Sentencia Penal 14/2026 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 5, Rec. 107/2025 de 19 de enero del 2026

PRIMERO.- Cuestión previa.-

Como cuestión previa al inicio de la vista se alega por la defensa de Oscar, el quebranto de la cadena de custodia, insistiendo en aportar, ya como documental, la que intentó proponer como pericial y sería rechazada en el auto de admisión de prueba de 30 de octubre de 2025, reiterando el Tribunal los argumentos por remisión al señalado auto, rechazándose tal informe, ahora propuesto como documental, por idénticas razones, sin perjuicio de la prueba que se practicara en el plenario. Y así se señalaba que no se trataba de un contrainforme al practicado en autos, sino la emisión de opiniones críticas a la práctica policial y judicial de localización y aprehensión de sustancia estupefaciente, así como examen de las actuaciones procesales facilitadas por la representación Letrada de la defensa, lo que le corresponde a ella mediante el examen contradictorio de la prueba que se practique en el plenario y en el informe final mediante su valoración crítica, estando reservada toda pericial, a la aportación al Tribunal de conocimientos especializados ajenos al campo jurídico y procesal, lo que no es el caso, y por tal motivo debe ser rechazada. Y es que la parte no solicita la práctica de un contraanálisis, y a tal efecto ya recordaba la STS 594/2010, de 18 de junio, que". ya el descuido, la negligencia o la estrategia defensiva, le hicieron optar por la inactividad. Un profesional del derecho debe conocer cuáles son las normas legales que regulan la recogida de la droga, su entrega a la policía, su cadena de custodia y la lógica decisión de seleccionar muestras y proceder a la destrucción del resto por el riesgo que conlleva su depósito hasta que exista sentencia firme". Lo propuesto no es una contra-pericia, no se solicitó en su momento, y en tal sentido este dictamen de opinión debe ser denegado.

Y es que la cadena de custodia, tiene una naturaleza instrumental cuya finalidad es garantizar la "mismidad" del objeto aprehendido a través de su recorrido por las distintas fases desde su recogida, envío al laboratorio correspondiente y análisis del mismo, extensible a la recepción del mismo y su incorporación al proceso.

Es decir, que --por lo que se refiere a este caso-- la droga incautada en el registro domiciliario de los acusados, así como la aprehendida en poder de los compradores en pequeñas dosis, es la misma que la que sería pesada y analizada en las dependencias de la Subdelegación de Gobierno con el resultado que obra en autos.

Cabe no obstante, de acreditarse la fractura de la cadena denunciada - que no es el caso- y dada la naturaleza instrumental de esta garantía, que por otras pruebas independientes, pueda llegarse a la certeza de la existencia de tal prueba (como señalarían las SSTS 808/2012; 1/2014; 160/201 y 292/2015, entre otras). Y en el presente caso, como se señalará en la valoración de la prueba, no existe la más mínima duda de que Luis Manuel vendía dosis de cocaína en concierto con su tío Oscar, que así fue observada directamente en alguna ocasión y en todas se incautaron a los compradores que lo admitieron y se analizaron, tal y como se especifica en las aprehensiones individuales, y que este estaba en connivencia con su tío, disponiéndose de un alijo que superaba el kilo de cocaína en bruto, y llegaba a los 2011,32 gramos neto, del que se abastecían, recogiéndose en el acta levantada por la Unidad Policial, reportaje fotográfico donde destaca el lugar donde se encontraba la mayor parte de la sustancia intervenida y detalle directo de uno de los envoltorios, que no deja lugar a dudas de su naturaleza (vid folio 68).

En este caso, amén de constar documentalmente en el acta levantada por el Sr. LAJ en el registro practicado (a los folios 35 y ss) el hallazgo de las distintas bolsas con droga encontradas en el domicilio, ubicadas en cada habitación, también especificadas en el atestado con sus fotografías, obra el acta de remisión y recepción en el laboratorio (al folio 133), declaración del agentes de policía que intervinieron en el registro y de forma expresa ratificación del firmante del acta de entrega y recepción, del agente NUM006 que la entrega, y de la facultativa jefa n.º NUM007 del laboratorio que la recibe y lleva a cabo la práctica de la analítica, y las defensas se limitan a intentar sembrar dudas sobre la cadena de custodia sin soporto probatorio que no conducirían a una ilicitud probatoria, y que han quedado aclaradas con la prueba practicada y la explicación de la facultativa del modo en que operó el laboratorio, pues fueron varias bolsas las encontradas en las dos habitaciones, y se llevó cabo, pues es criterio de la facultativa, un muestro homogéneo de las mismas que no alteró el resultado y quedo disipado con los datos aportados y analizados, como se verá.

Ambas defensas solicitaron, y así se acordó, la declaación de los acusados tras la práctica del resto de la prueba.

SEGUNDO.- Exposición general de la prueba y su valoración.-

º.- La anterior declaración de hechos probados la ha efectuado el Tribunal, al apreciar en conciencia la prueba practicada en el plenario conforme lo establecido en el art. 741Lecrim. La Sala ha contado con un amplio abanico de pruebas, en su mayoría directas y de alto poder de convicción, pues junto a las testificales de los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en la investigación, con observación directa de los pases o menudeo en los que intervinieron de consenso ambos acusados, con la incautación de la sustancia estupefaciente adquirida (pequeñas de dosis de cocaína), al ser seguidos por agentes y parados los compradores, y ulterior aprehensión de la droga en cantidad excede el kilo y medio, y suma de dinero en más de 16.000 euros, en el registro practicado, presenciándose, como se ha dicho, las diversas transacciones de droga que el acusado Luis Manuel directamente efectuaba en connivencia con su tío Oscar cerca de su casa, tenemos el parcial reconocimiento del coimputado Luis Manuel ( art. 406 Lecrim), quien en el plenario admitió lisa y llanamente ser ciertas las ventas de menudeo, pues así atendía sus gastos, niega no obstante la connivencia con el tío y la posesión de la sustancia que en el registro se intervino en la habitación de su tío Oscar.

Nada se arguye por el acusado Oscar, que se limita a señalar que el tasser incautado no era de su propiedad, pese a reconocer que lo tenía en su habitación, pues allí lo dejó olvidado su hermano hacia mucho tiempo, y podría defenderse de ser necesario. Pero nada dice del dinero y de la droga en su dormitorio halladas, pese a que la Policía observara como intervenía en una transacción, siendo presumible que lo hacía en todas dando salida a la citada droga. Y así en orden al dinero incautado, por la suma y lugar encontrado junto a la droga, en más de kilo y medio de cocaína, se infiere de forma palmaria que era producto del tráfico de estupefacientes, como lo era también el vehículo Mercedes, cuyas llaves le fueron encontradas y del que quiso deshacerse en la operación policial, pues carecía de trabajo y medios lícitos de vida para su adquisición, que lo hizo en metálico.

Por último, fueron examinados como testigos, los compradores, y alguno de ellos como Marcelino y Alfredo, admitieron haber comprado la droga incautada por la policía - y así obra en las actas de aprehensión levantadas y unidas como documentales a la causa-, sin que exista, ni se haya alegado, animadversión alguna hacia dichos testigos, cuando es práctica habitual bien no comparecer, o desvincularse de los vendedores, en cuanto suministradores.

Del mismo modo declaró, ratificando la pericial practicada, la técnico o facultativa jefa nº NUM007 del laboratorio de las dependencias de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno, quien ilustró sobre la analítica practicada en las dos muestras, siendo así que la primera de ellas, estaba integrada por las sustancias intervenidas en la habitación de Oscar, explicando que sometido el muestro homogéneo de la todas las sustancias, a la técnicas de cromatografía y espectometría de gases, siguiendo los protocolos internacionales, arrojó la pureza señalada, y sobre todo, no arrojó la existencia de sustancia alguna que no fuese cocaína pura o sustancias propias de la reacción química de la droga o utilizadas para su corte, aclaró la técnico, habiéndose recibido dicha droga, según el acta de recepción, del agente de policía que se encargó de llevar la sustancia desde Comisaría hasta el laboratorio, el PN NUM006 que se ratificó y así obra al folio 133. Y es que según el Protocolo citado el organismo oficial correspondiente procederá a la preparación de la parte alícuota de la muestra, y a su posterior análisis. Se establece que es criterio del facultativo la homogenización de muestras. En todo caso la parte no solicitó contra-análisis alguno. Se llevó a cabo la actuación del facultativo según el método recomendado por Naciones Unidas, conforme los protocolos internaciones, y es que la principal razón de llevar a cabo un muestreo es conseguir que el análisis químico sea preciso y útil. Debido a que, para la mayoría de los métodos -tanto cualitativos como cuantitativos- utilizados en los laboratorios forenses de análisis de drogas se requieren porciones de material muy pequeñas, reviste una importancia fundamental el hecho de que esas pequeñas porciones sean representativas de la masa de la que hayan sido extraídas (Métodos recomendados para la identificación y el análisis de cocaína en materiales incautado según Naciones Unidas), siendo así que según las Técnicas de Muestro representativo publicadas por Naciones Unidas (Sección de Laboratorio y Asuntos Científicos de la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y Del Delito, Viena): "puede llevarse a cabo un procedimiento de muestreo representativo en una población de unidades que presente suficientes características externas similares (como tamaño o color). La decisión acerca de la forma de llevarlo a cabo se deja al arbitrio del analista." Lo que así se hizo en este caso.

No existe la menor duda de que la droga incautada en el registro practicado en el domicilio de los acusados, es la misma que se analizó. De hecho, amén de la relación efectuada por el LAJ que acudió a efectuar el registro, y así obra en el acta levantada e incorporada a autos, el citado agente de PN expone que intervenida la droga, queda en Comisaría precintada por el Instructor, que declaró, y guardada en la caja fuerte, y se saca en caja o bolsa cerrada para llevarla a analizar obrando el acta de recepción por él firmada. Una vez recibida en el laboratorio, se abren dos distintos recipientes y bolsas y se unifica la droga en varias muestras para su analítica, según consta en la pericial documentada.

º.- Efectivamente, los agentes que comparecieron al plenario ilustraron de los motivos de la actuación policial, de su desarrollo y de las actuaciones practicadas para verificar los hechos denunciados. Como suele ser práctica en esta clase de actuaciones policiales, una parte de los agentes realizan labores de vigilancia, controlan la actividad y movimientos del sospechoso, detectan las presuntas adquisiciones y marcan a los compradores de droga. Estos son seguidos por otros agentes que a cierta distancia intervienen la droga adquirida, generalmente pequeñas cantidades para consumo propio. En el caso enjuiciado, son especialmente relevantes los testimonios prestados por el instructor NUM008, quien realizando las funciones de observador el día 18 de julio, ve como Luis Manuel se encuentra en la plaza sentado y como un joven que llega le entrega varios billetes, y aquel abandona el lugar dirección a su vivienda , abre la puerta el otro acusado, Oscar y le hace entrega de un pequeño envoltorio amarillo, cogiéndolo Luis Manuel y yendo otra vez al parque o plaza lo entrega al comprador quien abandona el lugar, así como la de los agentes NUM009, NUM010 y NUM011 que le siguen. Nos detallan en el plenario los señalados agentes, que no le pierden de vista, y el PN NUM010 señala como el comprador, que resultó ser Marcelino, intenta deshacerse de la sustancia adquirida, y se resiste a la acción policial, por lo que se le extiende denuncia por desobediencia y otra por tenencia de sustancia estupefaciente. El joven Marcelino, que actualmente tiene 20 años, reconoce la actuación policial, pues adquirió para consumir, y que se echó a la fuga, conociendo a Luis Manuel del barrio. En dicha actuación, aparecen perfectamente compenetrados ambos acusados, tío y sobrino en la actuación ilícita de vender la droga. Los testimonios de los agente NUM009, NUM010 y NUM011 evidencia una dinámica similar en el resto de los pases, tal y como se recogen en los hechos probados, y los compradores que comparecen en el plenario, confirman la actuación policial, y la incautación de la droga en su poder, si bien Eutimio, de 20 años, conforme a lo que viene siendo costumbre en estos casos, no reconoce la adquisición para no delatar a su suministrador, manifestó que ya la llevaba, pero no niega la operativa policial y la incautación de droga, siendo así que el vigía ve la transacción y comunica a sus compañeros que la intervienen, llegando el joven Alfredo, a reconocer simple y llanamente que sí le compró a Luis Manuel. El primer agente señalado, PN NUM008, fue instructor del atestado, narra la operatividad, pues afirma que montaron el dispositivo de vigilancia sobre ambos investigados y entorno a su vivienda, debido a las informaciones recibidas en el Grupo, llegando a presenciar el citado pase de 18 de julio, y como los demás agentes describen la operatividad el día anterior y los posteriores hasta que, reuniendo dicho material, se interesa la autorización judicial para hacer una entrada y registro en el domicilio, y acompañados del Sr. LAJ se llevó a cabo el día 1 de agosto de 2024.

Tal actuación está corroborada por las actas de aprehensión obrante a los folios 46 (acta levantada a Eutimio), folio 49 (acta levantada a Marcelino), folio 52 (acta levantada a Alfredo). Totalidad de las actas a los folios 85 y ss.

Igualmente los agentes manifiestan haber intervenido en el registro domiciliario practicado, y describen lo hallado en las habitaciones respectivas de cada uno de los acusados, donde se incautó la droga en la cantidad y forma descrita en los hechos y el dinero. De modo que toda la actuación policial previa de investigación e intervención en los pases de droga protagonizados por Luis Manuel en colaboración con su tío Oscar, y las actas de aprehensión o incautación de droga a los compradores y actas levantadas, están ratificadas en el plenario, así como posteriormente la actuación policial, autorizada judicialmente del registro domicilio mediante auto de 31 de julio de 2024, a los folios 27 y ss, e incautación de la droga y dinero y efectos, está acreditada en el acta levantada por el Sr. LAJ a los folios 35 y ss, en presencia de los señalados agentes de PN que narraron donde y como se encontraron los distintos paquetes con sustancia, y así en el dormitorio 3 de Oscar, en una caja de madera en estantería, en el canapé de la cama, en la mochila, junto a la báscula de precisión "tanita", bolsa con recortes, escondidos en el armario los dos paquetes con más de 800 gramos cada uno, que se fotografían, y en el bolsillo de la cazadora un total de 16.340 euros, llaves del coche y de la moto; y en el dormitorio 4, el de Luis Manuel, en una cajonera, dentro de una bolsa de plástico , unos 9,8 gramos de cocaína y y otra bolsa con 1,2 gramos, así como igualmente tres básculas de precisión , y bosa con recortes.

Los agentes nos narran en el plenario que pesan allí las distintas bolsas aprendidas y su contenido los sometieron a coca test con el Sr. LAJ, nos aclara en PN NUM010. Tal cantidad de droga encontrada hace presuponer la finalidad de traficar con ella.

Precisamente las declaraciones de los agentes tendrán el valor de prueba testifical, apreciables según las reglas del criterio racional, conforme disponen los artículos 717 y 297, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo recordarse que una constante doctrina jurisprudencial, en relación con los arts. 297.2º y 717 LECrim, ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia. Se trata de testigos directos que participaron, bien en las vigilancias que ponían de manifiesto el contacto de la acusada con los compradores, bien en la aprehensión de la droga adquirida y levantamiento del acta por infracción administrativa, una vez que el vigía ofrecía las señas de identificación de los compradores, haciendo posible su interceptación. Los agentes que depusieron en el plenario - se decía en la STS 852/2013 14 de noviembre y los AATS 731/2012, 19 de abril y 746/2012, 19 de abril - ofrecieron todos los detalles referidos a su intervención. Aportaron, además, como pieza de convicción la dosis de cocaína hallada en poder de los compradores e incautada en la vivienda.

Del mismo modo no podemos obviar la testifical depuesta por los compradores, pese a la general falta de colaboración de los consumidores, que la experiencia nos dice que no son proclives a colaborar como testigos para evitar ser tachados de delatores por quienes les facilitan la droga- si bien en este caso de forma sorprendente lo reconocen y dan detalles de la relación y duración de este ilegal suministro-; así como el valor documental de las actas administrativas de aprehensión de la droga a consumidores que declararon, en su momento, haber adquirido la droga de la acusada.

º.- Igualmente nos arroja un principio de prueba, en este caso indirecta o circunstancial, los objetos (básculas de precisión o grameras, y recortes circulares) recogidos en el acta levantada por el Sr. Letrado de la Admón de Justicia, así como otras dos bolsitas escondidas y dispuestas para su venta. E igualmente el dinero que se halló en el bolsillo de una prenda en el armario de la habitación de Oscar, las llaves del coche y moto, así como el arma de defensa ofensiva de descarga eléctrica según acta levantada por el fedatario judicial (folio 32 a 37).

Ninguno de los dos acusados tiene actividad laboral conocida y lícita pese al dinero incautado que se manejaba y bienes de lujo. Todo ello apunta sin el menor género de duda al desarrollo de esta actividad delictiva prolongada en el tiempo, usando el domicilio como almacén o de aprovisionamiento y guarda para tal quehacer delictivo, lo que proporcionaba la necesaria seguridad e impunidad de su actuación, y dificultaba en grado sumo la intervención policial.

En la habitación de Oscar se le encuentra también el instrumento de defensa ofensivo, que constituye, según pericial practicada (a los folios 207 y ss y 250 y ss), un arma prohibida, y ratificados por sus autores. Cierto que el mismo fue comprado por Claudio, hermano de Oscar, que compareció en el plenario y así lo reconoció, pero también es cierto que manifestó haberlo dejado en la habitación de Oscar, y éste reconoció a los agentes que lo tenía hace tiempo y utilizaba de defensa, por lo que está fuera de toda duda, que el acusado Oscar estaba en posesión, cualquiera que fuese su titularidad dominical, de dicha arma prohibida.

