Sentencia Penal 434/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 5, Rec. 1119/2024 de 02 de diciembre del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de doña Lidia recurre la sentencia de fecha 17 de julio de 2024, dictada respecto de don Cirilo por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito nº 122/24, en la que se absolvía a éste del delito de quebrantamiento de condena en el ámbito familiar, violencia de género, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal, que únicamente la misma y el Ministerio Público le imputaban, alegándose error en la valoración de la prueba por el órgano a quo y, por ende, por vulneración del principio constitucional de la tutela judicial efectiva, en la medida que, a juicio de la apelante, de la actividad probatoria desplegada en el plenario quedaban suficientemente adverados los hechos objeto de acusación, así como la insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica y el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia. En concreto, se alega que concurrirían los requisitos exigidos para la apreciación del delito de quebrantamiento del artículo 468.2 del Código Penal pues el encausado, conocedor de la existencia de la prohibición de comunicación y de las consecuencias de su incumplimiento, le habría enviado a la apelante de forma consciente y voluntaria una solicitud de amistad vía Facebook, reconociendo en el plenario que disponía de una cuenta en esa red social. Se indica que en la sentencia se habría dado por bueno, sin prueba alguna, que su cuenta habría sido utilizada desde otro dispositivo, lo cual, pudiendo constituir un presunto delito de usurpación, no habría sido denunciado, sin que tampoco el mismo haya manifestado que le constaran solicitudes de amistad a otras personas ni que la pudiera haber enviado de forma involuntaria, por lo que se sostiene que sólo él habría podido enviar conscientemente esa solicitud. Se añade que se no podría relativizar lo ocurrido por el hecho de que no haya establecido ningún otro tipo de contacto, siendo así que el encausado ha negado los hechos, pese a lo cual en la sentencia de instancia, de forma contradictoria con lo declarado por éste, se sostiene que habría enviado la solicitud de amistad de manera involuntaria y que no existiría un incumplimiento reiterado. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, dictando una sentencia condenatoria.

El Ministerio Fiscal, con ocasión del traslado del referido recurso de apelación, y con base también en la alegación de error en la valoración de la prueba, se adhirió al mismo, haciendo suyas las consideraciones expuestas por la parte recurrente, añadiendo que era de apreciar irracionalidad en la motivación fáctico de la sentencia. En concreto, se indica que sería contradictorio que se sostenga que el encausado no ha intentado ponerse en contacto con la víctima cuando, como habría quedado acreditado, le habría enviado la solicitud de amistad a través de la red social Facebook, cuestionándose también que se considere que dicho envío no sería constitutivo de delito porque, por más que no hayan existido otros intentos de comunicación, ello no sería prueba de que la solicitud se enviara por error, como habría alegado el encausado, y porque el artículo 468.2 del código Penal en ningún caso requiere para la consumación del delito que los quebrantamientos tengan que ser reiterados o que, en este caso, los intentos de comunicación tengan que ser repetitivos. Bastando un solo acto de quebrantamiento para su consumación. Razones por las que se considera que procede anular la sentencia de instancia al incurrirse en ella en un error patente, carecer de motivación, introducir una motivación extravagante o irracional o realizar una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, declarándose la nulidad de la sentencia y ordenándose la celebración de un nuevo juicio oral.

SEGUNDO.- El actual ordenamiento procesal del recurso de apelación contra las sentencias penales impide una revisión peyorativa para el encausado absuelto, excepto en los casos de mera valoración jurídica de los hechos previamente determinados.

Este ordenamiento introduce mayores restricciones a la posibilidad de revisión de sentencias absolutorias o de agravación de las condenatorias fundada en un nuevo examen de las pruebas, al limitar la capacidad condenatoria del tribunal de apelación a pronunciamientos basados exclusivamente en la consideración jurídica de los hechos. La norma procesal, tras la reforma introducida por la Ley de 41/2015, de 5 de octubre, no admite otras posibilidades y, por supuesto, no ha contemplado previsión alguna sobre la celebración de una vista pública o de un segundo juicio que permita un nuevo pronunciamiento del órgano de apelación, con las exigencias derivadas del derecho a un juicio justo, en los términos derivados de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (artículo 6 del Convenio).

