Sentencia Penal 15/2025 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 5, Rec. 1168/2024 de 20 de enero del 2025

PRIMERO.- La representación procesal de don Herminio recurre la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2024, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, en su Juicio Rápido por Delito nº 147/24, en la que se le condenaba como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena en el ámbito familiar, violencia de género, previsto y penado en los artículos 74 y 468.2 del Código Penal, por error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico. En concreto, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se sostiene que la redacción de los hechos probados no se podría extraer de la prueba practicada, afirmándose que, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la condena se sustentaría en meras posibilidades, sospechas o presunciones, sin que concurra una mínima y suficiente prueba de cargo, tachándose también de incongruentes los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia. Se indica, con relación al día 11 de marzo de 2024, que la declaración del perito don Hugo habría corroborado la versión del apelante, indicando que éste residía en una zona de baja cobertura, lo que podría justificar la desconexión del dispositivo, reflejando separación del brazalete, señalando también el citado perito que no tenía información del mantenimiento que se le habría realizado al mismo, de lo que se concluye que el perito, que se tacha de titubeante sobre este particular, no podía afirmar ni negar nada respecto de las posibles incidencias del mismo, enumerándose las contestaciones del Sr. Hugo que, a su juicio, darían a entender que desconocía si en efecto el dispositivo había sufrido o no incidencias, por lo que no podría afirmar si el mismo funcionaba correctamente. Se sostiene que, si bien la testigo María Virtudes no compareció al acto del juicio, en su declaración judicial la misma reconoció que no había visto al encausado y que éste no había intentado ponerse en contacto con ella, así como que consideraba que el dispositivo del mismo no funcionaba correctamente y que tenía conocimiento de que recientemente se lo habían cambiado, porque así se lo había indicado la Guardia Civil, sin que desde ese momento se hubiesen producido más incidencias. Respecto del día 16 de marzo de 2024 se sostiene que no se habría tenido en cuenta que el testigo don Juan Carlos relató que ese día se encontraban hormigonando en una obra de un chalet, efectuándose con el teléfono móvil del testigo las fotos que obran en la causa, indicándose que en la sentencia, para descalificar dicho testimonio, se indicaría que no se mostraba la fecha de toma de la foto, por lo que no se podría conocer si se realizó en esas fechas. Se añade que en la sentencia de instancia tampoco se haría mención alguna a las conversaciones adveradas en instrucción como mantenidas por el apelante con la Unidad de Violencia de Género de la Guardia Civil, de las que se afirma que se derivaría, sin género de dudas, que el dispositivo no funcionaba correctamente el 9 de abril, constando la ubicación enviada a dicha unidad, la cual está totalmente alejada de la zona de exclusión que reflejaba el dispositivo. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, absolviéndose al apelante del delito continuado de quebrantamiento por el que ha sido condenado.

SEGUNDO.- El único motivo de apelación, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refiere a la alegación de error en la valoración de la prueba, en los términos ya expuestos en el fundamento de derecho anterior.

I.- Constituye doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, la que mantiene que el derecho fundamental del encausado a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. La exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas "perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo". Distinto es que no exista prueba válida sobre la que se haya sustentado la condena, o se evidencia un razonamiento erróneo y arbitrario en la exposición de la misma, afectándose de este modo al derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española.

Así, tal y como, entre otras muchas, se recoge en la STS 1231/2009, de 25 de noviembre, según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008). Y es doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008).

En efecto, la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o constatada y ratificada en el acto del juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. Es doctrina consolidada y reiterativa del Tribunal Supremo la que señala que, la invocación del tal derecho fundamental permite al Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir, que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en su práctica; y, d) una prueba racionalmente valorada, lo que conlleva que de la practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( SSTS 496/2014, de 17 de junio o 303/2017, de 27 de abril).

Como se recuerda en la STS 622/2015, de 23 de octubre, y se ha señalado de forma reiterada, el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control vía recurso se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

II.- Conforme se dispone en el artículo 468.2 del Código Penal, "Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada.".