º.- Siendo apreciada la analítica de las sustancias incautadas introducida en el plenario, a través de los correspondientes informes periciales obrantes a los folios 128 y ss, ratificados por la facultativa jefa nº NUM007 de los laboratorios oficiales (Dependencia de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de S/C de Tenerife) y cuyo valor es innegable, y como tal pericial documentada ha sido valorada por la Sala (a la luz de lo dispuesto en el art. 788.2 Lecrim, y Jurisprudencia del Alto Tribunal (por todas Sentencia 1270/2005, de 3 noviembre), aclarando que el procedimiento de pesaje y muestro se ha realizado según las directrices sobre Muestro Representativo de Naciones Unidas y el Acuerdo Marco de colaboración firmado el 3 de octubre de 2012, y aún cuando se ha tratado de forma insistente de introducir por las defensas algún tipo de duda o irregularidad en la actuación de los técnicos, es un hecho incontestable, que en poder de los acusados, en concreto, en la habitación de Oscar, se incautaron los dos grandes paquetes de cocaína, de más de 800 gramos cada uno, tal y como de forma gráfica aparecen fotografiados en el acta al folio 68, y descritos por el Sr. LAJ dando fe de su incautación, con un alto porcentaje de pureza, según la analítica, (con un 90,48 %) que ya solo, determinarían la aplicación del tipo agravado, como veremos, y que se unió al resto de la droga incautada en la habitación de Oscar, según el acta levantada por el Sr. LAJ a la que se ha hecho referencia, y configuró la muestra nº 1, según aclaró la facultativa, con un peso neto total 2.011,32 gramos al 90 %. A ello se ha de añadir el resto las bolsitas aprehendidas en la habitación de Luis Manuel y analizadas como muestras 2, 5, 7 y 10 al folio 130, y cuyo acto de tráfico está plenamente reconocido por el joven Luis Manuel, siéndole incautada una bolsa con más de ocho gramos de cocaína, en concreto una bolsa con 9,74 g, un peso neto de 8,82 g, que tras ser analizada resultó ser cocaína con una pureza del 5,4%, amén de la bolsa con 11 pastillas de colores que resultaron ser: 8 comprimidos de MDMA, con un peso bruto de 3,4 g, un peso neto de 3,4 g y una pureza del 20,99%, dos comprimidos de MDMA con un peso bruto de 1,48 g, un peso neto de 1,44 g. y con una pureza del 19,4%, y un comprimido naranja con un peso bruto de 0,39 g. con un peso neto de 0,39 g, que resultó ser MDMA con una pureza del 31,17%, variedad de droga que igualmente hace inferir su vocación de tráfico.

º.- Finalmente es ratificada en el plenario por sus autores la pericial (obrante a los folios 206 y ss) sobre el arma prohibida encontrada en poder del acusado Santos, tratándose de un dispositivo eléctrico de descarga, en buen estado de conservación y funcionamiento, clasificado reglamentariamente como arma prohibida, tanto u compraventa como su tenencia y conforme la Sección 4 del art. 5.1 J del reglamento

TERCERO.- Calificación de los Hechos.-

º.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal en la modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, según la calificación fiscal, y además en cantidad de notoria importancia previsto en el art. 396.1.5º C.P. , al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo.

Este tipo penal requiere la realización de alguna de las diversas conductas que se describen en el mismo, consistentes en la ejecución de actos de cultivo, elaboración, tráfico u otras acciones, encaminadas todas a ellas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, o bien la mera posesión con esos fines, y en el presente caso se trata del la conducta genuina de tráfico, en cuanto venta o entrega de cocaína a cambio de su precio y la tenencia de la misma con clara vocación de tráfico, inferida de la cantidad aprehendida y actos concretos controlados policialmente.

El objeto material del delito lo constituyen las drogas tóxicas, estupefacientes o las sustancias psicotrópicas y para determinar este concepto normativo ha de acudirse a normas extrapenales contenidas en determinados Convenios Internacionales que han sido suscritos por España y se han incorporado a nuestro ordenamiento jurídico, concretamente a las listas anexas a la Convención Única de Viena de 1961, que incluyen la cocaína entre las sustancias prohibidas (lista I del Convenio único sobre sustancias estupefacientes, BOE 4-11-1981). Siendo así que la cocaína ha sido considerada por la Jurisprudencia desde antiguo como una de las drogas que causan grave daño a la salud (Ver STS 1740/03 de 22 de diciembre, entre otras muchas), por concurrir en ella los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: ser lesiva para la salud, crear un alto nivel de dependencia en el consumidor, provocar un considerable número de fallecimientos y por su grado de tolerancia.

Por otra parte, este delito está considerado jurisprudencialmente como de peligro abstracto, dado que no se requiere necesariamente que se produzca un daño concreto en la salud de una persona, sino que es suficiente la realización intencionada de una actividad de las tipificadas, por considerarse peligrosa para el conjunto de la población, por el riesgo que puede causar en la salud de la comunidad. Su finalidad es precisamente la de impedir estas conductas por el peligro inherente que entrañan para la sociedad en su conjunto. La jurisprudencia ha declarado de manera reiterada que el hecho de realizar una sola venta, transmitiendo una dosis de droga configura este delito, por lo que resulta patente en el caso enjuiciado la comisión por la acusado Luis Manuel del delito imputado, al haber quedado acreditado que convirtió dicha ilegal actividad en su profesión, viendo los agentes directamente varias transacciones, y tal actividad la hacía en concierto con su tío Oscar, estando en posesión de más de un kilo de cocaína, y que estaban distribuyendo de la forma acreditada y con el reparto de papeles descritos.

I.- Exclusión del Tipo atenuado.-

No cabe aplicar el tipo atenuado, como pretende la defensa de Luis Manuel, por cuanto la interpretación jurisprudencial del segundo párrafo del art. 368 CP parte de su carácter excepcional. Como se dice en la STS nº 695/2014 de 29/10/2014 : "El fundamento material de la atenuación ha de relacionarse con aquellos supuestos en los que la antijuridicidad es menos intensa (escasa entidad del hecho) y aquellos otros en los que puede también ser menor el juicio de reproche que es propio de la culpabilidad (circunstancias personales del culpable). " En este caso los hechos objetivamente considerados no pueden calificarse como de escasa entidad, teniendo en cuenta que los acusados utilizaban su domicilio como lugar para guardar y traficar con la droga (cocaína) blindando cualquier intervención policial ante la inviolabilidad del domicilio, y que ha quedado acreditada la habitualidad de dicha actividad de tráfico ilegal.

Efectivamente, los acusados han profesionalizado su ilegal comportamiento, hasta el punto de estar viviendo de la venta de droga, adquiriendo Oscar bienes de lujo, como el mercedes decomisado, y teniendo unos ingresos importantes, según la cantidad de dinero incautado, que le hacen ser sujeto de un juicio mayor de reprochabilidad que al de su sobrino Luis Manuel y responder por la mayor intensidad del injusto, según el reparto de papeles que se establecieron y así se acreditó, al ser el sobrino, quien contacta con los consumidores y el tío Oscar quien le provee para ello dando salida a la droga acumulada.

Por otro lado, no concurre en ninguno de los acusados circunstancia personal que los haga merecedores de un menor reproche. La alegación de una necesidad por parte de Luis Manuel, a modo de causa de justificación o de inculpabilidad, no puede asumirse, pues no se ha justificado lo más mínimo ni ese estado de necesidad apremiante ni funcionalidad por ser mero consumidor. Como recordaba la STS 18612005, de 10 de febrero ".No cabe duda alguna que el tráfico de drogas, como la cocaína, constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos, se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el acusado.

En dicha línea de ponderación el caso concreto, es de señalar las SS.T.S. 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada. Así al referirse a la escasa entidad del hecho, se afirma que "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".

Dichas sentencias siguen diciendo "no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia (...). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad (...). Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (....) pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada (....). El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta (....) hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico".

Pues teniendo en cuenta dicha doctrina legal, en el presente caso, la cantidad encontrada en la habitación de Luis Manuel tampoco nos justifica la menor entidad, amén de estar a su disposición, pues así da salida en el ilegal tráfico del menudeo, la cocaína, encontrada en la habitación de su tío Oscar. Pero además estimamos que los hechos no pueden calificarse de menor entidad por no considerar la menor antijuridicidad derivada del lugar y circunstancias en que la droga es vendida, en el domicilio de los acusado que estaban profesionalizando por su habitualidad el comportamiento delictivo.

II.- Concurrencia del Tipo agravado.-

Por el contrario, estimamos que concurre el tipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 396.1.5º C.P. . La intervención policial encuentra en poder del acusado, en la habitación de Oscar tres envoltorios de color trasparente, conteniendo sustancia purulenta blanca, que reacciona positivo al reactivo de "coca test" con los siguientes pesajes: 816 gramos, 827 gramos y 109 gramos, respectivamente. Otra bolsa de plástico con idéntica sustancia con pesaje de 317 gramos y dio positivo al reactivo "coca test", y dos envoltorios envoltorios de plástico que reaccionan positivo al "coca test" con peso de 18,9 gramos. Dichas sustancias fueron entregadas en el laboratorio existente en las dependencias de Sanidad, procediéndose a la unificación pasando a ser la muestra M1 y tras practicar los correspondientes análisis químicos conforme los protocolos internacionales, resultaron contener cocaína con un peso bruto de 2.085,95 g, un peso neto de 2.011,32 g. y una pureza del 90,48%.

La jurisprudencia del TS ha considerado, en numerosas ocasiones, que para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, no es preciso que el acusado tenga una conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga objeto del delito, bastando para ello, la concurrencia del dolo eventual, cuando, como en el caso presente, el sujeto, en la situación concreta, debió albergar serias sospechas de que que su tío manejaba grandes cantidades dado el nivel de vida, dinero y bienes manejados, y la cantidad objeto de tráfico es significativa.

Y es que dicha cantidad de 750 gramos, es la tomada en consideración para valorar esa circunstancia por el Tribunal Supremo a raíz del acuerdo del Pleno de su Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 para la aplicación del artículo 369.1.5ª del Código Penal que la Acusación Pública les imputaba al superar, teniendo en consideración su pureza, la citada cantidad, incluso aplicando a favor del reo a la baja un 5 % en concepto de posible coeficiente de variación en la determinación de la riqueza.

III.- En otro orden de cosas, el delito contra la salud pública se considera consumado desde el mismo momento en el que se ha perfeccionado el acuerdo para su tenencia y distribución, pues la posesión mediata, preexistiendo pacto para su distribución perfecciona la infracción, máxime si se tiene en cuenta la configuración del delito como de mera actividad y de peligro abstracto. Se ha de insistir pues, que la Jurisprudencia, en este sentido, ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues el actual ordenamiento contempla otras formas de tenencia y así se puede estar ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. Precisamente, de no ser entendido así se dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia-droga con la que trafican. En tal sentido es de citar, por todas, las SsTS 56/2009, de 3 de febrero y 628/2010, de 1 de julio. "Por ello, están incluidos como detentadores materiales de la droga, ya que tienen disponibilidad sobre la misma, bien que muy limitada en ocasiones los transportistas y correos y los que hacen labores de guarda y custodia, realizando todos ellos comportamientos que conjugan los verbos favorecer y facilitar.".

En el presente caso, no solo poseían con pleno conocimiento una significativa cantidad de droga, con la distribución en dos paquetes antes indicada, con la finalidad última de proceder a su transacción, sino que efectivamente traficaban en pequeñas dosis, dándole salida al producto ilícito en el mercado de consumidores.

IV.- Finalmente, en cuanto a la valoración económica de la cantidad total de cocaína intervenida, partiendo del pesaje y de la riqueza de la misma, así como el informe sobre la valoración media de la droga en el mercado ilícito correspondiente al semestre de la fecha de su aprehensión (primer semestre de 2024 conforme se recoge al folio 62), elaborado por la Oficina Central de Estupefacientes (OCNE) de la Comisaría General de Policía Judicial, teniendo en cuenta además que sobre esta valoración no se ha efectuado impugnación alguna por las defensas de los encausados, se debe tener por acertados los criterios para la valoración a tal efecto derivados de dicha documentación y del propio atestado policial, si bien adaptándolos al pesaje neto que de la sustancia intervenida se efectuó al ser posteriormente analizada, estableciéndose, en el mercado ilícito del primer semestre de 2024, respecto de la cocaína en gramos un precio medio de 24,10 euros por gramo y el éxtasis 13.08 euro la pastilla una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores.

º.- Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas previsto y penado en el art. 563 C.P. y es que está acreditado que no sólo el acusado Oscar detentaba físicamente el arma prohibida, sino que tenía voluntad de ello, pues la tenía hace tiempo y la usaba para defender su propiedades. El tipo penal no requiere ser titular dominical, basta la detentación del arma y voluntad de poseerla ( STS 2123/1002, de 16 de diciembre ; 60/2013, de 2 de febrero). De hecho solo se suprime la tipicidad las posesiones fugaces y las momentáneas. Consecuentemente la tipicidad se afirma cuando el autor detenta un arma, en funcionamiento, con la voluntad de tenerla a su disposición ( STS 1071/2006, de 8 de noviembre), sin que ese ánimo incorpore una voluntad de tenerla como propia, pues lo relevante es la disponibilidad del arma ( STS 685/2012, de 20 de septiembre).

TERCERO.- Participación.-

Son responsables criminales en concepto de autores del delito contra la salud pública descrito ambos acusados, Oscar y Luis Manuel, por la actuación directa, personal y de común acuerdo en la ejecución de los hechos declarados probados ( art. 28 del C. Penal), habiéndose acreditado, tal y como se recoge en el fundamento anterior, el reparto de papeles en la ejecución de la empresa criminal a lo largo del tiempo de los mismos.

Respecto del delito de tenencia ilícita de armas es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Oscar, por estar acreditada la tenencia del arma prohibida en disposición perfecta de usarla y siempre bajo su exclusivo dominio y voluntad.

CUARTO.- Individualización de la pena y comiso. Circunstancias modificativas y Penalidad.

º.- No concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal. El hecho alegado por Luis Manuel de haber sido consumidor, no es suficiente. Ni existe prueba alguna de merma de conciencia o voluntad, ni tal comportamiento antijurídico acreditado está explicado de ningún modo en atención a su funcionalidad, no consta que cometieran el hecho por su dependencia a los psicotrópicos. Es doctrina reiterada de la Sala Segunda (120/2014 de 26 de febrero; 856/2014 de 26 de diciembre; 866/2015 de 30 de diciembre; 133/2016 de 24 de febrero o 133/2017 de 4 de marzo, entre otras) la que sostiene que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

La circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

º.- El artículo 368 en su vigente redacción, castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas referido a sustancia que causa grave daño a la salud con la pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito, y al tratarse del tipo agravado del art. 369.1.5ª C. P., será la superior en grado de seis a nueve de prisión y multa del tanto al cuádruplo.

Rechazada la aplicación del tipo atenuado del inciso segundo del precepto (en cuanto posibilita la reducción de la pena en un grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable), tal y como se ha razonado anteriormente, al amparo de lo dispuesto en el art. 66.6 C.P., este Tribunal estima que la penalidad más ajustada a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del acusado Luis Manuel, que reconoció su ilegal actividad delictiva en el tráfico del menudeo aunque lo sea dando salida a la droga de su tío, es la mínima de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA del tanto del valor de la sustancia (120.000 euros). Por el contrario en el caso del acusado Oscar, estimamos que su comportamiento, merece mayor reproche, al ser quien se vale de su joven sobrino para el menudeo y dar salida al acopio de droga, asumiendo menores riesgos de ser visto, pero obteniendo mayores réditos de la ilegal actividad prolongada en el tiempo, habida cuenta la gravedad de los hechos inferida de la habitualidad, tipo de droga y cantidad de sustancia intervenida, por lo que el daño potencial a la salud de los consumidores y su prolongación en el tiempo, entendemos, justifican dicha individualización propuesta por el Ministerio Fiscal y fijarla en SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA del duplo del valor de la droga (240.000 uros).

Dicha pena de Multa no lleva aparejada la responsabilidad personal subsidiaria al superar los cinco años ( art. 53.3 C.P. .

Respecto del delito de tenencia ilícita de armas, da la menor nocividad que la de un arma de fuego, procede imponerle la mínima de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

º.- Comiso.- Respecto al dinero intervenido y vehículo Mercedes, dado que el acusado Oscar no acredita por su trabajo o el de otra persona de su entorno la lícita procedencia, existiendo un indicio muy poderoso de ser el dinero y el vehículo adquirido producto de dicho tráfico que realizaba en la casa, donde se encontró droga, utensilios, y donde efectuaba las transacciones, procede acordar su comiso definitivo, así como comiso del de la defensa eléctrica y machete usado para sus ilegales manejos conforme lo arts 374.1 y 127 .1 C.P. por ser armas prohibidas y su destino legal, puesto que conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta en este caso, al amparo de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal, el comiso de la totalidad de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda (su destrucción), así como de los efectos e instrumentos del delito (dinero, vehículo y defensa eléctrica y machete).

QUINTO.- Situación personal.

Dada la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza en que se encuentran ambos acusados condenados en la instancia, a la vista de las graves penas impuestas procede mantener la situación en el plazo máximo, caso de que la presente sentencia sea recurrida, con el fin de garantizar la efectividad de su ejecución, pues la misma, por su entidad, incrementa el riesgo de fuga ( art. 504.2 inciso segundo, de la Lecrim) .

SEXTO.- Costas

El artículo 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito y el TS ha hecho aplicación de ese precepto considerando que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y artículos 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cfr. SSTS 379/2008, 12 de junio y 939/1995, 30 de septiembre).

Concurriendo en la causa dos acusados y pluralidad de delitos (dos delitos) debe fijarse la proporción que corresponde a esta responsabilidad. De modo que deben imponerse las costas de este juicio a la condenada, con base en lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 CP, y dividirse entre acusados y delitos, por lo que Oscar deberá abonar las ? partes y Luis Manuel el ? restante.