1º.- Así la nueva redacción del artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada por Ley 41/2015, en vigor desde el 6 de diciembre de 2015, que recoge la actual doctrina establecida por el Tribunal Constitucional y da solución al problema de recurribilidad de sentencias absolutorias, cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre 28/2008, y STC 191/2014, de 17 de noviembre, FFJJ 10 y 11), asumida igualmente por el Tribunal Supremo (vid STS 998/2011, de 29 de septiembre, FJ 7º, así como por las recientes STS 400/2013, de 16 de mayo, STS 517/2013, de 17 de junio, STS 1014/2013, de 12 de diciembre y STS 122/2014, de 24 de febrero, que limitan la facultad revisora a errores jurídicos o de subsunción), de acuerdo con el derecho a un proceso con todas las garantías, por un lado, y por otro, con el derecho de defensa ( artículo 24.2 de la Constitución española), exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal solo puede ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta doctrina se fundamentaba en otras resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de tal forma que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no podía, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, § 27 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España).

2º.- En suma, en aplicación de esta doctrina, las posibilidades de revisión en segunda instancia de una sentencia absolutoria o su agravación, con revisión de los hechos, quedaban bastante limitadas y, en todo caso, la variación del pronunciamiento sobre culpabilidad, exigía la celebración de vista pública posibilitando la audiencia del acusado. De acuerdo con esta doctrina, quedaban excluidos de esta limitación los pronunciamientos de condena o agravación dictados en segunda instancia por error en la aplicación de norma jurídica. Según se expone en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 892/2016, 25 de noviembre, en un supuesto procesal que obligaba a contrastar el resultado de pruebas documentales con otras de naturaleza personal que "se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio". A modo de conclusión, se añade en dicho precedente que "sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio".

3º.- Como se ha anticipado, estos planteamientos han quedado reflejados en la actual redacción del artículo 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducidos por la Ley 41/2015, vigente a partir del 6 de diciembre de 2015. Así, a tenor del artículo 790.2, párrafo tercero, "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada." siendo así que, si bien conforme al párrafo primero del artículo 792.2 "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.", también en su párrafo segundo se prevé que "No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.".

TERCERO.- En el presente caso, es cierto que la acusación particular interesa de forma expresa en su recurso la condena en segunda instancia del encausado sobre la base del alegado error en la valoración de la prueba padecido en la misma (posibilidad de condena en segunda instancia vedada en el artículo 792.2, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) . No obstante, no cabe duda que si bien es cierto que no interesa formalmente en su recurso de apelación la nulidad de la sentencia de instancia, incluso con la posibilidad de que se acuerde la celebración de un nuevo juicio oral con un Juez a quo distinto ( artículo 792.2, párrafo segundo, de la citada Ley procesal penal), también lo es que dicha petición puede entenderse implícita dentro de la voluntad impugnativa del pronunciamiento absolutorio que late en el recurso, pues se encuentra ínsita en las alegaciones sí correctamente articuladas y referidas al error de la valoración de la prueba, evidenciándose, según la recurrente, un error patente y las contradicciones de los razonamientos de la instancia en relación con la prueba practicada en el plenario. A ello se une que el Ministerio Fiscal, al adherirse a dicho recurso, sí interesa de forma expresa en su recurso adhesivo de apelación la nulidad de la sentencia de instancia, incluyendo la petición de que se acuerde la celebración de un nuevo juicio oral con un Juez a quo distinto (artículo 792.2, párrafo segundo), fundamentando dicha petición en la alegación de error de la valoración de la prueba, estando también orientadas sus alegaciones a poner en evidencia que, a su juicio, la valoración de la prueba que se efectúa en dicha sentencia no es ajustada a las reglas de la razón, exponiendo así su falta de racionalidad al resultar contradictoria con la prueba efectivamente practicada.

Centrada así la cuestión, ha de entrarse en el análisis de la petición de nulidad planteada.