Para estimar la comisión del tipo penal de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 del Código Penal, es preciso que en la conducta del encausado concurran los siguientes elementos: 1) el primero, normativo, consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; 2) el segundo, objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y 3) el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

En todo caso, como se recuerda en la STS 675/2013, de 21 de junio, el tipo objetivo del delito del artículo 468.2 del Código Penal, como también se dice en la STS 778/2010, de 1 de diciembre, sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima. Otra interpretación del tipo objetivo contenido en el artículo 468.2 del Código Penal sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple.

Igualmente, en el artículo 468.3 del Código Penal se dispone que "Los que inutilicen o perturben el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos que hubieran sido dispuestos para controlar el cumplimiento de penas, medidas de seguridad o medidas cautelares, no los lleven consigo u omitan las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento, serán castigados con una pena de multa de seis a doce meses.".

La comisión de este tipo penal no requiere como supuesto de hecho el comportamiento de aproximarse, invadiendo la distancia de seguridad, y/o comunicarse con la persona protegida. El legislador ha establecido en dicho precepto una modalidad atenuada ante la evidencia de la necesidad de garantizar que el funcionamiento del mecanismo electrónico de control no quede al puro arbitrio del sujeto al que se le impone la pena o la medida cautelar.

A tenor del preámbulo de la reforma que ha introducido el citado tipo penal (Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo), la figura nace para resolver los problemas que se cernían sobre la calificación penal de la conducta del investigado o penado, indicándose al respecto que "..., en relación con los dispositivos telemáticos para controlar las medidas cautelares y las penas de alejamiento en materia de violencia de género, se están planteando problemas sobre la calificación penal de ciertas conductas del imputado o penado tendentes a hacerlos ineficaces, a las que se alude en la Circular 6/2011, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación a la violencia sobre la mujer. Por ello, se considera adecuado tipificar expresamente estas conductas dentro de los delitos de quebrantamiento, a fin de evitar que queden impunes los actos tendentes a alterar o impedir el correcto funcionamiento de dichos dispositivos.".

III.- En el recurso de apelación se sostiene que se debió valorar la declaración sumarial exculpatoria prestada por la testigo doña María Virtudes. Tal pretensión debe ser rechazada de plano en tanto que carece de base legal alguna.

Dicha declaración sumarial no puede ser tenida en cuenta pues, si bien se propuso para su práctica en el plenario la declaración de la Sra. María Virtudes, lo cierto es que, ante su incomparecencia, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa renunciaron a su declaración en el juicio oral como potencial prueba testifical, lo que veta cualquier uso probatorio de la declaración (cualquiera que fuese su sentido, inculpatorio o exculpatorio) que la misma pudo haber prestado en fase de instrucción, sin que en ningún caso sea dable acudir a la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues, siendo renunciado su testimonio, no es de apreciar la concurrencia de las excepciones previstas en dicho precepto.

En efecto, debe recordarse que, como principio general, las únicas pruebas que pueden ser objeto de valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son las efectivamente propuestas y practicadas en el juicio oral bajo los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, quedando al margen del acervo probatorio todos aquellos medios con potencialidad probatoria que, pudiendo constar en las actuaciones o estar a disposición de las partes su señalamiento, no han sido propuestos o debidamente practicados en el plenario, pues no debe olvidarse que en el juicio oral no pueden practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas ( artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , sin más excepciones que las previstas en los artículos 729 y 730 de la citada Ley procesal y sin perjuicio de las especialidades establecidas en materia de proposición de prueba en los artículos 786.2 y 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Procedimiento Abreviado. En esta misma línea y a modo de simple ejemplo cabe referir la STC de 22 de julio de 2002, citando las anteriores 31/1981 de 28 de julio y 161/1990 de 19 de octubre, cuando en la misma se recuerda que "... únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...". Por ello no pueden ser objeto de valoración los elementos o circunstancias que no han sido ni introducidos debidamente en el procedimiento como prueba propuesta por las partes y efectivamente practicada en el juicio oral ni, por ende, objeto de la debida contradicción.