PRIMERO.- Cuestión previa.-

Como cuestión previa al inicio de la vista se alega por la defensa de Oscar, el quebranto de la cadena de custodia, insistiendo en aportar, ya como documental, la que intentó proponer como pericial y sería rechazada en el auto de admisión de prueba de 30 de octubre de 2025, reiterando el Tribunal los argumentos por remisión al señalado auto, rechazándose tal informe, ahora propuesto como documental, por idénticas razones, sin perjuicio de la prueba que se practicara en el plenario. Y así se señalaba que no se trataba de un contrainforme al practicado en autos, sino la emisión de opiniones críticas a la práctica policial y judicial de localización y aprehensión de sustancia estupefaciente, así como examen de las actuaciones procesales facilitadas por la representación Letrada de la defensa, lo que le corresponde a ella mediante el examen contradictorio de la prueba que se practique en el plenario y en el informe final mediante su valoración crítica, estando reservada toda pericial, a la aportación al Tribunal de conocimientos especializados ajenos al campo jurídico y procesal, lo que no es el caso, y por tal motivo debe ser rechazada. Y es que la parte no solicita la práctica de un contraanálisis, y a tal efecto ya recordaba la STS 594/2010, de 18 de junio, que". ya el descuido, la negligencia o la estrategia defensiva, le hicieron optar por la inactividad. Un profesional del derecho debe conocer cuáles son las normas legales que regulan la recogida de la droga, su entrega a la policía, su cadena de custodia y la lógica decisión de seleccionar muestras y proceder a la destrucción del resto por el riesgo que conlleva su depósito hasta que exista sentencia firme". Lo propuesto no es una contra-pericia, no se solicitó en su momento, y en tal sentido este dictamen de opinión debe ser denegado.

Y es que la cadena de custodia, tiene una naturaleza instrumental cuya finalidad es garantizar la "mismidad" del objeto aprehendido a través de su recorrido por las distintas fases desde su recogida, envío al laboratorio correspondiente y análisis del mismo, extensible a la recepción del mismo y su incorporación al proceso.

Es decir, que --por lo que se refiere a este caso-- la droga incautada en el registro domiciliario de los acusados, así como la aprehendida en poder de los compradores en pequeñas dosis, es la misma que la que sería pesada y analizada en las dependencias de la Subdelegación de Gobierno con el resultado que obra en autos.

Cabe no obstante, de acreditarse la fractura de la cadena denunciada - que no es el caso- y dada la naturaleza instrumental de esta garantía, que por otras pruebas independientes, pueda llegarse a la certeza de la existencia de tal prueba (como señalarían las SSTS 808/2012; 1/2014; 160/201 y 292/2015, entre otras). Y en el presente caso, como se señalará en la valoración de la prueba, no existe la más mínima duda de que Luis Manuel vendía dosis de cocaína en concierto con su tío Oscar, que así fue observada directamente en alguna ocasión y en todas se incautaron a los compradores que lo admitieron y se analizaron, tal y como se especifica en las aprehensiones individuales, y que este estaba en connivencia con su tío, disponiéndose de un alijo que superaba el kilo de cocaína en bruto, y llegaba a los 2011,32 gramos neto, del que se abastecían, recogiéndose en el acta levantada por la Unidad Policial, reportaje fotográfico donde destaca el lugar donde se encontraba la mayor parte de la sustancia intervenida y detalle directo de uno de los envoltorios, que no deja lugar a dudas de su naturaleza (vid folio 68).

En este caso, amén de constar documentalmente en el acta levantada por el Sr. LAJ en el registro practicado (a los folios 35 y ss) el hallazgo de las distintas bolsas con droga encontradas en el domicilio, ubicadas en cada habitación, también especificadas en el atestado con sus fotografías, obra el acta de remisión y recepción en el laboratorio (al folio 133), declaración del agentes de policía que intervinieron en el registro y de forma expresa ratificación del firmante del acta de entrega y recepción, del agente NUM006 que la entrega, y de la facultativa jefa n.º NUM007 del laboratorio que la recibe y lleva a cabo la práctica de la analítica, y las defensas se limitan a intentar sembrar dudas sobre la cadena de custodia sin soporto probatorio que no conducirían a una ilicitud probatoria, y que han quedado aclaradas con la prueba practicada y la explicación de la facultativa del modo en que operó el laboratorio, pues fueron varias bolsas las encontradas en las dos habitaciones, y se llevó cabo, pues es criterio de la facultativa, un muestro homogéneo de las mismas que no alteró el resultado y quedo disipado con los datos aportados y analizados, como se verá.

Ambas defensas solicitaron, y así se acordó, la declaación de los acusados tras la práctica del resto de la prueba.

SEGUNDO.- Exposición general de la prueba y su valoración.-

º.- La anterior declaración de hechos probados la ha efectuado el Tribunal, al apreciar en conciencia la prueba practicada en el plenario conforme lo establecido en el art. 741Lecrim. La Sala ha contado con un amplio abanico de pruebas, en su mayoría directas y de alto poder de convicción, pues junto a las testificales de los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en la investigación, con observación directa de los pases o menudeo en los que intervinieron de consenso ambos acusados, con la incautación de la sustancia estupefaciente adquirida (pequeñas de dosis de cocaína), al ser seguidos por agentes y parados los compradores, y ulterior aprehensión de la droga en cantidad excede el kilo y medio, y suma de dinero en más de 16.000 euros, en el registro practicado, presenciándose, como se ha dicho, las diversas transacciones de droga que el acusado Luis Manuel directamente efectuaba en connivencia con su tío Oscar cerca de su casa, tenemos el parcial reconocimiento del coimputado Luis Manuel ( art. 406 Lecrim), quien en el plenario admitió lisa y llanamente ser ciertas las ventas de menudeo, pues así atendía sus gastos, niega no obstante la connivencia con el tío y la posesión de la sustancia que en el registro se intervino en la habitación de su tío Oscar.

Nada se arguye por el acusado Oscar, que se limita a señalar que el tasser incautado no era de su propiedad, pese a reconocer que lo tenía en su habitación, pues allí lo dejó olvidado su hermano hacia mucho tiempo, y podría defenderse de ser necesario. Pero nada dice del dinero y de la droga en su dormitorio halladas, pese a que la Policía observara como intervenía en una transacción, siendo presumible que lo hacía en todas dando salida a la citada droga. Y así en orden al dinero incautado, por la suma y lugar encontrado junto a la droga, en más de kilo y medio de cocaína, se infiere de forma palmaria que era producto del tráfico de estupefacientes, como lo era también el vehículo Mercedes, cuyas llaves le fueron encontradas y del que quiso deshacerse en la operación policial, pues carecía de trabajo y medios lícitos de vida para su adquisición, que lo hizo en metálico.

Por último, fueron examinados como testigos, los compradores, y alguno de ellos como Marcelino y Alfredo, admitieron haber comprado la droga incautada por la policía - y así obra en las actas de aprehensión levantadas y unidas como documentales a la causa-, sin que exista, ni se haya alegado, animadversión alguna hacia dichos testigos, cuando es práctica habitual bien no comparecer, o desvincularse de los vendedores, en cuanto suministradores.

Del mismo modo declaró, ratificando la pericial practicada, la técnico o facultativa jefa nº NUM007 del laboratorio de las dependencias de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno, quien ilustró sobre la analítica practicada en las dos muestras, siendo así que la primera de ellas, estaba integrada por las sustancias intervenidas en la habitación de Oscar, explicando que sometido el muestro homogéneo de la todas las sustancias, a la técnicas de cromatografía y espectometría de gases, siguiendo los protocolos internacionales, arrojó la pureza señalada, y sobre todo, no arrojó la existencia de sustancia alguna que no fuese cocaína pura o sustancias propias de la reacción química de la droga o utilizadas para su corte, aclaró la técnico, habiéndose recibido dicha droga, según el acta de recepción, del agente de policía que se encargó de llevar la sustancia desde Comisaría hasta el laboratorio, el PN NUM006 que se ratificó y así obra al folio 133. Y es que según el Protocolo citado el organismo oficial correspondiente procederá a la preparación de la parte alícuota de la muestra, y a su posterior análisis. Se establece que es criterio del facultativo la homogenización de muestras. En todo caso la parte no solicitó contra-análisis alguno. Se llevó a cabo la actuación del facultativo según el método recomendado por Naciones Unidas, conforme los protocolos internaciones, y es que la principal razón de llevar a cabo un muestreo es conseguir que el análisis químico sea preciso y útil. Debido a que, para la mayoría de los métodos -tanto cualitativos como cuantitativos- utilizados en los laboratorios forenses de análisis de drogas se requieren porciones de material muy pequeñas, reviste una importancia fundamental el hecho de que esas pequeñas porciones sean representativas de la masa de la que hayan sido extraídas (Métodos recomendados para la identificación y el análisis de cocaína en materiales incautado según Naciones Unidas), siendo así que según las Técnicas de Muestro representativo publicadas por Naciones Unidas (Sección de Laboratorio y Asuntos Científicos de la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y Del Delito, Viena): "puede llevarse a cabo un procedimiento de muestreo representativo en una población de unidades que presente suficientes características externas similares (como tamaño o color). La decisión acerca de la forma de llevarlo a cabo se deja al arbitrio del analista." Lo que así se hizo en este caso.

No existe la menor duda de que la droga incautada en el registro practicado en el domicilio de los acusados, es la misma que se analizó. De hecho, amén de la relación efectuada por el LAJ que acudió a efectuar el registro, y así obra en el acta levantada e incorporada a autos, el citado agente de PN expone que intervenida la droga, queda en Comisaría precintada por el Instructor, que declaró, y guardada en la caja fuerte, y se saca en caja o bolsa cerrada para llevarla a analizar obrando el acta de recepción por él firmada. Una vez recibida en el laboratorio, se abren dos distintos recipientes y bolsas y se unifica la droga en varias muestras para su analítica, según consta en la pericial documentada.

º.- Efectivamente, los agentes que comparecieron al plenario ilustraron de los motivos de la actuación policial, de su desarrollo y de las actuaciones practicadas para verificar los hechos denunciados. Como suele ser práctica en esta clase de actuaciones policiales, una parte de los agentes realizan labores de vigilancia, controlan la actividad y movimientos del sospechoso, detectan las presuntas adquisiciones y marcan a los compradores de droga. Estos son seguidos por otros agentes que a cierta distancia intervienen la droga adquirida, generalmente pequeñas cantidades para consumo propio. En el caso enjuiciado, son especialmente relevantes los testimonios prestados por el instructor NUM008, quien realizando las funciones de observador el día 18 de julio, ve como Luis Manuel se encuentra en la plaza sentado y como un joven que llega le entrega varios billetes, y aquel abandona el lugar dirección a su vivienda , abre la puerta el otro acusado, Oscar y le hace entrega de un pequeño envoltorio amarillo, cogiéndolo Luis Manuel y yendo otra vez al parque o plaza lo entrega al comprador quien abandona el lugar, así como la de los agentes NUM009, NUM010 y NUM011 que le siguen. Nos detallan en el plenario los señalados agentes, que no le pierden de vista, y el PN NUM010 señala como el comprador, que resultó ser Marcelino, intenta deshacerse de la sustancia adquirida, y se resiste a la acción policial, por lo que se le extiende denuncia por desobediencia y otra por tenencia de sustancia estupefaciente. El joven Marcelino, que actualmente tiene 20 años, reconoce la actuación policial, pues adquirió para consumir, y que se echó a la fuga, conociendo a Luis Manuel del barrio. En dicha actuación, aparecen perfectamente compenetrados ambos acusados, tío y sobrino en la actuación ilícita de vender la droga. Los testimonios de los agente NUM009, NUM010 y NUM011 evidencia una dinámica similar en el resto de los pases, tal y como se recogen en los hechos probados, y los compradores que comparecen en el plenario, confirman la actuación policial, y la incautación de la droga en su poder, si bien Eutimio, de 20 años, conforme a lo que viene siendo costumbre en estos casos, no reconoce la adquisición para no delatar a su suministrador, manifestó que ya la llevaba, pero no niega la operativa policial y la incautación de droga, siendo así que el vigía ve la transacción y comunica a sus compañeros que la intervienen, llegando el joven Alfredo, a reconocer simple y llanamente que sí le compró a Luis Manuel. El primer agente señalado, PN NUM008, fue instructor del atestado, narra la operatividad, pues afirma que montaron el dispositivo de vigilancia sobre ambos investigados y entorno a su vivienda, debido a las informaciones recibidas en el Grupo, llegando a presenciar el citado pase de 18 de julio, y como los demás agentes describen la operatividad el día anterior y los posteriores hasta que, reuniendo dicho material, se interesa la autorización judicial para hacer una entrada y registro en el domicilio, y acompañados del Sr. LAJ se llevó a cabo el día 1 de agosto de 2024.

Tal actuación está corroborada por las actas de aprehensión obrante a los folios 46 (acta levantada a Eutimio), folio 49 (acta levantada a Marcelino), folio 52 (acta levantada a Alfredo). Totalidad de las actas a los folios 85 y ss.

Igualmente los agentes manifiestan haber intervenido en el registro domiciliario practicado, y describen lo hallado en las habitaciones respectivas de cada uno de los acusados, donde se incautó la droga en la cantidad y forma descrita en los hechos y el dinero. De modo que toda la actuación policial previa de investigación e intervención en los pases de droga protagonizados por Luis Manuel en colaboración con su tío Oscar, y las actas de aprehensión o incautación de droga a los compradores y actas levantadas, están ratificadas en el plenario, así como posteriormente la actuación policial, autorizada judicialmente del registro domicilio mediante auto de 31 de julio de 2024, a los folios 27 y ss, e incautación de la droga y dinero y efectos, está acreditada en el acta levantada por el Sr. LAJ a los folios 35 y ss, en presencia de los señalados agentes de PN que narraron donde y como se encontraron los distintos paquetes con sustancia, y así en el dormitorio 3 de Oscar, en una caja de madera en estantería, en el canapé de la cama, en la mochila, junto a la báscula de precisión "tanita", bolsa con recortes, escondidos en el armario los dos paquetes con más de 800 gramos cada uno, que se fotografían, y en el bolsillo de la cazadora un total de 16.340 euros, llaves del coche y de la moto; y en el dormitorio 4, el de Luis Manuel, en una cajonera, dentro de una bolsa de plástico , unos 9,8 gramos de cocaína y y otra bolsa con 1,2 gramos, así como igualmente tres básculas de precisión , y bosa con recortes.

Los agentes nos narran en el plenario que pesan allí las distintas bolsas aprendidas y su contenido los sometieron a coca test con el Sr. LAJ, nos aclara en PN NUM010. Tal cantidad de droga encontrada hace presuponer la finalidad de traficar con ella.

Precisamente las declaraciones de los agentes tendrán el valor de prueba testifical, apreciables según las reglas del criterio racional, conforme disponen los artículos 717 y 297, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo recordarse que una constante doctrina jurisprudencial, en relación con los arts. 297.2º y 717 LECrim, ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia. Se trata de testigos directos que participaron, bien en las vigilancias que ponían de manifiesto el contacto de la acusada con los compradores, bien en la aprehensión de la droga adquirida y levantamiento del acta por infracción administrativa, una vez que el vigía ofrecía las señas de identificación de los compradores, haciendo posible su interceptación. Los agentes que depusieron en el plenario - se decía en la STS 852/2013 14 de noviembre y los AATS 731/2012, 19 de abril y 746/2012, 19 de abril - ofrecieron todos los detalles referidos a su intervención. Aportaron, además, como pieza de convicción la dosis de cocaína hallada en poder de los compradores e incautada en la vivienda.

Del mismo modo no podemos obviar la testifical depuesta por los compradores, pese a la general falta de colaboración de los consumidores, que la experiencia nos dice que no son proclives a colaborar como testigos para evitar ser tachados de delatores por quienes les facilitan la droga- si bien en este caso de forma sorprendente lo reconocen y dan detalles de la relación y duración de este ilegal suministro-; así como el valor documental de las actas administrativas de aprehensión de la droga a consumidores que declararon, en su momento, haber adquirido la droga de la acusada.

º.- Igualmente nos arroja un principio de prueba, en este caso indirecta o circunstancial, los objetos (básculas de precisión o grameras, y recortes circulares) recogidos en el acta levantada por el Sr. Letrado de la Admón de Justicia, así como otras dos bolsitas escondidas y dispuestas para su venta. E igualmente el dinero que se halló en el bolsillo de una prenda en el armario de la habitación de Oscar, las llaves del coche y moto, así como el arma de defensa ofensiva de descarga eléctrica según acta levantada por el fedatario judicial (folio 32 a 37).

Ninguno de los dos acusados tiene actividad laboral conocida y lícita pese al dinero incautado que se manejaba y bienes de lujo. Todo ello apunta sin el menor género de duda al desarrollo de esta actividad delictiva prolongada en el tiempo, usando el domicilio como almacén o de aprovisionamiento y guarda para tal quehacer delictivo, lo que proporcionaba la necesaria seguridad e impunidad de su actuación, y dificultaba en grado sumo la intervención policial.

En la habitación de Oscar se le encuentra también el instrumento de defensa ofensivo, que constituye, según pericial practicada (a los folios 207 y ss y 250 y ss), un arma prohibida, y ratificados por sus autores. Cierto que el mismo fue comprado por Claudio, hermano de Oscar, que compareció en el plenario y así lo reconoció, pero también es cierto que manifestó haberlo dejado en la habitación de Oscar, y éste reconoció a los agentes que lo tenía hace tiempo y utilizaba de defensa, por lo que está fuera de toda duda, que el acusado Oscar estaba en posesión, cualquiera que fuese su titularidad dominical, de dicha arma prohibida.

