión ha tenido en cuenta todas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, que reproduce en la propia sentencia, y tras su valoración ha decidido activar la garantía de la presunción de inocencia que asiste al acusado, porque a su juicio la practicada no conduce a concluir, con la certeza que exige un pronunciamiento condenatorio de naturaleza penal, que el acusado vulnerara la libertad sexual de Constanza.

A tenor de lo expuesto hasta el momento, no podemos concluir que la valoración contenida en la sentencia apelada resulte irracional o arbitraria al punto de que corresponda que en este trámite declaremos su nulidad.

Con relación a la deducción de testimonio contra los funcionarios de mossos d'esquadra, debemos decir que no apreciamos elementos que justifiquen que de oficio acordemos la apertura de un procedimiento penal, ya que la versión ofrecida por Constanza se encuentra huérfana de apoyo objetivo alguno, con independencia de que pueda, si es de su interés, formular denuncia por estos hechos.

Asimismo, debemos hacer mención de que las declaraciones de los funcionarios policiales no han tenido un especial impacto en el resultado de este procedimiento (de ahí que no hayamos valorado necesarias ni pertinentes las pruebas solicitadas para su práctica en esta segunda instancia), puesto que de ellas la sentencia únicamente realiza una mención (folio 291) cuando ya ha concluido que la declaración de la persona que se presenta como víctima en este procedimiento no reviste los elementos imprescindibles para que, como prueba única, sea apta para desplazar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Conforme a lo expuesto, corresponde que desestimemos el presente recurso de apelación.

CUARTO.-Declaramos de oficio las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y ss. LECrim.