La declaración sumarial de un testigo, por más que se documente en la causa, no constituye un documento, sino una prueba de carácter personal, y la regla general, con las únicas excepciones previstas en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es que las declaraciones de los testigos, a fin de poder ser valoradas como pruebas, se practiquen en el juicio oral. De ahí que, al no formar parte de la prueba propuesta y admitida (en este caso, se renunció por las partes a su práctica en el plenario), las declaraciones testificales que se hayan podido prestar durante la fase de instrucción, al no ser prestadas en el plenario, no forman parte del acervo probatorio que puede ser valorado a fin de dictar sentencia, ni siquiera mediante su pretendida introducción mediante la fórmula de dar la documental por reproducida, en tanto que las declaraciones prestadas en fase de instrucción, en ausencia del testigo, sólo pueden ser introducidas en el plenario mediante su lectura expresa y en los supuestos taxativamente establecidos en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Además, ni siquiera se podría dar por cumplido lo preceptuado en los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante el formalismo de uso forense "por reproducida", pues en este caso no se garantizaría la contradicción (confr. STEDH de 24 de 11 de 1986 "caso Unterpertinger" y de 6 de 12 de 1988 "caso Barberá, Messegué y Jabardo"), por lo que no se puede tener por debidamente practicada la prueba (reproducción en juicio de la declaración prestada por la citada testigo en sede judicial). Así, la fórmula "por reproducida" que aparentemente permite al Tribunal tener en cuenta las declaraciones prestadas en el sumario, atenta a los principios de un juicio justo y es estimada improcedente por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo (Sentencias 72/1994, de 27 de enero y 384/1995, de 16 de abril).

IV.- Partiendo de las anteriores premisas y entrando a analizar el motivo de apelación aducido, referente al error en la valoración de la prueba, se debe indicar que, ante la incomparecencia de la testigo Sra. María Virtudes, a cuyo testimonio renunciaron las partes en el plenario, y dado que la declaración del testigo de la defensa don Juan Carlos tenía una finalidad exculpatoria, la condena dictada en la sentencia de instancia se fundamenta única y exclusivamente en el contenido de los informes emitidos por el Centro Cometa.

Sobre la validez como única prueba de cargo de este tipo de documentos se ha pronunciado este Tribunal en su reciente Sentencia nº 423/2024, de 21 de noviembre (Rollo de Apelación Sentencia Delito nº 1344/24). En dicha resolución se razonaba, subrayado no incluido, que "En orden al motivo aducido, el error en la valoración de la prueba, por falta de eficacia de los informes del Centro Cometa al no estar ratificados por su autor, el mismo se encuentra estrechamente vinculado con el derecho a la presunción de inocencia ex art. 24 CE, en cuanto que se niega el valor de prueba de cargo de la así apreciada para enervarlo, y es que es la única prueba de cargo sobre la que descansa el fallo condenatorio. Y es que desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la defensa consagrados en el art. 24.2 CE, si bien la función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad es la investigación de los delitos y la comprobación de sus presuntos autores, estando facultados para practicar las diligencias, en las oficinas públicas y en centros privados, en el presente caso los señalados informes lo son de un centro privado, no tienen ninguna plasmación policial, al menos nada se dice en la sentencia impugnada de que hayan excitado la intervención policial para su investigación, y de esta forma pasar a formar parte del atestado policial, y fueron impugnados en el escrito de defensa.

Ello nos lleva a analizar la fuerza probatoria de los distintos supuestos de prueba pericial en orden a su posible eficacia e impugnación, cuando los mismos no han excitado el celo o actividad policial, pues tales informes, por contener datos técnicos, han de enmarcarse en dicha categoría de pericial documentada. En este punto la sentencia del TS 53/2001, distingue:

- Periciales documentadas con privilegio legal.