º.- Siendo apreciada la analítica de las sustancias incautadas introducida en el plenario, a través de los correspondientes informes periciales obrantes a los folios 128 y ss, ratificados por la facultativa jefa nº NUM007 de los laboratorios oficiales (Dependencia de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de S/C de Tenerife) y cuyo valor es innegable, y como tal pericial documentada ha sido valorada por la Sala (a la luz de lo dispuesto en el art. 788.2 Lecrim, y Jurisprudencia del Alto Tribunal (por todas Sentencia 1270/2005, de 3 noviembre), aclarando que el procedimiento de pesaje y muestro se ha realizado según las directrices sobre Muestro Representativo de Naciones Unidas y el Acuerdo Marco de colaboración firmado el 3 de octubre de 2012, y aún cuando se ha tratado de forma insistente de introducir por las defensas algún tipo de duda o irregularidad en la actuación de los técnicos, es un hecho incontestable, que en poder de los acusados, en concreto, en la habitación de Oscar, se incautaron los dos grandes paquetes de cocaína, de más de 800 gramos cada uno, tal y como de forma gráfica aparecen fotografiados en el acta al folio 68, y descritos por el Sr. LAJ dando fe de su incautación, con un alto porcentaje de pureza, según la analítica, (con un 90,48 %) que ya solo, determinarían la aplicación del tipo agravado, como veremos, y que se unió al resto de la droga incautada en la habitación de Oscar, según el acta levantada por el Sr. LAJ a la que se ha hecho referencia, y configuró la muestra nº 1, según aclaró la facultativa, con un peso neto total 2.011,32 gramos al 90 %. A ello se ha de añadir el resto las bolsitas aprehendidas en la habitación de Luis Manuel y analizadas como muestras 2, 5, 7 y 10 al folio 130, y cuyo acto de tráfico está plenamente reconocido por el joven Luis Manuel, siéndole incautada una bolsa con más de ocho gramos de cocaína, en concreto una bolsa con 9,74 g, un peso neto de 8,82 g, que tras ser analizada resultó ser cocaína con una pureza del 5,4%, amén de la bolsa con 11 pastillas de colores que resultaron ser: 8 comprimidos de MDMA, con un peso bruto de 3,4 g, un peso neto de 3,4 g y una pureza del 20,99%, dos comprimidos de MDMA con un peso bruto de 1,48 g, un peso neto de 1,44 g. y con una pureza del 19,4%, y un comprimido naranja con un peso bruto de 0,39 g. con un peso neto de 0,39 g, que resultó ser MDMA con una pureza del 31,17%, variedad de droga que igualmente hace inferir su vocación de tráfico.

º.- Finalmente es ratificada en el plenario por sus autores la pericial (obrante a los folios 206 y ss) sobre el arma prohibida encontrada en poder del acusado Santos, tratándose de un dispositivo eléctrico de descarga, en buen estado de conservación y funcionamiento, clasificado reglamentariamente como arma prohibida, tanto u compraventa como su tenencia y conforme la Sección 4 del art. 5.1 J del reglamento

TERCERO.- Calificación de los Hechos.-

º.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal en la modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, según la calificación fiscal, y además en cantidad de notoria importancia previsto en el art. 396.1.5º C.P. , al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo.

Este tipo penal requiere la realización de alguna de las diversas conductas que se describen en el mismo, consistentes en la ejecución de actos de cultivo, elaboración, tráfico u otras acciones, encaminadas todas a ellas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, o bien la mera posesión con esos fines, y en el presente caso se trata del la conducta genuina de tráfico, en cuanto venta o entrega de cocaína a cambio de su precio y la tenencia de la misma con clara vocación de tráfico, inferida de la cantidad aprehendida y actos concretos controlados policialmente.

El objeto material del delito lo constituyen las drogas tóxicas, estupefacientes o las sustancias psicotrópicas y para determinar este concepto normativo ha de acudirse a normas extrapenales contenidas en determinados Convenios Internacionales que han sido suscritos por España y se han incorporado a nuestro ordenamiento jurídico, concretamente a las listas anexas a la Convención Única de Viena de 1961, que incluyen la cocaína entre las sustancias prohibidas (lista I del Convenio único sobre sustancias estupefacientes, BOE 4-11-1981). Siendo así que la cocaína ha sido considerada por la Jurisprudencia desde antiguo como una de las drogas que causan grave daño a la salud (Ver STS 1740/03 de 22 de diciembre, entre otras muchas), por concurrir en ella los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: ser lesiva para la salud, crear un alto nivel de dependencia en el consumidor, provocar un considerable número de fallecimientos y por su grado de tolerancia.

Por otra parte, este delito está considerado jurisprudencialmente como de peligro abstracto, dado que no se requiere necesariamente que se produzca un daño concreto en la salud de una persona, sino que es suficiente la realización intencionada de una actividad de las tipificadas, por considerarse peligrosa para el conjunto de la población, por el riesgo que puede causar en la salud de la comunidad. Su finalidad es precisamente la de impedir estas conductas por el peligro inherente que entrañan para la sociedad en su conjunto. La jurisprudencia ha declarado de manera reiterada que el hecho de realizar una sola venta, transmitiendo una dosis de droga configura este delito, por lo que resulta patente en el caso enjuiciado la comisión por la acusado Luis Manuel del delito imputado, al haber quedado acreditado que convirtió dicha ilegal actividad en su profesión, viendo los agentes directamente varias transacciones, y tal actividad la hacía en concierto con su tío Oscar, estando en posesión de más de un kilo de cocaína, y que estaban distribuyendo de la forma acreditada y con el reparto de papeles descritos.

I.- Exclusión del Tipo atenuado.-

No cabe aplicar el tipo atenuado, como pretende la defensa de Luis Manuel, por cuanto la interpretación jurisprudencial del segundo párrafo del art. 368 CP parte de su carácter excepcional. Como se dice en la STS nº 695/2014 de 29/10/2014 : "El fundamento material de la atenuación ha de relacionarse con aquellos supuestos en los que la antijuridicidad es menos intensa (escasa entidad del hecho) y aquellos otros en los que puede también ser menor el juicio de reproche que es propio de la culpabilidad (circunstancias personales del culpable). " En este caso los hechos objetivamente considerados no pueden calificarse como de escasa entidad, teniendo en cuenta que los acusados utilizaban su domicilio como lugar para guardar y traficar con la droga (cocaína) blindando cualquier intervención policial ante la inviolabilidad del domicilio, y que ha quedado acreditada la habitualidad de dicha actividad de tráfico ilegal.

Efectivamente, los acusados han profesionalizado su ilegal comportamiento, hasta el punto de estar viviendo de la venta de droga, adquiriendo Oscar bienes de lujo, como el mercedes decomisado, y teniendo unos ingresos importantes, según la cantidad de dinero incautado, que le hacen ser sujeto de un juicio mayor de reprochabilidad que al de su sobrino Luis Manuel y responder por la mayor intensidad del injusto, según el reparto de papeles que se establecieron y así se acreditó, al ser el sobrino, quien contacta con los consumidores y el tío Oscar quien le provee para ello dando salida a la droga acumulada.

Por otro lado, no concurre en ninguno de los acusados circunstancia personal que los haga merecedores de un menor reproche. La alegación de una necesidad por parte de Luis Manuel, a modo de causa de justificación o de inculpabilidad, no puede asumirse, pues no se ha justificado lo más mínimo ni ese estado de necesidad apremiante ni funcionalidad por ser mero consumidor. Como recordaba la STS 18612005, de 10 de febrero ".No cabe duda alguna que el tráfico de drogas, como la cocaína, constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos, se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el acusado.

En dicha línea de ponderación el caso concreto, es de señalar las SS.T.S. 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada. Así al referirse a la escasa entidad del hecho, se afirma que "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".

Dichas sentencias siguen diciendo "no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia (...). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad (...). Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (....) pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada (....). El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta (....) hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico".

Pues teniendo en cuenta dicha doctrina legal, en el presente caso, la cantidad encontrada en la habitación de Luis Manuel tampoco nos justifica la menor entidad, amén de estar a su disposición, pues así da salida en el ilegal tráfico del menudeo, la cocaína, encontrada en la habitación de su tío Oscar. Pero además estimamos que los hechos no pueden calificarse de menor entidad por no considerar la menor antijuridicidad derivada del lugar y circunstancias en que la droga es vendida, en el domicilio de los acusado que estaban profesionalizando por su habitualidad el comportamiento delictivo.

II.- Concurrencia del Tipo agravado.-

Por el contrario, estimamos que concurre el tipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 396.1.5º C.P. . La intervención policial encuentra en poder del acusado, en la habitación de Oscar tres envoltorios de color trasparente, conteniendo sustancia purulenta blanca, que reacciona positivo al reactivo de "coca test" con los siguientes pesajes: 816 gramos, 827 gramos y 109 gramos, respectivamente. Otra bolsa de plástico con idéntica sustancia con pesaje de 317 gramos y dio positivo al reactivo "coca test", y dos envoltorios envoltorios de plástico que reaccionan positivo al "coca test" con peso de 18,9 gramos. Dichas sustancias fueron entregadas en el laboratorio existente en las dependencias de Sanidad, procediéndose a la unificación pasando a ser la muestra M1 y tras practicar los correspondientes análisis químicos conforme los protocolos internacionales, resultaron contener cocaína con un peso bruto de 2.085,95 g, un peso neto de 2.011,32 g. y una pureza del 90,48%.

La jurisprudencia del TS ha considerado, en numerosas ocasiones, que para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, no es preciso que el acusado tenga una conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga objeto del delito, bastando para ello, la concurrencia del dolo eventual, cuando, como en el caso presente, el sujeto, en la situación concreta, debió albergar serias sospechas de que que su tío manejaba grandes cantidades dado el nivel de vida, dinero y bienes manejados, y la cantidad objeto de tráfico es significativa.

Y es que dicha cantidad de 750 gramos, es la tomada en consideración para valorar esa circunstancia por el Tribunal Supremo a raíz del acuerdo del Pleno de su Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 para la aplicación del artículo 369.1.5ª del Código Penal que la Acusación Pública les imputaba al superar, teniendo en consideración su pureza, la citada cantidad, incluso aplicando a favor del reo a la baja un 5 % en concepto de posible coeficiente de variación en la determinación de la riqueza.

III.- En otro orden de cosas, el delito contra la salud pública se considera consumado desde el mismo momento en el que se ha perfeccionado el acuerdo para su tenencia y distribución, pues la posesión mediata, preexistiendo pacto para su distribución perfecciona la infracción, máxime si se tiene en cuenta la configuración del delito como de mera actividad y de peligro abstracto. Se ha de insistir pues, que la Jurisprudencia, en este sentido, ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues el actual ordenamiento contempla otras formas de tenencia y así se puede estar ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. Precisamente, de no ser entendido así se dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia-droga con la que trafican. En tal sentido es de citar, por todas, las SsTS 56/2009, de 3 de febrero y 628/2010, de 1 de julio. "Por ello, están incluidos como detentadores materiales de la droga, ya que tienen disponibilidad sobre la misma, bien que muy limitada en ocasiones los transportistas y correos y los que hacen labores de guarda y custodia, realizando todos ellos comportamientos que conjugan los verbos favorecer y facilitar.".

En el presente caso, no solo poseían con pleno conocimiento una significativa cantidad de droga, con la distribución en dos paquetes antes indicada, con la finalidad última de proceder a su transacción, sino que efectivamente traficaban en pequeñas dosis, dándole salida al producto ilícito en el mercado de consumidores.

IV.- Finalmente, en cuanto a la valoración económica de la cantidad total de cocaína intervenida, partiendo del pesaje y de la riqueza de la misma, así como el informe sobre la valoración media de la droga en el mercado ilícito correspondiente al semestre de la fecha de su aprehensión (primer semestre de 2024 conforme se recoge al folio 62), elaborado por la Oficina Central de Estupefacientes (OCNE) de la Comisaría General de Policía Judicial, teniendo en cuenta además que sobre esta valoración no se ha efectuado impugnación alguna por las defensas de los encausados, se debe tener por acertados los criterios para la valoración a tal efecto derivados de dicha documentación y del propio atestado policial, si bien adaptándolos al pesaje neto que de la sustancia intervenida se efectuó al ser posteriormente analizada, estableciéndose, en el mercado ilícito del primer semestre de 2024, respecto de la cocaína en gramos un precio medio de 24,10 euros por gramo y el éxtasis 13.08 euro la pastilla una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores.

º.- Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas previsto y penado en el art. 563 C.P. y es que está acreditado que no sólo el acusado Oscar detentaba físicamente el arma prohibida, sino que tenía voluntad de ello, pues la tenía hace tiempo y la usaba para defender su propiedades. El tipo penal no requiere ser titular dominical, basta la detentación del arma y voluntad de poseerla ( STS 2123/1002, de 16 de diciembre ; 60/2013, de 2 de febrero). De hecho solo se suprime la tipicidad las posesiones fugaces y las momentáneas. Consecuentemente la tipicidad se afirma cuando el autor detenta un arma, en funcionamiento, con la voluntad de tenerla a su disposición ( STS 1071/2006, de 8 de noviembre), sin que ese ánimo incorpore una voluntad de tenerla como propia, pues lo relevante es la disponibilidad del arma ( STS 685/2012, de 20 de septiembre).

TERCERO.- Participación.-

Son responsables criminales en concepto de autores del delito contra la salud pública descrito ambos acusados, Oscar y Luis Manuel, por la actuación directa, personal y de común acuerdo en la ejecución de los hechos declarados probados ( art. 28 del C. Penal), habiéndose acreditado, tal y como se recoge en el fundamento anterior, el reparto de papeles en la ejecución de la empresa criminal a lo largo del tiempo de los mismos.

Respecto del delito de tenencia ilícita de armas es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Oscar, por estar acreditada la tenencia del arma prohibida en disposición perfecta de usarla y siempre bajo su exclusivo dominio y voluntad.

CUARTO.- Individualización de la pena y comiso. Circunstancias modificativas y Penalidad.

º.- No concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal. El hecho alegado por Luis Manuel de haber sido consumidor, no es suficiente. Ni existe prueba alguna de merma de conciencia o voluntad, ni tal comportamiento antijurídico acreditado está explicado de ningún modo en atención a su funcionalidad, no consta que cometieran el hecho por su dependencia a los psicotrópicos. Es doctrina reiterada de la Sala Segunda (120/2014 de 26 de febrero; 856/2014 de 26 de diciembre; 866/2015 de 30 de diciembre; 133/2016 de 24 de febrero o 133/2017 de 4 de marzo, entre otras) la que sostiene que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

La circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

º.- El artículo 368 en su vigente redacción, castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas referido a sustancia que causa grave daño a la salud con la pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito, y al tratarse del tipo agravado del art. 369.1.5ª C. P., será la superior en grado de seis a nueve de prisión y multa del tanto al cuádruplo.

Rechazada la aplicación del tipo atenuado del inciso segundo del precepto (en cuanto posibilita la reducción de la pena en un grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable), tal y como se ha razonado anteriormente, al amparo de lo dispuesto en el art. 66.6 C.P., este Tribunal estima que la penalidad más ajustada a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del acusado Luis Manuel, que reconoció su ilegal actividad delictiva en el tráfico del menudeo aunque lo sea dando salida a la droga de su tío, es la mínima de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA del tanto del valor de la sustancia (120.000 euros). Por el contrario en el caso del acusado Oscar, estimamos que su comportamiento, merece mayor reproche, al ser quien se vale de su joven sobrino para el menudeo y dar salida al acopio de droga, asumiendo menores riesgos de ser visto, pero obteniendo mayores réditos de la ilegal actividad prolongada en el tiempo, habida cuenta la gravedad de los hechos inferida de la habitualidad, tipo de droga y cantidad de sustancia intervenida, por lo que el daño potencial a la salud de los consumidores y su prolongación en el tiempo, entendemos, justifican dicha individualización propuesta por el Ministerio Fiscal y fijarla en SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA del duplo del valor de la droga (240.000 uros).

Dicha pena de Multa no lleva aparejada la responsabilidad personal subsidiaria al superar los cinco años ( art. 53.3 C.P. .

Respecto del delito de tenencia ilícita de armas, da la menor nocividad que la de un arma de fuego, procede imponerle la mínima de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

º.- Comiso.- Respecto al dinero intervenido y vehículo Mercedes, dado que el acusado Oscar no acredita por su trabajo o el de otra persona de su entorno la lícita procedencia, existiendo un indicio muy poderoso de ser el dinero y el vehículo adquirido producto de dicho tráfico que realizaba en la casa, donde se encontró droga, utensilios, y donde efectuaba las transacciones, procede acordar su comiso definitivo, así como comiso del de la defensa eléctrica y machete usado para sus ilegales manejos conforme lo arts 374.1 y 127 .1 C.P. por ser armas prohibidas y su destino legal, puesto que conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta en este caso, al amparo de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal, el comiso de la totalidad de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda (su destrucción), así como de los efectos e instrumentos del delito (dinero, vehículo y defensa eléctrica y machete).

QUINTO.- Situación personal.

Dada la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza en que se encuentran ambos acusados condenados en la instancia, a la vista de las graves penas impuestas procede mantener la situación en el plazo máximo, caso de que la presente sentencia sea recurrida, con el fin de garantizar la efectividad de su ejecución, pues la misma, por su entidad, incrementa el riesgo de fuga ( art. 504.2 inciso segundo, de la Lecrim) .

SEXTO.- Costas

El artículo 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito y el TS ha hecho aplicación de ese precepto considerando que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y artículos 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cfr. SSTS 379/2008, 12 de junio y 939/1995, 30 de septiembre).

Concurriendo en la causa dos acusados y pluralidad de delitos (dos delitos) debe fijarse la proporción que corresponde a esta responsabilidad. De modo que deben imponerse las costas de este juicio a la condenada, con base en lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 CP, y dividirse entre acusados y delitos, por lo que Oscar deberá abonar las ? partes y Luis Manuel el ? restante.