I.- Con carácter previo, cabe recordar que este tribunal en su función revisora cuenta con límites para la valoración de pruebas personales, al estar íntimamente vinculada la misma a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación español no incluye repetición del juicio oral; pero es que además, al tratarse de una sentencia absolutoria, la doctrina constitucional antes referida y la derivada del Tribunal Europeo de Derecho Humanos veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la valoración de pruebas, cuya práctica exija la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos y los acusados, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, también debe recordarse que el derecho a la tutela judicial efectiva, como recuerda la STC 50/2014, de 7 de abril y la STS 720/2014, de 22 de octubre, entre otras, comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto 25/2000, de 31 de enero 221/2001, de 31 de octubre y 308/2006, de 23 de octubre, por todas).

En efecto, y como también se señala en la STC 107/2011, de 20 de junio, recordada en la STS 496/2012, de 8 de junio, "Es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, lo que implica, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación contenga una fundamentación en Derecho, esto es, no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre; 30/2006, de 30 de enero; y 82/2009, de 23 de marzo).".

Igualmente, el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, incurriendo en error patente y vulnerando de esta forma lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos de Constitución española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011, de 23 de febrero y 188/2015, de 9 de abril).

Por ello una resolución judicial vulnerará el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva tanto cuando carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, como cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto, como ha dicho el ATC 284/2002 de 15.9, que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas" ( STS 770/2006, de 13 de julio).

En particular y por lo que respecta a la motivación de las sentencias absolutorias, en la STC 169/2004, de 6 de octubre, se argumenta lo siguiente: "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril; 34/1997, de 25 de febrero; 157/1997, de 13 de julio; 200/1997, de 24 de noviembre; 116/1998, de 2 de junio; 2/1999, de 25 de enero; 147/1997, de 4 de agosto; 109/2000, de 5 de mayo). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad". Y en el mismo sentido se pronuncia la STC 115/2006, de 24 de abril.

Igualmente, y en esa misma línea respecto de la motivación de las sentencias absolutorias, cabe citar la más reciente STC, del Pleno, 72/2024, de 7 de mayo, en la que, tras recogerse los anteriores razonamientos, se indica que "Así lo expusimos en la STC 112/2015, de 8 de junio, FJ 5, al señalar que la motivación del juicio fáctico de una sentencia absolutoria -en contraposición a la de una sentencia condenatoria- tiene una exigencia de menor contenido en cuanto que su razonamiento no se dirige a destruir la presunción inicial de inocencia sino a exteriorizar que la prueba practicada no la desvirtúa en absoluto o con suficiente intensidad. Con cita de las SSTC 158/2002, de 16 de septiembre, FJ 6; 30/2006, de 30 de enero, FJ 5; 82/2009, de 23 de marzo, FJ 6, y 107/2011, de 20 de junio, FJ 2, añadimos entonces que "la motivación de la resolución absolutoria habrá de expresar aquellos elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que la fundamentan, sin expresar un juicio fáctico o de subsunción que constituya una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incursa en un error patente, por la que la aplicación de la legalidad haya sido tan solo una mera apariencia". ".

En dicha STC, del Pleno, 72/2024, de 7 de mayo, también se recuerda que "La posibilidad de recurso para la revisión de un fallo absolutorio a petición de la parte acusadora está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico y es consecuencia lógica del sometimiento del ius puniendi a reglas procesales y sustantivas. En un Estado constitucional de Derecho, las decisiones penales se justifican por haber sido adoptadas de acuerdo con los procedimientos establecidos en la ley y ser respetuosas con el contenido de los derechos fundamentales. Por ello, una vez establecido legalmente el recurso que permite la revisión en segundo o posterior grado de una sentencia absolutoria (sea en apelación o casación), su régimen, en cuanto a su admisión y resolución se rige por el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 CE: es un derecho de configuración legal que, cuando se ejercita, exige también como respuesta una resolución fundada en Derecho sobre la pretensión impugnatoria ejercitada.".