En el caso del procedimiento abreviado se opera una identificación ope legis entre los informes emitidos por Laboratorios Oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias estupefacientes, cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas, y la prueba documental ( art. 788.2 LECrim) . La mera impugnación formal no impide su valoración, previa su introducción como prueba documental, sin necesidad de ratificación (Pleno no jurisdiccional de 25-5-2005).

- Periciales preconstituidas, según denominación del Tribunal Constitucional que remite al art. 726 LECrim para su valoración ( ATC 26-9-2005, con cita AATT. 164/95, de 5-6 393/90 y SSTC 24/91 y 143/2003) y que comprende partes de asistencia, informes forenses, tasaciones practicadas por perito judicial, actas policiales, entendiendo por tales aquellas actuaciones policiales objetivas e irrepetibles ( STC 303/93), recogida del cuerpo, los efectos e instrumentos del delito, los croquis o fotografías levantadas sobre el terreno o la misma comprobación de la alcoholemia. No precisan ratificación si no son impugnados materialmente, no bastando la mera impugnación formal.

- Pruebas documentadas con privilegio jurisdiccional consolidado.

El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 21-5-99, punto 2º, afirmó la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno.

Es el caso de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, basados en conocimientos especializados, que no precisan de ratificación para ser valorados, salvo en caso de impugnación tempestiva y con contenido material, STS 21-1-2005, en relación con informes lofoscópicos 27-11-90 en cuanto a informes de Balística? 14-12-90, en cuanto a pericial grafológica, emitida por organismos oficiales si no ha sido impugnada, siendo bastante para emitir un fallo condenatorio por delito de falsedad.

La jurisprudencia que se comenta estima, por ello, que la impugnación sorpresiva no impide la valoración de estas "periciales cualificadas documentadas" pero no ratificadas, no siendo conforme a la buena fe procesal, la negación del valor probatorio si fue previamente aceptada expresa o tácitamente ( SSTS 16-4-2001, 12-2-2003, 16-9-2003, 17-11-2003)".

Se añade que debe cuestionarse la validez de la pericia en el escrito de conclusiones provisionales ( SSTS 9-2-2004, 15-3-2004) y no en conclusiones definitivas, o en vía de informe oral o de recurso.".

Seguidamente, en la citada Sentencia nº 423/2024, de 21 de noviembre, se añade, subrayado no incluido, que "Pues bien, en el presente caso, tales informes del Centro Cometa, provienen de un organismo privado, pues el Ministerio de Igualdad tiene contratada la prestación del servicio del Sistema de seguimiento con una empresa privada, que es la encargada de realizar las tareas relacionadas con la instalación, monitorización y desinstalación de los dispositivos del Sistema de seguimiento. De modo que estas tareas son desarrolladas por el Centro COMETA, que es el que se relaciona con los órganos judiciales, el Ministerio Fiscal y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y está operativo las 24 horas del día los 365 días del año. Así, cuando se produce una alarma, cualquiera que sea su origen o causa, se origina una comunicación inmediata a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y una vez que se produce una de las incidencias antedichas el Centro Cometa realiza un informe que remite al Órgano Judicial que haya acordado la prohibición de aproximación, a los efectos de la posible comisión de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar. Lo cierto es que la sentencia se apoya en tales informes y no en informes policiales que hayan comprobado el hecho.", por lo que se concluye que "No cabe asignarles a tales informes una eficacia de pericial documentada con privilegio legal ni jurisdiccional, de modo que habiendo sido impugnada en el escrito de conclusiones de la defensa, momento hábil según tiene declarado el TS, debía haberse aportado a juicio a la persona de su autor que los ratificase y de este modo ser sometidos a contradicción, pudiendo el Ministerio Fiscal, de no habérsele dado traslado del escrito de defensa para adicionar tal prueba, pedir la suspensión en la vista con tal pretensión. Nada se hizo, y considerando que existía prueba bastante solicitó la celebración del juicio en ausencia del acusado. La defensa ya impugnó en trámite adecuado su valor y eficacia, y lógicamente no se le puede exigir un comportamiento en contra de los intereses de su patrocinado. Es carga de la acusación el aportar la prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia y no de la defensa. Tal derecho fundamental aparece ya reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, y en nuestra CE tiene su reconocimiento en los arts 24 y 120.3. Conforme expone el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado.", y que "Incluso, no existiendo prueba directa de las aproximaciones, sino avisos de funcionamiento defectuoso, ello debe propiciar una actividad policial de investigación, evitando que la valoración de estos documentos privados impugnados generen una duda en el juzgador, o que desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos sea más improbable que probable.", para concluir indicándose que "Cierto que el acusado no compareció, pero su escrito de defensa negaba el valor de tales informes impugnándolos, achacándolo a su falta de operatividad o defecto dada su actividad deportiva, según el previo escrito unido a los autos al folio 688, por lo que no cabe una inversión de posicionamiento de las partes y que deba ser la defensa quien aporte las pruebas para enervar la presunción de inocencia.".