PRIMERO.- Cuestión previa.-

Como cuestión previa al inicio de la vista se alega por la defensa de Oscar, el quebranto de la cadena de custodia, insistiendo en aportar, ya como documental, la que intentó proponer como pericial y sería rechazada en el auto de admisión de prueba de 30 de octubre de 2025, reiterando el Tribunal los argumentos por remisión al señalado auto, rechazándose tal informe, ahora propuesto como documental, por idénticas razones, sin perjuicio de la prueba que se practicara en el plenario. Y así se señalaba que no se trataba de un contrainforme al practicado en autos, sino la emisión de opiniones críticas a la práctica policial y judicial de localización y aprehensión de sustancia estupefaciente, así como examen de las actuaciones procesales facilitadas por la representación Letrada de la defensa, lo que le corresponde a ella mediante el examen contradictorio de la prueba que se practique en el plenario y en el informe final mediante su valoración crítica, estando reservada toda pericial, a la aportación al Tribunal de conocimientos especializados ajenos al campo jurídico y procesal, lo que no es el caso, y por tal motivo debe ser rechazada. Y es que la parte no solicita la práctica de un contraanálisis, y a tal efecto ya recordaba la STS 594/2010, de 18 de junio, que". ya el descuido, la negligencia o la estrategia defensiva, le hicieron optar por la inactividad. Un profesional del derecho debe conocer cuáles son las normas legales que regulan la recogida de la droga, su entrega a la policía, su cadena de custodia y la lógica decisión de seleccionar muestras y proceder a la destrucción del resto por el riesgo que conlleva su depósito hasta que exista sentencia firme". Lo propuesto no es una contra-pericia, no se solicitó en su momento, y en tal sentido este dictamen de opinión debe ser denegado.

Y es que la cadena de custodia, tiene una naturaleza instrumental cuya finalidad es garantizar la "mismidad" del objeto aprehendido a través de su recorrido por las distintas fases desde su recogida, envío al laboratorio correspondiente y análisis del mismo, extensible a la recepción del mismo y su incorporación al proceso.

Es decir, que --por lo que se refiere a este caso-- la droga incautada en el registro domiciliario de los acusados, así como la aprehendida en poder de los compradores en pequeñas dosis, es la misma que la que sería pesada y analizada en las dependencias de la Subdelegación de Gobierno con el resultado que obra en autos.

Cabe no obstante, de acreditarse la fractura de la cadena denunciada - que no es el caso- y dada la naturaleza instrumental de esta garantía, que por otras pruebas independientes, pueda llegarse a la certeza de la existencia de tal prueba (como señalarían las SSTS 808/2012; 1/2014; 160/201 y 292/2015, entre otras). Y en el presente caso, como se señalará en la valoración de la prueba, no existe la más mínima duda de que Luis Manuel vendía dosis de cocaína en concierto con su tío Oscar, que así fue observada directamente en alguna ocasión y en todas se incautaron a los compradores que lo admitieron y se analizaron, tal y como se especifica en las aprehensiones individuales, y que este estaba en connivencia con su tío, disponiéndose de un alijo que superaba el kilo de cocaína en bruto, y llegaba a los 2011,32 gramos neto, del que se abastecían, recogiéndose en el acta levantada por la Unidad Policial, reportaje fotográfico donde destaca el lugar donde se encontraba la mayor parte de la sustancia intervenida y detalle directo de uno de los envoltorios, que no deja lugar a dudas de su naturaleza (vid folio 68).

En este caso, amén de constar documentalmente en el acta levantada por el Sr. LAJ en el registro practicado (a los folios 35 y ss) el hallazgo de las distintas bolsas con droga encontradas en el domicilio, ubicadas en cada habitación, también especificadas en el atestado con sus fotografías, obra el acta de remisión y recepción en el laboratorio (al folio 133), declaración del agentes de policía que intervinieron en el registro y de forma expresa ratificación del firmante del acta de entrega y recepción, del agente NUM006 que la entrega, y de la facultativa jefa n.º NUM007 del laboratorio que la recibe y lleva a cabo la práctica de la analítica, y las defensas se limitan a intentar sembrar dudas sobre la cadena de custodia sin soporto probatorio que no conducirían a una ilicitud probatoria, y que han quedado aclaradas con la prueba practicada y la explicación de la facultativa del modo en que operó el laboratorio, pues fueron varias bolsas las encontradas en las dos habitaciones, y se llevó cabo, pues es criterio de la facultativa, un muestro homogéneo de las mismas que no alteró el resultado y quedo disipado con los datos aportados y analizados, como se verá.

Ambas defensas solicitaron, y así se acordó, la declaación de los acusados tras la práctica del resto de la prueba.

SEGUNDO.- Exposición general de la prueba y su valoración.-

º.- La anterior declaración de hechos probados la ha efectuado el Tribunal, al apreciar en conciencia la prueba practicada en el plenario conforme lo establecido en el art. 741Lecrim. La Sala ha contado con un amplio abanico de pruebas, en su mayoría directas y de alto poder de convicción, pues junto a las testificales de los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en la investigación, con observación directa de los pases o menudeo en los que intervinieron de consenso ambos acusados, con la incautación de la sustancia estupefaciente adquirida (pequeñas de dosis de cocaína), al ser seguidos por agentes y parados los compradores, y ulterior aprehensión de la droga en cantidad excede el kilo y medio, y suma de dinero en más de 16.000 euros, en el registro practicado, presenciándose, como se ha dicho, las diversas transacciones de droga que el acusado Luis Manuel directamente efectuaba en connivencia con su tío Oscar cerca de su casa, tenemos el parcial reconocimiento del coimputado Luis Manuel ( art. 406 Lecrim), quien en el plenario admitió lisa y llanamente ser ciertas las ventas de menudeo, pues así atendía sus gastos, niega no obstante la connivencia con el tío y la posesión de la sustancia que en el registro se intervino en la habitación de su tío Oscar.

Nada se arguye por el acusado Oscar, que se limita a señalar que el tasser incautado no era de su propiedad, pese a reconocer que lo tenía en su habitación, pues allí lo dejó olvidado su hermano hacia mucho tiempo, y podría defenderse de ser necesario. Pero nada dice del dinero y de la droga en su dormitorio halladas, pese a que la Policía observara como intervenía en una transacción, siendo presumible que lo hacía en todas dando salida a la citada droga. Y así en orden al dinero incautado, por la suma y lugar encontrado junto a la droga, en más de kilo y medio de cocaína, se infiere de forma palmaria que era producto del tráfico de estupefacientes, como lo era también el vehículo Mercedes, cuyas llaves le fueron encontradas y del que quiso deshacerse en la operación policial, pues carecía de trabajo y medios lícitos de vida para su adquisición, que lo hizo en metálico.

Por último, fueron examinados como testigos, los compradores, y alguno de ellos como Marcelino y Alfredo, admitieron haber comprado la droga incautada por la policía - y así obra en las actas de aprehensión levantadas y unidas como documentales a la causa-, sin que exista, ni se haya alegado, animadversión alguna hacia dichos testigos, cuando es práctica habitual bien no comparecer, o desvincularse de los vendedores, en cuanto suministradores.

Del mismo modo declaró, ratificando la pericial practicada, la técnico o facultativa jefa nº NUM007 del laboratorio de las dependencias de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno, quien ilustró sobre la analítica practicada en las dos muestras, siendo así que la primera de ellas, estaba integrada por las sustancias intervenidas en la habitación de Oscar, explicando que sometido el muestro homogéneo de la todas las sustancias, a la técnicas de cromatografía y espectometría de gases, siguiendo los protocolos internacionales, arrojó la pureza señalada, y sobre todo, no arrojó la existencia de sustancia alguna que no fuese cocaína pura o sustancias propias de la reacción química de la droga o utilizadas para su corte, aclaró la técnico, habiéndose recibido dicha droga, según el acta de recepción, del agente de policía que se encargó de llevar la sustancia desde Comisaría hasta el laboratorio, el PN NUM006 que se ratificó y así obra al folio 133. Y es que según el Protocolo citado el organismo oficial correspondiente procederá a la preparación de la parte alícuota de la muestra, y a su posterior análisis. Se establece que es criterio del facultativo la homogenización de muestras. En todo caso la parte no solicitó contra-análisis alguno. Se llevó a cabo la actuación del facultativo según el método recomendado por Naciones Unidas, conforme los protocolos internaciones, y es que la principal razón de llevar a cabo un muestreo es conseguir que el análisis químico sea preciso y útil. Debido a que, para la mayoría de los métodos -tanto cualitativos como cuantitativos- utilizados en los laboratorios forenses de análisis de drogas se requieren porciones de material muy pequeñas, reviste una importancia fundamental el hecho de que esas pequeñas porciones sean representativas de la masa de la que hayan sido extraídas (Métodos recomendados para la identificación y el análisis de cocaína en materiales incautado según Naciones Unidas), siendo así que según las Técnicas de Muestro representativo publicadas por Naciones Unidas (Sección de Laboratorio y Asuntos Científicos de la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y Del Delito, Viena): "puede llevarse a cabo un procedimiento de muestreo representativo en una población de unidades que presente suficientes características externas similares (como tamaño o color). La decisión acerca de la forma de llevarlo a cabo se deja al arbitrio del analista." Lo que así se hizo en este caso.

No existe la menor duda de que la droga incautada en el registro practicado en el domicilio de los acusados, es la misma que se analizó. De hecho, amén de la relación efectuada por el LAJ que acudió a efectuar el registro, y así obra en el acta levantada e incorporada a autos, el citado agente de PN expone que intervenida la droga, queda en Comisaría precintada por el Instructor, que declaró, y guardada en la caja fuerte, y se saca en caja o bolsa cerrada para llevarla a analizar obrando el acta de recepción por él firmada. Una vez recibida en el laboratorio, se abren dos distintos recipientes y bolsas y se unifica la droga en varias muestras para su analítica, según consta en la pericial documentada.

º.- Efectivamente, los agentes que comparecieron al plenario ilustraron de los motivos de la actuación policial, de su desarrollo y de las actuaciones practicadas para verificar los hechos denunciados. Como suele ser práctica en esta clase de actuaciones policiales, una parte de los agentes realizan labores de vigilancia, controlan la actividad y movimientos del sospechoso, detectan las presuntas adquisiciones y marcan a los compradores de droga. Estos son seguidos por otros agentes que a cierta distancia intervienen la droga adquirida, generalmente pequeñas cantidades para consumo propio. En el caso enjuiciado, son especialmente relevantes los testimonios prestados por el instructor NUM008, quien realizando las funciones de observador el día 18 de julio, ve como Luis Manuel se encuentra en la plaza sentado y como un joven que llega le entrega varios billetes, y aquel abandona el lugar dirección a su vivienda , abre la puerta el otro acusado, Oscar y le hace entrega de un pequeño envoltorio amarillo, cogiéndolo Luis Manuel y yendo otra vez al parque o plaza lo entrega al comprador quien abandona el lugar, así como la de los agentes NUM009, NUM010 y NUM011 que le siguen. Nos detallan en el plenario los señalados agentes, que no le pierden de vista, y el PN NUM010 señala como el comprador, que resultó ser Marcelino, intenta deshacerse de la sustancia adquirida, y se resiste a la acción policial, por lo que se le extiende denuncia por desobediencia y otra por tenencia de sustancia estupefaciente. El joven Marcelino, que actualmente tiene 20 años, reconoce la actuación policial, pues adquirió para consumir, y que se echó a la fuga, conociendo a Luis Manuel del barrio. En dicha actuación, aparecen perfectamente compenetrados ambos acusados, tío y sobrino en la actuación ilícita de vender la droga. Los testimonios de los agente NUM009, NUM010 y NUM011 evidencia una dinámica similar en el resto de los pases, tal y como se recogen en los hechos probados, y los compradores que comparecen en el plenario, confirman la actuación policial, y la incautación de la droga en su poder, si bien Eutimio, de 20 años, conforme a lo que viene siendo costumbre en estos casos, no reconoce la adquisición para no delatar a su suministrador, manifestó que ya la llevaba, pero no niega la operativa policial y la incautación de droga, siendo así que el vigía ve la transacción y comunica a sus compañeros que la intervienen, llegando el joven Alfredo, a reconocer simple y llanamente que sí le compró a Luis Manuel. El primer agente señalado, PN NUM008, fue instructor del atestado, narra la operatividad, pues afirma que montaron el dispositivo de vigilancia sobre ambos investigados y entorno a su vivienda, debido a las informaciones recibidas en el Grupo, llegando a presenciar el citado pase de 18 de julio, y como los demás agentes describen la operatividad el día anterior y los posteriores hasta que, reuniendo dicho material, se interesa la autorización judicial para hacer una entrada y registro en el domicilio, y acompañados del Sr. LAJ se llevó a cabo el día 1 de agosto de 2024.

Tal actuación está corroborada por las actas de aprehensión obrante a los folios 46 (acta levantada a Eutimio), folio 49 (acta levantada a Marcelino), folio 52 (acta levantada a Alfredo). Totalidad de las actas a los folios 85 y ss.

Igualmente los agentes manifiestan haber intervenido en el registro domiciliario practicado, y describen lo hallado en las habitaciones respectivas de cada uno de los acusados, donde se incautó la droga en la cantidad y forma descrita en los hechos y el dinero. De modo que toda la actuación policial previa de investigación e intervención en los pases de droga protagonizados por Luis Manuel en colaboración con su tío Oscar, y las actas de aprehensión o incautación de droga a los compradores y actas levantadas, están ratificadas en el plenario, así como posteriormente la actuación policial, autorizada judicialmente del registro domicilio mediante auto de 31 de julio de 2024, a los folios 27 y ss, e incautación de la droga y dinero y efectos, está acreditada en el acta levantada por el Sr. LAJ a los folios 35 y ss, en presencia de los señalados agentes de PN que narraron donde y como se encontraron los distintos paquetes con sustancia, y así en el dormitorio 3 de Oscar, en una caja de madera en estantería, en el canapé de la cama, en la mochila, junto a la báscula de precisión "tanita", bolsa con recortes, escondidos en el armario los dos paquetes con más de 800 gramos cada uno, que se fotografían, y en el bolsillo de la cazadora un total de 16.340 euros, llaves del coche y de la moto; y en el dormitorio 4, el de Luis Manuel, en una cajonera, dentro de una bolsa de plástico , unos 9,8 gramos de cocaína y y otra bolsa con 1,2 gramos, así como igualmente tres básculas de precisión , y bosa con recortes.

Los agentes nos narran en el plenario que pesan allí las distintas bolsas aprendidas y su contenido los sometieron a coca test con el Sr. LAJ, nos aclara en PN NUM010. Tal cantidad de droga encontrada hace presuponer la finalidad de traficar con ella.

Precisamente las declaraciones de los agentes tendrán el valor de prueba testifical, apreciables según las reglas del criterio racional, conforme disponen los artículos 717 y 297, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo recordarse que una constante doctrina jurisprudencial, en relación con los arts. 297.2º y 717 LECrim, ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia. Se trata de testigos directos que participaron, bien en las vigilancias que ponían de manifiesto el contacto de la acusada con los compradores, bien en la aprehensión de la droga adquirida y levantamiento del acta por infracción administrativa, una vez que el vigía ofrecía las señas de identificación de los compradores, haciendo posible su interceptación. Los agentes que depusieron en el plenario - se decía en la STS 852/2013 14 de noviembre y los AATS 731/2012, 19 de abril y 746/2012, 19 de abril - ofrecieron todos los detalles referidos a su intervención. Aportaron, además, como pieza de convicción la dosis de cocaína hallada en poder de los compradores e incautada en la vivienda.

Del mismo modo no podemos obviar la testifical depuesta por los compradores, pese a la general falta de colaboración de los consumidores, que la experiencia nos dice que no son proclives a colaborar como testigos para evitar ser tachados de delatores por quienes les facilitan la droga- si bien en este caso de forma sorprendente lo reconocen y dan detalles de la relación y duración de este ilegal suministro-; así como el valor documental de las actas administrativas de aprehensión de la droga a consumidores que declararon, en su momento, haber adquirido la droga de la acusada.

º.- Igualmente nos arroja un principio de prueba, en este caso indirecta o circunstancial, los objetos (básculas de precisión o grameras, y recortes circulares) recogidos en el acta levantada por el Sr. Letrado de la Admón de Justicia, así como otras dos bolsitas escondidas y dispuestas para su venta. E igualmente el dinero que se halló en el bolsillo de una prenda en el armario de la habitación de Oscar, las llaves del coche y moto, así como el arma de defensa ofensiva de descarga eléctrica según acta levantada por el fedatario judicial (folio 32 a 37).

Ninguno de los dos acusados tiene actividad laboral conocida y lícita pese al dinero incautado que se manejaba y bienes de lujo. Todo ello apunta sin el menor género de duda al desarrollo de esta actividad delictiva prolongada en el tiempo, usando el domicilio como almacén o de aprovisionamiento y guarda para tal quehacer delictivo, lo que proporcionaba la necesaria seguridad e impunidad de su actuación, y dificultaba en grado sumo la intervención policial.

En la habitación de Oscar se le encuentra también el instrumento de defensa ofensivo, que constituye, según pericial practicada (a los folios 207 y ss y 250 y ss), un arma prohibida, y ratificados por sus autores. Cierto que el mismo fue comprado por Claudio, hermano de Oscar, que compareció en el plenario y así lo reconoció, pero también es cierto que manifestó haberlo dejado en la habitación de Oscar, y éste reconoció a los agentes que lo tenía hace tiempo y utilizaba de defensa, por lo que está fuera de toda duda, que el acusado Oscar estaba en posesión, cualquiera que fuese su titularidad dominical, de dicha arma prohibida.