Esta falta de motivación suficiente y adecuada constituye un vicio procedimental generador de indefensión para las partes, incluible en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por tratarse de una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, motivo de nulidad, que es lo directamente pretendido por el Ministerio Fiscal y, de forma implícita por la acusación particular. Al haber petición expresa de nulidad, aunque no en pocas ocasiones se ha apreciado también esa petición cuando la misma se encuentra ínsita o resulta implícita en los razonamientos del recurso articulado, se cumple con la exigencia del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.". A ello debe añadirse que la solución de la nulidad se ha visto refrendada con la nueva redacción de los artículos 790.2, párrafo tercero, y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los términos antes analizados para la tramitación de los recursos de apelación.

II.- Sentadas las anteriores premisas, la Sala entiende que la sentencia recurrida contiene una motivación solo aparente, y en todo caso insuficiente e irracional, incurriendo en error patente, habiéndose tenido en cuenta elementos de juicio que, a modo de posible justificación exculpatoria, ni siquiera fueron planteados formalmente por la defensa ni, más allá de ser esbozados por el encausado, no han sido objeto de acreditación alguna; además de efectuarse una tan expresa como incorrecta referencia al principio de mínima intervención del derecho penal que, como tal, en modo alguno puede sustentar un pronunciamiento absolutorio. De ahí que el razonamiento en el que se funda el pronunciamiento absolutorio es arbitrario e irrazonable, en tanto contrario a lo obrante en la causa, alcanzándose de ese modo en la sentencia de instancia las conclusiones sobre las que se sustenta la no acreditación de los hechos objeto de acusación.

En efecto, la absolución del encausado se fundamenta en unas premisas erróneas, con claro apartamiento de las máximas de experiencia y de la lógica valoración de la prueba. Así, en lo que se refiere a la declaración del encausado, el mismo nunca indicó que había podido enviar por error una solicitud de amistad a la apelante, pues desde un principio negó ese envío y afirmó en el plenario que desconocía como había podido llegarle a la denunciante una solicitud enviada desde su cuenta de Facebook, añadiendo que desconocía si su cuenta pudiera haber sido "robada" por otra persona, introduciendo únicamente el comentario de que le habían llegado notificaciones de que había sido usada desde otros dispositivos (nada se ha acreditado al respecto, y la simple práctica de cualquier usuario medio determina que incluso una simple cuenta de correo electrónico, cuando es abierta por el propio titular a través de un dispositivo distinto del habitual, envía a la propia cuenta una alerta de seguridad), sin poder por ello afirmar si le habían "robado" o no su cuenta de Facebook. Es el Juez a quo el que, sin base alguna en la prueba practicada (reducida a las declaraciones del encausado y de la denunciante) viene a introducir en la sentencia de instancia esa posibilidad el envío inconsciente o por error . Lo que no deja de ser una simple elucubración sin sustento probatorio alguno, ni siquiera el de aquél al que se pretende atribuir ese pretendido error en el envío.

Tampoco es admisible que se haya sustentado la absolución en un pretendido juicio de proporcionalidad a fin de ponderar la gravedad de los hechos. Los únicos hechos que debían ser objeto de enjuiciamiento se reducían en este caso a si el encausado, siendo consciente de la existencia de la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación con la Sra. Lidia (lo que nunca ha negado), había o no enviado a la apelante una solicitud de amistad a través de la red social Facebook. Nada más. Y de resultar acreditado ese envío, no cabe duda de que ello supondría un incumplimiento de dicha prohibición pues, contrariamente a lo sostenido en el recurso y con carácter general, el delito imputado se consuma incluso con un simple acto de quebrantamiento de la prohibición de aproximación y/o comunicación, no requiriéndose en ningún caso una actuación reiterada en tal sentido, como de forma manifiestamente errónea se sostiene en la sentencia de instancia. El legislador ha delimitado de forma clara los contornos de dicha figura delictiva y, como se recuerda en la STS 778/2010, de 1 de diciembre, subrayado no incluido, en cuanto a su finalidad "..., el tipo objetivo del delito del art. 468.2 CP sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima. Otra interpretación del tipo objetivo contenido en el art. 468.2 CP sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple.". De este modo con dicho tipo penal, además de otros bienes jurídicos (el debido cumplimiento de los mandatos judiciales), se trata de proteger a la víctima, buscándose el efecto inmediato de alejar al condenado de la misma y de su entorno y evitar que se aproxime o comunique con ella, dotándola de un necesario espacio de seguridad. Otra cosa muy distinta es que la entidad o gravedad de ese incumplimiento, para el caso de que finalmente el mismo resultase debidamente acreditado, se pueda tener en cuenta en el momento de graduar la pena; tal y como de forma expresa se recoge en el inciso final de la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal.