En el presente caso, teniendo en cuenta los anteriores razonamientos, procede la revocación de la sentencia de instancia en tanto que no se ha practicado auténtica prueba de cargo, resultando la única efectivamente practicada en el plenario manifiestamente insuficiente a los efectos de poder sustentar un pronunciamiento condenatorio con relación al delito de quebrantamiento de condena apreciado en la instancia.

En efecto, la defensa ha sostenido que las incidencias referidas en los informes remitidos por el Centro Cometa, que expresamente impugnaba en su escrito de conclusiones provisionales (véase folio nº 515), no obedecían a una actuación del encausado tendente a quebrantar la pena accesoria de prohibición de aproximación a la víctima, sino a diversos problemas técnicos del propio dispositivo, interesando la declaración en el plenario de don Hugo "... a fin de que detalle los diversos problemas técnicos habidos con el dispositivo de mi representado que llevaron a cambiarlo tres veces.". Y si bien es cierto que el Sr. Hugo efectivamente declaró en el plenario, también lo es que su declaración no pudo ser menos esclarecedora, afirmando que desconocía detalles de especial relevancia para la debida resolución del caso enjuiciado pese a que, dada la impugnación, debía haberlos recabado del sistema y tenerlos a su disposición para poder contestar con exactitud y con plena salvaguarda del derecho de contradicción a todas las preguntas que se le podían efectuar.

Así, reconoció que desconocía si el dispositivo del encausado había sido o no objeto de algún tipo de cambio por presentar deficiencias técnicas, afirmando que desconocía esos detalles (ciertamente trascendentales), escudándose para ello en que se había producido un cambio de la empresa que gestionaba el Centro Cometa y que, en la fecha de entrada en vigor del nuevo contrato, la nueva empresa adjudicataria había procedido a efectuar el cambio de todos los dispositivos de los usuarios, añadiendo que desconocía la posible existencia o no de cambios de dispositivos por problemas técnicos que se hubiesen podido efectuar con anterioridad a esa fecha pues esa información obraba en poder de la anterior empresa adjudicataria del servicio. Además, y añadiendo una cierta confusión, si bien afirmó que la entrada en vigor del nuevo contrato se produjo el 8 de febrero de 2024, por lo que ha de entenderse que desde esa fecha debía disponer de toda la información sobre incidencias y cambios de dispositivos, a preguntas de la defensa manifestó no disponía de esa información con relación a dos posibles cambios de los dispositivos del encausado posteriores a esa fecha.