º.- Siendo apreciada la analítica de las sustancias incautadas introducida en el plenario, a través de los correspondientes informes periciales obrantes a los folios 128 y ss, ratificados por la facultativa jefa nº NUM007 de los laboratorios oficiales (Dependencia de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de S/C de Tenerife) y cuyo valor es innegable, y como tal pericial documentada ha sido valorada por la Sala (a la luz de lo dispuesto en el art. 788.2 Lecrim, y Jurisprudencia del Alto Tribunal (por todas Sentencia 1270/2005, de 3 noviembre), aclarando que el procedimiento de pesaje y muestro se ha realizado según las directrices sobre Muestro Representativo de Naciones Unidas y el Acuerdo Marco de colaboración firmado el 3 de octubre de 2012, y aún cuando se ha tratado de forma insistente de introducir por las defensas algún tipo de duda o irregularidad en la actuación de los técnicos, es un hecho incontestable, que en poder de los acusados, en concreto, en la habitación de Oscar, se incautaron los dos grandes paquetes de cocaína, de más de 800 gramos cada uno, tal y como de forma gráfica aparecen fotografiados en el acta al folio 68, y descritos por el Sr. LAJ dando fe de su incautación, con un alto porcentaje de pureza, según la analítica, (con un 90,48 %) que ya solo, determinarían la aplicación del tipo agravado, como veremos, y que se unió al resto de la droga incautada en la habitación de Oscar, según el acta levantada por el Sr. LAJ a la que se ha hecho referencia, y configuró la muestra nº 1, según aclaró la facultativa, con un peso neto total 2.011,32 gramos al 90 %. A ello se ha de añadir el resto las bolsitas aprehendidas en la habitación de Luis Manuel y analizadas como muestras 2, 5, 7 y 10 al folio 130, y cuyo acto de tráfico está plenamente reconocido por el joven Luis Manuel, siéndole incautada una bolsa con más de ocho gramos de cocaína, en concreto una bolsa con 9,74 g, un peso neto de 8,82 g, que tras ser analizada resultó ser cocaína con una pureza del 5,4%, amén de la bolsa con 11 pastillas de colores que resultaron ser: 8 comprimidos de MDMA, con un peso bruto de 3,4 g, un peso neto de 3,4 g y una pureza del 20,99%, dos comprimidos de MDMA con un peso bruto de 1,48 g, un peso neto de 1,44 g. y con una pureza del 19,4%, y un comprimido naranja con un peso bruto de 0,39 g. con un peso neto de 0,39 g, que resultó ser MDMA con una pureza del 31,17%, variedad de droga que igualmente hace inferir su vocación de tráfico.

º.- Finalmente es ratificada en el plenario por sus autores la pericial (obrante a los folios 206 y ss) sobre el arma prohibida encontrada en poder del acusado Santos, tratándose de un dispositivo eléctrico de descarga, en buen estado de conservación y funcionamiento, clasificado reglamentariamente como arma prohibida, tanto u compraventa como su tenencia y conforme la Sección 4 del art. 5.1 J del reglamento

TERCERO.- Calificación de los Hechos.-

º.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal en la modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, según la calificación fiscal, y además en cantidad de notoria importancia previsto en el art. 396.1.5º C.P. , al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo.

Este tipo penal requiere la realización de alguna de las diversas conductas que se describen en el mismo, consistentes en la ejecución de actos de cultivo, elaboración, tráfico u otras acciones, encaminadas todas a ellas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, o bien la mera posesión con esos fines, y en el presente caso se trata del la conducta genuina de tráfico, en cuanto venta o entrega de cocaína a cambio de su precio y la tenencia de la misma con clara vocación de tráfico, inferida de la cantidad aprehendida y actos concretos controlados policialmente.

El objeto material del delito lo constituyen las drogas tóxicas, estupefacientes o las sustancias psicotrópicas y para determinar este concepto normativo ha de acudirse a normas extrapenales contenidas en determinados Convenios Internacionales que han sido suscritos por España y se han incorporado a nuestro ordenamiento jurídico, concretamente a las listas anexas a la Convención Única de Viena de 1961, que incluyen la cocaína entre las sustancias prohibidas (lista I del Convenio único sobre sustancias estupefacientes, BOE 4-11-1981). Siendo así que la cocaína ha sido considerada por la Jurisprudencia desde antiguo como una de las drogas que causan grave daño a la salud (Ver STS 1740/03 de 22 de diciembre, entre otras muchas), por concurrir en ella los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: ser lesiva para la salud, crear un alto nivel de dependencia en el consumidor, provocar un considerable número de fallecimientos y por su grado de tolerancia.

Por otra parte, este delito está considerado jurisprudencialmente como de peligro abstracto, dado que no se requiere necesariamente que se produzca un daño concreto en la salud de una persona, sino que es suficiente la realización intencionada de una actividad de las tipificadas, por considerarse peligrosa para el conjunto de la población, por el riesgo que puede causar en la salud de la comunidad. Su finalidad es precisamente la de impedir estas conductas por el peligro inherente que entrañan para la sociedad en su conjunto. La jurisprudencia ha declarado de manera reiterada que el hecho de realizar una sola venta, transmitiendo una dosis de droga configura este delito, por lo que resulta patente en el caso enjuiciado la comisión por la acusado Luis Manuel del delito imputado, al haber quedado acreditado que convirtió dicha ilegal actividad en su profesión, viendo los agentes directamente varias transacciones, y tal actividad la hacía en concierto con su tío Oscar, estando en posesión de más de un kilo de cocaína, y que estaban distribuyendo de la forma acreditada y con el reparto de papeles descritos.

I.- Exclusión del Tipo atenuado.-

No cabe aplicar el tipo atenuado, como pretende la defensa de Luis Manuel, por cuanto la interpretación jurisprudencial del segundo párrafo del art. 368 CP parte de su carácter excepcional. Como se dice en la STS nº 695/2014 de 29/10/2014 : "El fundamento material de la atenuación ha de relacionarse con aquellos supuestos en los que la antijuridicidad es menos intensa (escasa entidad del hecho) y aquellos otros en los que puede también ser menor el juicio de reproche que es propio de la culpabilidad (circunstancias personales del culpable). " En este caso los hechos objetivamente considerados no pueden calificarse como de escasa entidad, teniendo en cuenta que los acusados utilizaban su domicilio como lugar para guardar y traficar con la droga (cocaína) blindando cualquier intervención policial ante la inviolabilidad del domicilio, y que ha quedado acreditada la habitualidad de dicha actividad de tráfico ilegal.

Efectivamente, los acusados han profesionalizado su ilegal comportamiento, hasta el punto de estar viviendo de la venta de droga, adquiriendo Oscar bienes de lujo, como el mercedes decomisado, y teniendo unos ingresos importantes, según la cantidad de dinero incautado, que le hacen ser sujeto de un juicio mayor de reprochabilidad que al de su sobrino Luis Manuel y responder por la mayor intensidad del injusto, según el reparto de papeles que se establecieron y así se acreditó, al ser el sobrino, quien contacta con los consumidores y el tío Oscar quien le provee para ello dando salida a la droga acumulada.

Por otro lado, no concurre en ninguno de los acusados circunstancia personal que los haga merecedores de un menor reproche. La alegación de una necesidad por parte de Luis Manuel, a modo de causa de justificación o de inculpabilidad, no puede asumirse, pues no se ha justificado lo más mínimo ni ese estado de necesidad apremiante ni funcionalidad por ser mero consumidor. Como recordaba la STS 18612005, de 10 de febrero ".No cabe duda alguna que el tráfico de drogas, como la cocaína, constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos, se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el acusado.

En dicha línea de ponderación el caso concreto, es de señalar las SS.T.S. 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada. Así al referirse a la escasa entidad del hecho, se afirma que "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".

Dichas sentencias siguen diciendo "no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia (...). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad (...). Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (....) pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada (....). El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta (....) hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico".

Pues teniendo en cuenta dicha doctrina legal, en el presente caso, la cantidad encontrada en la habitación de Luis Manuel tampoco nos justifica la menor entidad, amén de estar a su disposición, pues así da salida en el ilegal tráfico del menudeo, la cocaína, encontrada en la habitación de su tío Oscar. Pero además estimamos que los hechos no pueden calificarse de menor entidad por no considerar la menor antijuridicidad derivada del lugar y circunstancias en que la droga es vendida, en el domicilio de los acusado que estaban profesionalizando por su habitualidad el comportamiento delictivo.

II.- Concurrencia del Tipo agravado.-

Por el contrario, estimamos que concurre el tipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 396.1.5º C.P. . La intervención policial encuentra en poder del acusado, en la habitación de Oscar tres envoltorios de color trasparente, conteniendo sustancia purulenta blanca, que reacciona positivo al reactivo de "coca test" con los siguientes pesajes: 816 gramos, 827 gramos y 109 gramos, respectivamente. Otra bolsa de plástico con idéntica sustancia con pesaje de 317 gramos y dio positivo al reactivo "coca test", y dos envoltorios envoltorios de plástico que reaccionan positivo al "coca test" con peso de 18,9 gramos. Dichas sustancias fueron entregadas en el laboratorio existente en las dependencias de Sanidad, procediéndose a la unificación pasando a ser la muestra M1 y tras practicar los correspondientes análisis químicos conforme los protocolos internacionales, resultaron contener cocaína con un peso bruto de 2.085,95 g, un peso neto de 2.011,32 g. y una pureza del 90,48%.

La jurisprudencia del TS ha considerado, en numerosas ocasiones, que para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, no es preciso que el acusado tenga una conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga objeto del delito, bastando para ello, la concurrencia del dolo eventual, cuando, como en el caso presente, el sujeto, en la situación concreta, debió albergar serias sospechas de que que su tío manejaba grandes cantidades dado el nivel de vida, dinero y bienes manejados, y la cantidad objeto de tráfico es significativa.

Y es que dicha cantidad de 750 gramos, es la tomada en consideración para valorar esa circunstancia por el Tribunal Supremo a raíz del acuerdo del Pleno de su Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 para la aplicación del artículo 369.1.5ª del Código Penal que la Acusación Pública les imputaba al superar, teniendo en consideración su pureza, la citada cantidad, incluso aplicando a favor del reo a la baja un 5 % en concepto de posible coeficiente de variación en la determinación de la riqueza.

III.- En otro orden de cosas, el delito contra la salud pública se considera consumado desde el mismo momento en el que se ha perfeccionado el acuerdo para su tenencia y distribución, pues la posesión mediata, preexistiendo pacto para su distribución perfecciona la infracción, máxime si se tiene en cuenta la configuración del delito como de mera actividad y de peligro abstracto. Se ha de insistir pues, que la Jurisprudencia, en este sentido, ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues el actual ordenamiento contempla otras formas de tenencia y así se puede estar ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. Precisamente, de no ser entendido así se dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia-droga con la que trafican. En tal sentido es de citar, por todas, las SsTS 56/2009, de 3 de febrero y 628/2010, de 1 de julio. "Por ello, están incluidos como detentadores materiales de la droga, ya que tienen disponibilidad sobre la misma, bien que muy limitada en ocasiones los transportistas y correos y los que hacen labores de guarda y custodia, realizando todos ellos comportamientos que conjugan los verbos favorecer y facilitar.".

En el presente caso, no solo poseían con pleno conocimiento una significativa cantidad de droga, con la distribución en dos paquetes antes indicada, con la finalidad última de proceder a su transacción, sino que efectivamente traficaban en pequeñas dosis, dándole salida al producto ilícito en el mercado de consumidores.

IV.- Finalmente, en cuanto a la valoración económica de la cantidad total de cocaína intervenida, partiendo del pesaje y de la riqueza de la misma, así como el informe sobre la valoración media de la droga en el mercado ilícito correspondiente al semestre de la fecha de su aprehensión (primer semestre de 2024 conforme se recoge al folio 62), elaborado por la Oficina Central de Estupefacientes (OCNE) de la Comisaría General de Policía Judicial, teniendo en cuenta además que sobre esta valoración no se ha efectuado impugnación alguna por las defensas de los encausados, se debe tener por acertados los criterios para la valoración a tal efecto derivados de dicha documentación y del propio atestado policial, si bien adaptándolos al pesaje neto que de la sustancia intervenida se efectuó al ser posteriormente analizada, estableciéndose, en el mercado ilícito del primer semestre de 2024, respecto de la cocaína en gramos un precio medio de 24,10 euros por gramo y el éxtasis 13.08 euro la pastilla una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores.

º.- Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas previsto y penado en el art. 563 C.P. y es que está acreditado que no sólo el acusado Oscar detentaba físicamente el arma prohibida, sino que tenía voluntad de ello, pues la tenía hace tiempo y la usaba para defender su propiedades. El tipo penal no requiere ser titular dominical, basta la detentación del arma y voluntad de poseerla ( STS 2123/1002, de 16 de diciembre ; 60/2013, de 2 de febrero). De hecho solo se suprime la tipicidad las posesiones fugaces y las momentáneas. Consecuentemente la tipicidad se afirma cuando el autor detenta un arma, en funcionamiento, con la voluntad de tenerla a su disposición ( STS 1071/2006, de 8 de noviembre), sin que ese ánimo incorpore una voluntad de tenerla como propia, pues lo relevante es la disponibilidad del arma ( STS 685/2012, de 20 de septiembre).

TERCERO.- Participación.-

Son responsables criminales en concepto de autores del delito contra la salud pública descrito ambos acusados, Oscar y Luis Manuel, por la actuación directa, personal y de común acuerdo en la ejecución de los hechos declarados probados ( art. 28 del C. Penal), habiéndose acreditado, tal y como se recoge en el fundamento anterior, el reparto de papeles en la ejecución de la empresa criminal a lo largo del tiempo de los mismos.

Respecto del delito de tenencia ilícita de armas es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Oscar, por estar acreditada la tenencia del arma prohibida en disposición perfecta de usarla y siempre bajo su exclusivo dominio y voluntad.

CUARTO.- Individualización de la pena y comiso. Circunstancias modificativas y Penalidad.

º.- No concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal. El hecho alegado por Luis Manuel de haber sido consumidor, no es suficiente. Ni existe prueba alguna de merma de conciencia o voluntad, ni tal comportamiento antijurídico acreditado está explicado de ningún modo en atención a su funcionalidad, no consta que cometieran el hecho por su dependencia a los psicotrópicos. Es doctrina reiterada de la Sala Segunda (120/2014 de 26 de febrero; 856/2014 de 26 de diciembre; 866/2015 de 30 de diciembre; 133/2016 de 24 de febrero o 133/2017 de 4 de marzo, entre otras) la que sostiene que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

La circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

º.- El artículo 368 en su vigente redacción, castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas referido a sustancia que causa grave daño a la salud con la pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito, y al tratarse del tipo agravado del art. 369.1.5ª C. P., será la superior en grado de seis a nueve de prisión y multa del tanto al cuádruplo.

Rechazada la aplicación del tipo atenuado del inciso segundo del precepto (en cuanto posibilita la reducción de la pena en un grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable), tal y como se ha razonado anteriormente, al amparo de lo dispuesto en el art. 66.6 C.P., este Tribunal estima que la penalidad más ajustada a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del acusado Luis Manuel, que reconoció su ilegal actividad delictiva en el tráfico del menudeo aunque lo sea dando salida a la droga de su tío, es la mínima de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA del tanto del valor de la sustancia (120.000 euros). Por el contrario en el caso del acusado Oscar, estimamos que su comportamiento, merece mayor reproche, al ser quien se vale de su joven sobrino para el menudeo y dar salida al acopio de droga, asumiendo menores riesgos de ser visto, pero obteniendo mayores réditos de la ilegal actividad prolongada en el tiempo, habida cuenta la gravedad de los hechos inferida de la habitualidad, tipo de droga y cantidad de sustancia intervenida, por lo que el daño potencial a la salud de los consumidores y su prolongación en el tiempo, entendemos, justifican dicha individualización propuesta por el Ministerio Fiscal y fijarla en SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA del duplo del valor de la droga (240.000 uros).

Dicha pena de Multa no lleva aparejada la responsabilidad personal subsidiaria al superar los cinco años ( art. 53.3 C.P. .

Respecto del delito de tenencia ilícita de armas, da la menor nocividad que la de un arma de fuego, procede imponerle la mínima de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

º.- Comiso.- Respecto al dinero intervenido y vehículo Mercedes, dado que el acusado Oscar no acredita por su trabajo o el de otra persona de su entorno la lícita procedencia, existiendo un indicio muy poderoso de ser el dinero y el vehículo adquirido producto de dicho tráfico que realizaba en la casa, donde se encontró droga, utensilios, y donde efectuaba las transacciones, procede acordar su comiso definitivo, así como comiso del de la defensa eléctrica y machete usado para sus ilegales manejos conforme lo arts 374.1 y 127 .1 C.P. por ser armas prohibidas y su destino legal, puesto que conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta en este caso, al amparo de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal, el comiso de la totalidad de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda (su destrucción), así como de los efectos e instrumentos del delito (dinero, vehículo y defensa eléctrica y machete).

QUINTO.- Situación personal.

Dada la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza en que se encuentran ambos acusados condenados en la instancia, a la vista de las graves penas impuestas procede mantener la situación en el plazo máximo, caso de que la presente sentencia sea recurrida, con el fin de garantizar la efectividad de su ejecución, pues la misma, por su entidad, incrementa el riesgo de fuga ( art. 504.2 inciso segundo, de la Lecrim) .

SEXTO.- Costas

El artículo 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito y el TS ha hecho aplicación de ese precepto considerando que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y artículos 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cfr. SSTS 379/2008, 12 de junio y 939/1995, 30 de septiembre).

Concurriendo en la causa dos acusados y pluralidad de delitos (dos delitos) debe fijarse la proporción que corresponde a esta responsabilidad. De modo que deben imponerse las costas de este juicio a la condenada, con base en lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 CP, y dividirse entre acusados y delitos, por lo que Oscar deberá abonar las ? partes y Luis Manuel el ? restante.