Igualmente, se sustenta en la instancia la absolución en la aplicación del principio de mínima intervención del derecho penal. Razonamiento que, por manifiestamente erróneo, ha de ser rechazado de plano.

En efecto, con relación al llamado principio de intervención mínima, en cuando dirigido a evitar la intervención del derecho penal, evitando criminalizar una determinada conducta, se debe recordar que el mismo no es un principio de interpretación del derecho penal, sino de política criminal, y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe, mediante la fijación de los tipos y las penas, fijar los límites de la intervención del derecho penal ( STS 816/2014, de 24 de noviembre). Consideración en la que ya se insistía en la STS 448/2013, de 27 de mayo, cuando se señala que "La consideración del derecho penal, como "ultima "ratio", trata de reducir su aplicación al mínimo indispensable para el control social lo que puede ser un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.".

Asimismo, en la STS 73/2018, de 13 de enero, en la que se aborda la comisión de un delito urbanístico del artículo 319 del Código Penal, se razona que "Es impertinente aquí, por otra parte, la referencia al principio de intervención mínima. No es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal. Va dirigido fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación de los tipos y las penas concretar los límites de la intervención del derecho penal.".

Partiendo de esta premisa, no resulta en modo alguno pertinente que se acuda al principio de intervención mínima del derecho penal para sustentar un pronunciamiento absolutorio pues no es un principio de interpretación del derecho penal, sino atinente al legislador. De este modo, una vez que se ha tipificado como delictiva la conducta descrita en el artículo 468.2 del Código Penal, no puede esgrimirse dicho principio para evitar su aplicación pues ya fue valorado por el legislador para, pese al mismo, configurar el citado delito.

Se ha incurrido así en omisiones, errores, inexactitudes y falta de una mínima y adecuada explicación del proceso racional a través del cual, pese a la necesidad de efectuar y explicitar un análisis conjunto de las pruebas, se alcanza la conclusión absolutoria sostenida en la sentencia de instancia. Todo lo cual reduce el razonamiento de la sentencia analizada a una aparente motivación, que no es tal dada su irracionalidad y sesgo.

En definitiva, aun conteniendo la sentencia de instancia una aparente motivación sobre la valoración de la prueba practicada, lo cierto es que la misma resulta irracional al sustentarse en una valoración sesgada, errónea y parcial del material probatorio, valorando incluso alegaciones y manifestaciones no expresamente introducidas o efectuadas en el plenario, sin que se explicite de manera racional las conclusiones alcanzadas respecto de la prueba de descargo en atención a buena parte de la prueba de cargo que también se practicó, pretiriéndose en ocasión este material probatorio o exponiéndose simplemente en la resolución sin una verdadera confrontación con el que al final únicamente se tuvo en cuenta. Necesaria confrontación racional que, al no haberse efectuado en realidad, impide concluir si, pese a esa prueba de cargo obviada o no realmente analizada frente a la que sí se tuvo en cuenta, la conclusión absolutoria alcanzada podría o no seguir manteniéndose.

Por todo lo razonado, procede estimar el recurso de apelación, declarando su nulidad y la del juicio oral, revocando la sentencia de fecha 17 de julio de 2024, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito nº 122/24, devolviéndose las actuaciones al mismo para que por Magistrado distinto de la que presidió la vista (cuya imparcialidad se entiende afectada en tanto que ha entrado a valorar la prueba practicada y se ha pronunciado sobre las pretensiones de fondo planteadas por las acusaciones y la defensa) se celebre nuevo juicio oral y se dicte nueva sentencia en la que se condene o absuelva al encausado de los hechos y del delito respecto de los cuales viene siendo objeto de acusación.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,