Debe también tenerse en cuenta que el Sr. Hugo, tal y como fue propuesto por el Ministerio Fiscal, fue citado y compareció por videoconferencia en el plenario en su calidad de asesor jurídico del Centro de Control Comenta (en tal calidad firmó, por ejemplo, el informe obrante a los folios nº 2 y 3), limitándose a firmar en esa calidad los informes que el propio sistema emite cuando se detecta algún tipo de incidencia respecto de cada uno de los casos sometidos a control telemático. Más allá de esa intervención más bien formal, lo cierto es que fue incapaz de facilitar información técnica (que es la propia de una pericia) relevante respecto de las concretas preguntas que sobre posibles incidencias técnicas o posibles cambios de dispositivos por dichas incidencias se hubiesen podido producir. Ahora bien, sí reconoció que en algunos casos el sistema podía emitir incidencias que no se correspondían con la realidad, indicando, en concreto y a preguntas del Ministerio Fiscal, que se había detectado que en zonas de baja cobertura, pese a que el usuario se encontraba al lado del dispositivo, se producía una señal de separación del brazalete de la Unidad 2Track.

No obstante, el Sr. Hugo, que ni siquiera consta que fuese la persona que firmase todos los informes del Centro Cometa obrantes en la causa, pues en la mayoría no se hizo constar la identidad del firmante, obrando sólo una simple rúbrica y el sello del citado centro, más allá de afirmar la existencia de las incidencias por entrada en la zona de exclusión fija, no permite acreditar que las mismas obedecieran a una posible actuación consciente y voluntaria del encausado de quebrantar la pena accesoria que se le había impuesto. De hecho, no consta que desde el mencionado centro se le enviara mensaje alguno ni se le efectuasen llamadas para que abandonase esa zona de exclusión fija, ni que por la policía, si es que fue advertida de ello, se efectuase actuación alguna tendente a determinar la efectiva presencia del mismo en la zona de exclusión fija. A lo que se une, por un lado, que, revisada la documentación obrante en la causa, son más que numerosas las incidencias por entradas en la zona de exclusión en los mismos días o en fechas cercanas a las únicas seis que finalmente han sido objeto de acusación (un separación del brazalete de la Unidad 2Track y cinco entradas en la zona de exclusión fija); y, por otro, que la duración de las estancias en dicha zona se reduce a escasos minutos, sin que, pese a que no sería necesario para la eventual comisión del delito, se haya acreditado un efectivo acercamiento a la víctima que evidenciara un ánimo de contactar con ella, ni la activación de patrulla policial alguna para comprobar la realidad de la intrusión en la zona de exclusión fija.

Es más, se ha de concluir que el conocimiento del Sr. Hugo sobre las concretas incidencias sobre las que se sostenía la acusación (las relativas a los días 11 y 16 de marzo y 8 y 9 de abril de 2024, que son las únicas finalmente incluidas en los hechos probados) es puramente formal, en su condición de "asesor jurídico del Centro de Control Comenta", entre cuyas funciones estaría la de firmar los informes de incidencias emitidos desde el citado centro. Motivo por el que incluso, dado su reconocido desconocimiento de cada una de las incidencias referidas en dichos informes (de ahí que no pudiera contestar a muchas de las preguntas que se le formularon), difícilmente podría tener la consideración de "perito" a los efectos de su ratificación material en el juicio oral. Al respecto, cabe indicar que en cada uno de los informes remitidos por el Centro Cometa, los cuales obran unidos a la causa, se incluye una cláusula final en la que se indica de forma expresa que "Queda a disposición del órgano judicial y de la Fiscalía la identificación de los/las operadores/as que han gestionado cada una de las alarmas recogidas...". Sin embargo, esos operadores, que sí podrían ser cuestionados sobre cada una de las incidencias que han detectado, y las posibles gestiones por ellos efectuadas con el encausado y/o la víctima al detectarse, por ejemplo, una intrusión en la zona de exclusión fija, ni han sido identificados ni mucho menos se ha propuesto su declaración en el plenario. De esta forma, la pretendida ratificación pericial practicada en el plenario, en la forma en la que se ha propuesto, no cabe duda que ha quedado ciertamente desnaturalizada como tal. Máxime cuando, como en este concreto caso acontece, sólo sobre la base de dichos informes de incidencias se ha sustentado en la instancia la condena.