PRIMERO.- Cuestión previa.-

Como cuestión previa al inicio de la vista se alega por la defensa de Oscar, el quebranto de la cadena de custodia, insistiendo en aportar, ya como documental, la que intentó proponer como pericial y sería rechazada en el auto de admisión de prueba de 30 de octubre de 2025, reiterando el Tribunal los argumentos por remisión al señalado auto, rechazándose tal informe, ahora propuesto como documental, por idénticas razones, sin perjuicio de la prueba que se practicara en el plenario. Y así se señalaba que no se trataba de un contrainforme al practicado en autos, sino la emisión de opiniones críticas a la práctica policial y judicial de localización y aprehensión de sustancia estupefaciente, así como examen de las actuaciones procesales facilitadas por la representación Letrada de la defensa, lo que le corresponde a ella mediante el examen contradictorio de la prueba que se practique en el plenario y en el informe final mediante su valoración crítica, estando reservada toda pericial, a la aportación al Tribunal de conocimientos especializados ajenos al campo jurídico y procesal, lo que no es el caso, y por tal motivo debe ser rechazada. Y es que la parte no solicita la práctica de un contraanálisis, y a tal efecto ya recordaba la STS 594/2010, de 18 de junio, que". ya el descuido, la negligencia o la estrategia defensiva, le hicieron optar por la inactividad. Un profesional del derecho debe conocer cuáles son las normas legales que regulan la recogida de la droga, su entrega a la policía, su cadena de custodia y la lógica decisión de seleccionar muestras y proceder a la destrucción del resto por el riesgo que conlleva su depósito hasta que exista sentencia firme". Lo propuesto no es una contra-pericia, no se solicitó en su momento, y en tal sentido este dictamen de opinión debe ser denegado.

Y es que la cadena de custodia, tiene una naturaleza instrumental cuya finalidad es garantizar la "mismidad" del objeto aprehendido a través de su recorrido por las distintas fases desde su recogida, envío al laboratorio correspondiente y análisis del mismo, extensible a la recepción del mismo y su incorporación al proceso.

Es decir, que --por lo que se refiere a este caso-- la droga incautada en el registro domiciliario de los acusados, así como la aprehendida en poder de los compradores en pequeñas dosis, es la misma que la que sería pesada y analizada en las dependencias de la Subdelegación de Gobierno con el resultado que obra en autos.

Cabe no obstante, de acreditarse la fractura de la cadena denunciada - que no es el caso- y dada la naturaleza instrumental de esta garantía, que por otras pruebas independientes, pueda llegarse a la certeza de la existencia de tal prueba (como señalarían las SSTS 808/2012; 1/2014; 160/201 y 292/2015, entre otras). Y en el presente caso, como se señalará en la valoración de la prueba, no existe la más mínima duda de que Luis Manuel vendía dosis de cocaína en concierto con su tío Oscar, que así fue observada directamente en alguna ocasión y en todas se incautaron a los compradores que lo admitieron y se analizaron, tal y como se especifica en las aprehensiones individuales, y que este estaba en connivencia con su tío, disponiéndose de un alijo que superaba el kilo de cocaína en bruto, y llegaba a los 2011,32 gramos neto, del que se abastecían, recogiéndose en el acta levantada por la Unidad Policial, reportaje fotográfico donde destaca el lugar donde se encontraba la mayor parte de la sustancia intervenida y detalle directo de uno de los envoltorios, que no deja lugar a dudas de su naturaleza (vid folio 68).

En este caso, amén de constar documentalmente en el acta levantada por el Sr. LAJ en el registro practicado (a los folios 35 y ss) el hallazgo de las distintas bolsas con droga encontradas en el domicilio, ubicadas en cada habitación, también especificadas en el atestado con sus fotografías, obra el acta de remisión y recepción en el laboratorio (al folio 133), declaración del agentes de policía que intervinieron en el registro y de forma expresa ratificación del firmante del acta de entrega y recepción, del agente NUM006 que la entrega, y de la facultativa jefa n.º NUM007 del laboratorio que la recibe y lleva a cabo la práctica de la analítica, y las defensas se limitan a intentar sembrar dudas sobre la cadena de custodia sin soporto probatorio que no conducirían a una ilicitud probatoria, y que han quedado aclaradas con la prueba practicada y la explicación de la facultativa del modo en que operó el laboratorio, pues fueron varias bolsas las encontradas en las dos habitaciones, y se llevó cabo, pues es criterio de la facultativa, un muestro homogéneo de las mismas que no alteró el resultado y quedo disipado con los datos aportados y analizados, como se verá.

Ambas defensas solicitaron, y así se acordó, la declaación de los acusados tras la práctica del resto de la prueba.

SEGUNDO.- Exposición general de la prueba y su valoración.-

º.- La anterior declaración de hechos probados la ha efectuado el Tribunal, al apreciar en conciencia la prueba practicada en el plenario conforme lo establecido en el art. 741Lecrim. La Sala ha contado con un amplio abanico de pruebas, en su mayoría directas y de alto poder de convicción, pues junto a las testificales de los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en la investigación, con observación directa de los pases o menudeo en los que intervinieron de consenso ambos acusados, con la incautación de la sustancia estupefaciente adquirida (pequeñas de dosis de cocaína), al ser seguidos por agentes y parados los compradores, y ulterior aprehensión de la droga en cantidad excede el kilo y medio, y suma de dinero en más de 16.000 euros, en el registro practicado, presenciándose, como se ha dicho, las diversas transacciones de droga que el acusado Luis Manuel directamente efectuaba en connivencia con su tío Oscar cerca de su casa, tenemos el parcial reconocimiento del coimputado Luis Manuel ( art. 406 Lecrim), quien en el plenario admitió lisa y llanamente ser ciertas las ventas de menudeo, pues así atendía sus gastos, niega no obstante la connivencia con el tío y la posesión de la sustancia que en el registro se intervino en la habitación de su tío Oscar.

Nada se arguye por el acusado Oscar, que se limita a señalar que el tasser incautado no era de su propiedad, pese a reconocer que lo tenía en su habitación, pues allí lo dejó olvidado su hermano hacia mucho tiempo, y podría defenderse de ser necesario. Pero nada dice del dinero y de la droga en su dormitorio halladas, pese a que la Policía observara como intervenía en una transacción, siendo presumible que lo hacía en todas dando salida a la citada droga. Y así en orden al dinero incautado, por la suma y lugar encontrado junto a la droga, en más de kilo y medio de cocaína, se infiere de forma palmaria que era producto del tráfico de estupefacientes, como lo era también el vehículo Mercedes, cuyas llaves le fueron encontradas y del que quiso deshacerse en la operación policial, pues carecía de trabajo y medios lícitos de vida para su adquisición, que lo hizo en metálico.

Por último, fueron examinados como testigos, los compradores, y alguno de ellos como Marcelino y Alfredo, admitieron haber comprado la droga incautada por la policía - y así obra en las actas de aprehensión levantadas y unidas como documentales a la causa-, sin que exista, ni se haya alegado, animadversión alguna hacia dichos testigos, cuando es práctica habitual bien no comparecer, o desvincularse de los vendedores, en cuanto suministradores.

Del mismo modo declaró, ratificando la pericial practicada, la técnico o facultativa jefa nº NUM007 del laboratorio de las dependencias de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno, quien ilustró sobre la analítica practicada en las dos muestras, siendo así que la primera de ellas, estaba integrada por las sustancias intervenidas en la habitación de Oscar, explicando que sometido el muestro homogéneo de la todas las sustancias, a la técnicas de cromatografía y espectometría de gases, siguiendo los protocolos internacionales, arrojó la pureza señalada, y sobre todo, no arrojó la existencia de sustancia alguna que no fuese cocaína pura o sustancias propias de la reacción química de la droga o utilizadas para su corte, aclaró la técnico, habiéndose recibido dicha droga, según el acta de recepción, del agente de policía que se encargó de llevar la sustancia desde Comisaría hasta el laboratorio, el PN NUM006 que se ratificó y así obra al folio 133. Y es que según el Protocolo citado el organismo oficial correspondiente procederá a la preparación de la parte alícuota de la muestra, y a su posterior análisis. Se establece que es criterio del facultativo la homogenización de muestras. En todo caso la parte no solicitó contra-análisis alguno. Se llevó a cabo la actuación del facultativo según el método recomendado por Naciones Unidas, conforme los protocolos internaciones, y es que la principal razón de llevar a cabo un muestreo es conseguir que el análisis químico sea preciso y útil. Debido a que, para la mayoría de los métodos -tanto cualitativos como cuantitativos- utilizados en los laboratorios forenses de análisis de drogas se requieren porciones de material muy pequeñas, reviste una importancia fundamental el hecho de que esas pequeñas porciones sean representativas de la masa de la que hayan sido extraídas (Métodos recomendados para la identificación y el análisis de cocaína en materiales incautado según Naciones Unidas), siendo así que según las Técnicas de Muestro representativo publicadas por Naciones Unidas (Sección de Laboratorio y Asuntos Científicos de la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y Del Delito, Viena): "puede llevarse a cabo un procedimiento de muestreo representativo en una población de unidades que presente suficientes características externas similares (como tamaño o color). La decisión acerca de la forma de llevarlo a cabo se deja al arbitrio del analista." Lo que así se hizo en este caso.

No existe la menor duda de que la droga incautada en el registro practicado en el domicilio de los acusados, es la misma que se analizó. De hecho, amén de la relación efectuada por el LAJ que acudió a efectuar el registro, y así obra en el acta levantada e incorporada a autos, el citado agente de PN expone que intervenida la droga, queda en Comisaría precintada por el Instructor, que declaró, y guardada en la caja fuerte, y se saca en caja o bolsa cerrada para llevarla a analizar obrando el acta de recepción por él firmada. Una vez recibida en el laboratorio, se abren dos distintos recipientes y bolsas y se unifica la droga en varias muestras para su analítica, según consta en la pericial documentada.

º.- Efectivamente, los agentes que comparecieron al plenario ilustraron de los motivos de la actuación policial, de su desarrollo y de las actuaciones practicadas para verificar los hechos denunciados. Como suele ser práctica en esta clase de actuaciones policiales, una parte de los agentes realizan labores de vigilancia, controlan la actividad y movimientos del sospechoso, detectan las presuntas adquisiciones y marcan a los compradores de droga. Estos son seguidos por otros agentes que a cierta distancia intervienen la droga adquirida, generalmente pequeñas cantidades para consumo propio. En el caso enjuiciado, son especialmente relevantes los testimonios prestados por el instructor NUM008, quien realizando las funciones de observador el día 18 de julio, ve como Luis Manuel se encuentra en la plaza sentado y como un joven que llega le entrega varios billetes, y aquel abandona el lugar dirección a su vivienda , abre la puerta el otro acusado, Oscar y le hace entrega de un pequeño envoltorio amarillo, cogiéndolo Luis Manuel y yendo otra vez al parque o plaza lo entrega al comprador quien abandona el lugar, así como la de los agentes NUM009, NUM010 y NUM011 que le siguen. Nos detallan en el plenario los señalados agentes, que no le pierden de vista, y el PN NUM010 señala como el comprador, que resultó ser Marcelino, intenta deshacerse de la sustancia adquirida, y se resiste a la acción policial, por lo que se le extiende denuncia por desobediencia y otra por tenencia de sustancia estupefaciente. El joven Marcelino, que actualmente tiene 20 años, reconoce la actuación policial, pues adquirió para consumir, y que se echó a la fuga, conociendo a Luis Manuel del barrio. En dicha actuación, aparecen perfectamente compenetrados ambos acusados, tío y sobrino en la actuación ilícita de vender la droga. Los testimonios de los agente NUM009, NUM010 y NUM011 evidencia una dinámica similar en el resto de los pases, tal y como se recogen en los hechos probados, y los compradores que comparecen en el plenario, confirman la actuación policial, y la incautación de la droga en su poder, si bien Eutimio, de 20 años, conforme a lo que viene siendo costumbre en estos casos, no reconoce la adquisición para no delatar a su suministrador, manifestó que ya la llevaba, pero no niega la operativa policial y la incautación de droga, siendo así que el vigía ve la transacción y comunica a sus compañeros que la intervienen, llegando el joven Alfredo, a reconocer simple y llanamente que sí le compró a Luis Manuel. El primer agente señalado, PN NUM008, fue instructor del atestado, narra la operatividad, pues afirma que montaron el dispositivo de vigilancia sobre ambos investigados y entorno a su vivienda, debido a las informaciones recibidas en el Grupo, llegando a presenciar el citado pase de 18 de julio, y como los demás agentes describen la operatividad el día anterior y los posteriores hasta que, reuniendo dicho material, se interesa la autorización judicial para hacer una entrada y registro en el domicilio, y acompañados del Sr. LAJ se llevó a cabo el día 1 de agosto de 2024.

Tal actuación está corroborada por las actas de aprehensión obrante a los folios 46 (acta levantada a Eutimio), folio 49 (acta levantada a Marcelino), folio 52 (acta levantada a Alfredo). Totalidad de las actas a los folios 85 y ss.

Igualmente los agentes manifiestan haber intervenido en el registro domiciliario practicado, y describen lo hallado en las habitaciones respectivas de cada uno de los acusados, donde se incautó la droga en la cantidad y forma descrita en los hechos y el dinero. De modo que toda la actuación policial previa de investigación e intervención en los pases de droga protagonizados por Luis Manuel en colaboración con su tío Oscar, y las actas de aprehensión o incautación de droga a los compradores y actas levantadas, están ratificadas en el plenario, así como posteriormente la actuación policial, autorizada judicialmente del registro domicilio mediante auto de 31 de julio de 2024, a los folios 27 y ss, e incautación de la droga y dinero y efectos, está acreditada en el acta levantada por el Sr. LAJ a los folios 35 y ss, en presencia de los señalados agentes de PN que narraron donde y como se encontraron los distintos paquetes con sustancia, y así en el dormitorio 3 de Oscar, en una caja de madera en estantería, en el canapé de la cama, en la mochila, junto a la báscula de precisión "tanita", bolsa con recortes, escondidos en el armario los dos paquetes con más de 800 gramos cada uno, que se fotografían, y en el bolsillo de la cazadora un total de 16.340 euros, llaves del coche y de la moto; y en el dormitorio 4, el de Luis Manuel, en una cajonera, dentro de una bolsa de plástico , unos 9,8 gramos de cocaína y y otra bolsa con 1,2 gramos, así como igualmente tres básculas de precisión , y bosa con recortes.

Los agentes nos narran en el plenario que pesan allí las distintas bolsas aprendidas y su contenido los sometieron a coca test con el Sr. LAJ, nos aclara en PN NUM010. Tal cantidad de droga encontrada hace presuponer la finalidad de traficar con ella.

Precisamente las declaraciones de los agentes tendrán el valor de prueba testifical, apreciables según las reglas del criterio racional, conforme disponen los artículos 717 y 297, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo recordarse que una constante doctrina jurisprudencial, en relación con los arts. 297.2º y 717 LECrim, ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia. Se trata de testigos directos que participaron, bien en las vigilancias que ponían de manifiesto el contacto de la acusada con los compradores, bien en la aprehensión de la droga adquirida y levantamiento del acta por infracción administrativa, una vez que el vigía ofrecía las señas de identificación de los compradores, haciendo posible su interceptación. Los agentes que depusieron en el plenario - se decía en la STS 852/2013 14 de noviembre y los AATS 731/2012, 19 de abril y 746/2012, 19 de abril - ofrecieron todos los detalles referidos a su intervención. Aportaron, además, como pieza de convicción la dosis de cocaína hallada en poder de los compradores e incautada en la vivienda.

Del mismo modo no podemos obviar la testifical depuesta por los compradores, pese a la general falta de colaboración de los consumidores, que la experiencia nos dice que no son proclives a colaborar como testigos para evitar ser tachados de delatores por quienes les facilitan la droga- si bien en este caso de forma sorprendente lo reconocen y dan detalles de la relación y duración de este ilegal suministro-; así como el valor documental de las actas administrativas de aprehensión de la droga a consumidores que declararon, en su momento, haber adquirido la droga de la acusada.

º.- Igualmente nos arroja un principio de prueba, en este caso indirecta o circunstancial, los objetos (básculas de precisión o grameras, y recortes circulares) recogidos en el acta levantada por el Sr. Letrado de la Admón de Justicia, así como otras dos bolsitas escondidas y dispuestas para su venta. E igualmente el dinero que se halló en el bolsillo de una prenda en el armario de la habitación de Oscar, las llaves del coche y moto, así como el arma de defensa ofensiva de descarga eléctrica según acta levantada por el fedatario judicial (folio 32 a 37).

Ninguno de los dos acusados tiene actividad laboral conocida y lícita pese al dinero incautado que se manejaba y bienes de lujo. Todo ello apunta sin el menor género de duda al desarrollo de esta actividad delictiva prolongada en el tiempo, usando el domicilio como almacén o de aprovisionamiento y guarda para tal quehacer delictivo, lo que proporcionaba la necesaria seguridad e impunidad de su actuación, y dificultaba en grado sumo la intervención policial.

En la habitación de Oscar se le encuentra también el instrumento de defensa ofensivo, que constituye, según pericial practicada (a los folios 207 y ss y 250 y ss), un arma prohibida, y ratificados por sus autores. Cierto que el mismo fue comprado por Claudio, hermano de Oscar, que compareció en el plenario y así lo reconoció, pero también es cierto que manifestó haberlo dejado en la habitación de Oscar, y éste reconoció a los agentes que lo tenía hace tiempo y utilizaba de defensa, por lo que está fuera de toda duda, que el acusado Oscar estaba en posesión, cualquiera que fuese su titularidad dominical, de dicha arma prohibida.

º.- Siendo apreciada la analítica de las sustancias incautadas introducida en el plenario, a través de los correspondientes informes periciales obrantes a los folios 128 y ss, ratificados por la facultativa jefa nº NUM007 de los laboratorios oficiales (Dependencia de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de S/C de Tenerife) y cuyo valor es innegable, y como tal pericial documentada ha sido valorada por la Sala (a la luz de lo dispuesto en el art. 788.2 Lecrim, y Jurisprudencia del Alto Tribunal (por todas Sentencia 1270/2005, de 3 noviembre), aclarando que el procedimiento de pesaje y muestro se ha realizado según las directrices sobre Muestro Representativo de Naciones Unidas y el Acuerdo Marco de colaboración firmado el 3 de octubre de 2012, y aún cuando se ha tratado de forma insistente de introducir por las defensas algún tipo de duda o irregularidad en la actuación de los técnicos, es un hecho incontestable, que en poder de los acusados, en concreto, en la habitación de Oscar, se incautaron los dos grandes paquetes de cocaína, de más de 800 gramos cada uno, tal y como de forma gráfica aparecen fotografiados en el acta al folio 68, y descritos por el Sr. LAJ dando fe de su incautación, con un alto porcentaje de pureza, según la analítica, (con un 90,48 %) que ya solo, determinarían la aplicación del tipo agravado, como veremos, y que se unió al resto de la droga incautada en la habitación de Oscar, según el acta levantada por el Sr. LAJ a la que se ha hecho referencia, y configuró la muestra nº 1, según aclaró la facultativa, con un peso neto total 2.011,32 gramos al 90 %. A ello se ha de añadir el resto las bolsitas aprehendidas en la habitación de Luis Manuel y analizadas como muestras 2, 5, 7 y 10 al folio 130, y cuyo acto de tráfico está plenamente reconocido por el joven Luis Manuel, siéndole incautada una bolsa con más de ocho gramos de cocaína, en concreto una bolsa con 9,74 g, un peso neto de 8,82 g, que tras ser analizada resultó ser cocaína con una pureza del 5,4%, amén de la bolsa con 11 pastillas de colores que resultaron ser: 8 comprimidos de MDMA, con un peso bruto de 3,4 g, un peso neto de 3,4 g y una pureza del 20,99%, dos comprimidos de MDMA con un peso bruto de 1,48 g, un peso neto de 1,44 g. y con una pureza del 19,4%, y un comprimido naranja con un peso bruto de 0,39 g. con un peso neto de 0,39 g, que resultó ser MDMA con una pureza del 31,17%, variedad de droga que igualmente hace inferir su vocación de tráfico.

º.- Finalmente es ratificada en el plenario por sus autores la pericial (obrante a los folios 206 y ss) sobre el arma prohibida encontrada en poder del acusado Santos, tratándose de un dispositivo eléctrico de descarga, en buen estado de conservación y funcionamiento, clasificado reglamentariamente como arma prohibida, tanto u compraventa como su tenencia y conforme la Sección 4 del art. 5.1 J del reglamento

TERCERO.- Calificación de los Hechos.-

º.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal en la modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, según la calificación fiscal, y además en cantidad de notoria importancia previsto en el art. 396.1.5º C.P. , al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo.

Este tipo penal requiere la realización de alguna de las diversas conductas que se describen en el mismo, consistentes en la ejecución de actos de cultivo, elaboración, tráfico u otras acciones, encaminadas todas a ellas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, o bien la mera posesión con esos fines, y en el presente caso se trata del la conducta genuina de tráfico, en cuanto venta o entrega de cocaína a cambio de su precio y la tenencia de la misma con clara vocación de tráfico, inferida de la cantidad aprehendida y actos concretos controlados policialmente.

El objeto material del delito lo constituyen las drogas tóxicas, estupefacientes o las sustancias psicotrópicas y para determinar este concepto normativo ha de acudirse a normas extrapenales contenidas en determinados Convenios Internacionales que han sido suscritos por España y se han incorporado a nuestro ordenamiento jurídico, concretamente a las listas anexas a la Convención Única de Viena de 1961, que incluyen la cocaína entre las sustancias prohibidas (lista I del Convenio único sobre sustancias estupefacientes, BOE 4-11-1981). Siendo así que la cocaína ha sido considerada por la Jurisprudencia desde antiguo como una de las drogas que causan grave daño a la salud (Ver STS 1740/03 de 22 de diciembre, entre otras muchas), por concurrir en ella los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: ser lesiva para la salud, crear un alto nivel de dependencia en el consumidor, provocar un considerable número de fallecimientos y por su grado de tolerancia.

Por otra parte, este delito está considerado jurisprudencialmente como de peligro abstracto, dado que no se requiere necesariamente que se produzca un daño concreto en la salud de una persona, sino que es suficiente la realización intencionada de una actividad de las tipificadas, por considerarse peligrosa para el conjunto de la población, por el riesgo que puede causar en la salud de la comunidad. Su finalidad es precisamente la de impedir estas conductas por el peligro inherente que entrañan para la sociedad en su conjunto. La jurisprudencia ha declarado de manera reiterada que el hecho de realizar una sola venta, transmitiendo una dosis de droga configura este delito, por lo que resulta patente en el caso enjuiciado la comisión por la acusado Luis Manuel del delito imputado, al haber quedado acreditado que convirtió dicha ilegal actividad en su profesión, viendo los agentes directamente varias transacciones, y tal actividad la hacía en concierto con su tío Oscar, estando en posesión de más de un kilo de cocaína, y que estaban distribuyendo de la forma acreditada y con el reparto de papeles descritos.

I.- Exclusión del Tipo atenuado.-

No cabe aplicar el tipo atenuado, como pretende la defensa de Luis Manuel, por cuanto la interpretación jurisprudencial del segundo párrafo del art. 368 CP parte de su carácter excepcional. Como se dice en la STS nº 695/2014 de 29/10/2014 : "El fundamento material de la atenuación ha de relacionarse con aquellos supuestos en los que la antijuridicidad es menos intensa (escasa entidad del hecho) y aquellos otros en los que puede también ser menor el juicio de reproche que es propio de la culpabilidad (circunstancias personales del culpable). " En este caso los hechos objetivamente considerados no pueden calificarse como de escasa entidad, teniendo en cuenta que los acusados utilizaban su domicilio como lugar para guardar y traficar con la droga (cocaína) blindando cualquier intervención policial ante la inviolabilidad del domicilio, y que ha quedado acreditada la habitualidad de dicha actividad de tráfico ilegal.

Efectivamente, los acusados han profesionalizado su ilegal comportamiento, hasta el punto de estar viviendo de la venta de droga, adquiriendo Oscar bienes de lujo, como el mercedes decomisado, y teniendo unos ingresos importantes, según la cantidad de dinero incautado, que le hacen ser sujeto de un juicio mayor de reprochabilidad que al de su sobrino Luis Manuel y responder por la mayor intensidad del injusto, según el reparto de papeles que se establecieron y así se acreditó, al ser el sobrino, quien contacta con los consumidores y el tío Oscar quien le provee para ello dando salida a la droga acumulada.

Por otro lado, no concurre en ninguno de los acusados circunstancia personal que los haga merecedores de un menor reproche. La alegación de una necesidad por parte de Luis Manuel, a modo de causa de justificación o de inculpabilidad, no puede asumirse, pues no se ha justificado lo más mínimo ni ese estado de necesidad apremiante ni funcionalidad por ser mero consumidor. Como recordaba la STS 18612005, de 10 de febrero ".No cabe duda alguna que el tráfico de drogas, como la cocaína, constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos, se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el acusado.

En dicha línea de ponderación el caso concreto, es de señalar las SS.T.S. 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada. Así al referirse a la escasa entidad del hecho, se afirma que "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".

Dichas sentencias siguen diciendo "no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia (...). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad (...). Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (....) pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada (....). El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta (....) hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico".

Pues teniendo en cuenta dicha doctrina legal, en el presente caso, la cantidad encontrada en la habitación de Luis Manuel tampoco nos justifica la menor entidad, amén de estar a su disposición, pues así da salida en el ilegal tráfico del menudeo, la cocaína, encontrada en la habitación de su tío Oscar. Pero además estimamos que los hechos no pueden calificarse de menor entidad por no considerar la menor antijuridicidad derivada del lugar y circunstancias en que la droga es vendida, en el domicilio de los acusado que estaban profesionalizando por su habitualidad el comportamiento delictivo.

II.- Concurrencia del Tipo agravado.-

Por el contrario, estimamos que concurre el tipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 396.1.5º C.P. . La intervención policial encuentra en poder del acusado, en la habitación de Oscar tres envoltorios de color trasparente, conteniendo sustancia purulenta blanca, que reacciona positivo al reactivo de "coca test" con los siguientes pesajes: 816 gramos, 827 gramos y 109 gramos, respectivamente. Otra bolsa de plástico con idéntica sustancia con pesaje de 317 gramos y dio positivo al reactivo "coca test", y dos envoltorios envoltorios de plástico que reaccionan positivo al "coca test" con peso de 18,9 gramos. Dichas sustancias fueron entregadas en el laboratorio existente en las dependencias de Sanidad, procediéndose a la unificación pasando a ser la muestra M1 y tras practicar los correspondientes análisis químicos conforme los protocolos internacionales, resultaron contener cocaína con un peso bruto de 2.085,95 g, un peso neto de 2.011,32 g. y una pureza del 90,48%.

La jurisprudencia del TS ha considerado, en numerosas ocasiones, que para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, no es preciso que el acusado tenga una conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga objeto del delito, bastando para ello, la concurrencia del dolo eventual, cuando, como en el caso presente, el sujeto, en la situación concreta, debió albergar serias sospechas de que que su tío manejaba grandes cantidades dado el nivel de vida, dinero y bienes manejados, y la cantidad objeto de tráfico es significativa.

Y es que dicha cantidad de 750 gramos, es la tomada en consideración para valorar esa circunstancia por el Tribunal Supremo a raíz del acuerdo del Pleno de su Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 para la aplicación del artículo 369.1.5ª del Código Penal que la Acusación Pública les imputaba al superar, teniendo en consideración su pureza, la citada cantidad, incluso aplicando a favor del reo a la baja un 5 % en concepto de posible coeficiente de variación en la determinación de la riqueza.

III.- En otro orden de cosas, el delito contra la salud pública se considera consumado desde el mismo momento en el que se ha perfeccionado el acuerdo para su tenencia y distribución, pues la posesión mediata, preexistiendo pacto para su distribución perfecciona la infracción, máxime si se tiene en cuenta la configuración del delito como de mera actividad y de peligro abstracto. Se ha de insistir pues, que la Jurisprudencia, en este sentido, ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues el actual ordenamiento contempla otras formas de tenencia y así se puede estar ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. Precisamente, de no ser entendido así se dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia-droga con la que trafican. En tal sentido es de citar, por todas, las SsTS 56/2009, de 3 de febrero y 628/2010, de 1 de julio. "Por ello, están incluidos como detentadores materiales de la droga, ya que tienen disponibilidad sobre la misma, bien que muy limitada en ocasiones los transportistas y correos y los que hacen labores de guarda y custodia, realizando todos ellos comportamientos que conjugan los verbos favorecer y facilitar.".

En el presente caso, no solo poseían con pleno conocimiento una significativa cantidad de droga, con la distribución en dos paquetes antes indicada, con la finalidad última de proceder a su transacción, sino que efectivamente traficaban en pequeñas dosis, dándole salida al producto ilícito en el mercado de consumidores.

IV.- Finalmente, en cuanto a la valoración económica de la cantidad total de cocaína intervenida, partiendo del pesaje y de la riqueza de la misma, así como el informe sobre la valoración media de la droga en el mercado ilícito correspondiente al semestre de la fecha de su aprehensión (primer semestre de 2024 conforme se recoge al folio 62), elaborado por la Oficina Central de Estupefacientes (OCNE) de la Comisaría General de Policía Judicial, teniendo en cuenta además que sobre esta valoración no se ha efectuado impugnación alguna por las defensas de los encausados, se debe tener por acertados los criterios para la valoración a tal efecto derivados de dicha documentación y del propio atestado policial, si bien adaptándolos al pesaje neto que de la sustancia intervenida se efectuó al ser posteriormente analizada, estableciéndose, en el mercado ilícito del primer semestre de 2024, respecto de la cocaína en gramos un precio medio de 24,10 euros por gramo y el éxtasis 13.08 euro la pastilla una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores.

º.- Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas previsto y penado en el art. 563 C.P. y es que está acreditado que no sólo el acusado Oscar detentaba físicamente el arma prohibida, sino que tenía voluntad de ello, pues la tenía hace tiempo y la usaba para defender su propiedades. El tipo penal no requiere ser titular dominical, basta la detentación del arma y voluntad de poseerla ( STS 2123/1002, de 16 de diciembre ; 60/2013, de 2 de febrero). De hecho solo se suprime la tipicidad las posesiones fugaces y las momentáneas. Consecuentemente la tipicidad se afirma cuando el autor detenta un arma, en funcionamiento, con la voluntad de tenerla a su disposición ( STS 1071/2006, de 8 de noviembre), sin que ese ánimo incorpore una voluntad de tenerla como propia, pues lo relevante es la disponibilidad del arma ( STS 685/2012, de 20 de septiembre).

TERCERO.- Participación.-

Son responsables criminales en concepto de autores del delito contra la salud pública descrito ambos acusados, Oscar y Luis Manuel, por la actuación directa, personal y de común acuerdo en la ejecución de los hechos declarados probados ( art. 28 del C. Penal), habiéndose acreditado, tal y como se recoge en el fundamento anterior, el reparto de papeles en la ejecución de la empresa criminal a lo largo del tiempo de los mismos.

Respecto del delito de tenencia ilícita de armas es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Oscar, por estar acreditada la tenencia del arma prohibida en disposición perfecta de usarla y siempre bajo su exclusivo dominio y voluntad.

CUARTO.- Individualización de la pena y comiso. Circunstancias modificativas y Penalidad.

º.- No concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal. El hecho alegado por Luis Manuel de haber sido consumidor, no es suficiente. Ni existe prueba alguna de merma de conciencia o voluntad, ni tal comportamiento antijurídico acreditado está explicado de ningún modo en atención a su funcionalidad, no consta que cometieran el hecho por su dependencia a los psicotrópicos. Es doctrina reiterada de la Sala Segunda (120/2014 de 26 de febrero; 856/2014 de 26 de diciembre; 866/2015 de 30 de diciembre; 133/2016 de 24 de febrero o 133/2017 de 4 de marzo, entre otras) la que sostiene que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

La circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

º.- El artículo 368 en su vigente redacción, castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas referido a sustancia que causa grave daño a la salud con la pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito, y al tratarse del tipo agravado del art. 369.1.5ª C. P., será la superior en grado de seis a nueve de prisión y multa del tanto al cuádruplo.

Rechazada la aplicación del tipo atenuado del inciso segundo del precepto (en cuanto posibilita la reducción de la pena en un grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable), tal y como se ha razonado anteriormente, al amparo de lo dispuesto en el art. 66.6 C.P., este Tribunal estima que la penalidad más ajustada a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del acusado Luis Manuel, que reconoció su ilegal actividad delictiva en el tráfico del menudeo aunque lo sea dando salida a la droga de su tío, es la mínima de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA del tanto del valor de la sustancia (120.000 euros). Por el contrario en el caso del acusado Oscar, estimamos que su comportamiento, merece mayor reproche, al ser quien se vale de su joven sobrino para el menudeo y dar salida al acopio de droga, asumiendo menores riesgos de ser visto, pero obteniendo mayores réditos de la ilegal actividad prolongada en el tiempo, habida cuenta la gravedad de los hechos inferida de la habitualidad, tipo de droga y cantidad de sustancia intervenida, por lo que el daño potencial a la salud de los consumidores y su prolongación en el tiempo, entendemos, justifican dicha individualización propuesta por el Ministerio Fiscal y fijarla en SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA del duplo del valor de la droga (240.000 uros).

Dicha pena de Multa no lleva aparejada la responsabilidad personal subsidiaria al superar los cinco años ( art. 53.3 C.P. .

Respecto del delito de tenencia ilícita de armas, da la menor nocividad que la de un arma de fuego, procede imponerle la mínima de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

º.- Comiso.- Respecto al dinero intervenido y vehículo Mercedes, dado que el acusado Oscar no acredita por su trabajo o el de otra persona de su entorno la lícita procedencia, existiendo un indicio muy poderoso de ser el dinero y el vehículo adquirido producto de dicho tráfico que realizaba en la casa, donde se encontró droga, utensilios, y donde efectuaba las transacciones, procede acordar su comiso definitivo, así como comiso del de la defensa eléctrica y machete usado para sus ilegales manejos conforme lo arts 374.1 y 127 .1 C.P. por ser armas prohibidas y su destino legal, puesto que conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta en este caso, al amparo de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal, el comiso de la totalidad de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda (su destrucción), así como de los efectos e instrumentos del delito (dinero, vehículo y defensa eléctrica y machete).

QUINTO.- Situación personal.

Dada la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza en que se encuentran ambos acusados condenados en la instancia, a la vista de las graves penas impuestas procede mantener la situación en el plazo máximo, caso de que la presente sentencia sea recurrida, con el fin de garantizar la efectividad de su ejecución, pues la misma, por su entidad, incrementa el riesgo de fuga ( art. 504.2 inciso segundo, de la Lecrim) .

SEXTO.- Costas

El artículo 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito y el TS ha hecho aplicación de ese precepto considerando que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y artículos 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cfr. SSTS 379/2008, 12 de junio y 939/1995, 30 de septiembre).

Concurriendo en la causa dos acusados y pluralidad de delitos (dos delitos) debe fijarse la proporción que corresponde a esta responsabilidad. De modo que deben imponerse las costas de este juicio a la condenada, con base en lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 CP, y dividirse entre acusados y delitos, por lo que Oscar deberá abonar las ? partes y Luis Manuel el ? restante.