A lo anterior se une que, como se hace constar de forma expresa en cada uno de los informes remitidos por el Centro Cometa, cada incidencia es debidamente comunicada a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en la forma prevista en el protocolo de aplicación (lo que no deja de tener la consideración de una denuncia), sin que conste que por los agentes policiales receptores de dichas comunicaciones se haya efectuado la más mínima comprobación ni elaborado el más mínimo atestado. Piénsese que, por ejemplo, desde el mismo momento en el que se comunica una posible intrusión en la zona de exclusión fija, cabría pensar que, una vez comprobado que el afectado por la pena o medida cautelar no responde a las llamadas y/o indicaciones del personal del Centro Cometa, lo procedente sería la activación del correspondiente dispositivo policial para, por un lado, proteger a la víctima y, por otro, acreditar que es cierto que el afectado por la pena o medida la puede estar incumplimiento de forma consciente, verificando su presencia y permanencia en dicha zona. Naturalmente, ello pasaría por haber contado con la identificación y declaración del técnico que atendió cada incidencia aquí objeto de acusación para así poder conocer si en cada caso se entendió necesario o no la activación inmediata de la policía o si se pudo contactar y solucionar la situación directamente con el interesado (piénsese, por ejemplo, en una intrusión involuntaria, abandonando el mismo de inmediato el lugar tan pronto recibe la llamada del Centro Cometa), dando luego conocimiento formal por escrito de la incidencia a los efectos oportunos. Datos todos que se desconocen respecto de los incumplimientos que se atribuyen en la presente causa.

A mayor abundamiento, y en lo que respecta a una de las fechas (en concreto, el día 16 de marzo de 2024), el testigo el Sr. Juan Carlos afirmó que el encausado, ese concreto día, se encontraba trabajando con él en una zona bien alejada de la zona de exclusión fija. Y si bien es cierto que las fotografías por el mismo aportadas no se encontraban fechadas, su testimonio no ha sido valorado en sentido alguno pese a que, no constando motivo aparente para considerar que mintiese (nada se indica en la sentencia de instancia), corroboró la versión del ahora apelante referida a que se encontraba en otro lugar distinto al que le ubicaba la incidencia emitida por el Sistema Cometa, ofreciéndose incluso a mostrar en el plenario la galería de fotos de su teléfono móvil a fin de que se comprobase que dichas fotografías fueron realizadas ese 16 de marzo. Comprobación que, siendo perfectamente posible en el plenario, podía haber tenido incluso cabida vía artículo 729.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A ello se une que el recurrente también afirmó que residía en una zona de mala cobertura de telefonía, siendo así que el Sr. Hugo reconoció que en zonas de mala cobertura se pueden producir falsas incidencias de separación del brazalete de la Unidad 2Track. Y la incidencia que de ese tipo se declaró probada se produjo entre las 03:11 y las 08:83 horas del 16 de marzo de 2024, cuando el encausado sostuvo que se encontraba en su domicilio durmiendo. Actividad que, siendo la normal a esas horas, no deja de ser la propia que cabría esperar, sin que se haya efectuado investigación policial alguna sobre el particular, refiriendo el Sr. Hugo que una zona de baja cobertura puede provocar incidencias falsas de separación de los dispositivos. Además, incluso la defensa aportó pantallazos de unas conversaciones que se afirman mantenidas por el encausado con agentes de la Guardia Civil para apoyar su versión exculpatoria de las incidencias técnicas que decía sufrir en aquellas fechas. Pantallazos que no han merecido en la instancia la más mínima valoración.

Por todo ello, no se puede compartir la conclusión a la que llegó el órgano a quo de tener por suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del Sr. Herminio, por cuanto las pruebas practicadas en la vista oral no han revestido la entidad suficiente para enervarla. De ahí que, con base también en el principio "in dubio pro reo", en conexión con el principio de presunción de inocencia, y en ausencia de una mayor y mejor prueba de cargo, ha lugar a estimar el recurso de apelación ahora analizado y absolver al citado recurrente del delito de quebrantamiento de condena por el que resultó condenado en primera instancia.

TERCERO.- Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal, interpretado a sensu contrario, los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,