Sentencia Penal 240/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 5, Rec. 441/2024 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.- Las representaciones procesales de don Fabio y de las entidades Grupo de Inversiones y Promociones Carmiteide SLU y Carmiteide Cafeterías SLU interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2024, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 35/2020.

Recurso de don Fabio:

1) Antecedentes: con fecha de 16 de enero de 2003 se dicto sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 que fue recurrida y anulada por la sentencia de 2 de noviembre de 2023 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial. Pese a ello, se ha dictado esta otra sentencia que es prácticamente igual a la anulada, salvo por la ampliación de un párrafo con cinco líneas y media al final de la página 13.

2) Infracción de normas del ordenamiento jurídico ( artículo 790.2 de la LECr) por indebida aplicación del artículo 319.1, 2 y 3 del Código Penal. Inexistencia del delito contra la ordenación del territorio. Falta de tipicidad y, en su defecto, falta de antijuridicidad material de la conducta.

Argumenta que el relato de hechos probados no describe la conducta típica del delito contra la ordenación del territorio por el que se condena (lo que ya se ponía de manifiesto en la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial que anuló la resolución de 16 de enero de 2023) y no se describe ni detalla cual fue la actuación Fabio que le haga responsable como "constructor, promotor o director técnico". Sólo describe que actuó como administrador de las entidades Grupo de Inversiones y Promociones Carmiteide SL y Carmiteides Cafeterías SL. Tampoco se indica un daño material al territorio, es decir, no refiere una lesión del bien jurídico protegido por el delito, que exige una actuación grave que perturbe el suelo de una manera irracional, constatándose que se ha alterado el medio en el que la construcción se desarrolla, entendiendo que deben rechazarse los ilícitos penales basados en incumplimientos meramente formales administrativos.

3) Con carácter subsidiario, error en la apreciación de la prueba.

Argumenta que no se ha hecho una valoración correcta de la prueba practicada y se han omitido sentencias y resoluciones que amparan las obras realizadas, por lo que la practicada es, a todas luces, suficiente para alcanzar una versión totalmente distinta a la que ha llevado a la juzgadora de instancia a dictar una sentencia condenatoria. Para que haya delito no basta con que esa obra se haya hecho sin licencia, sino que es necesario que la misma se haya realizado en un suelo no urbanizable que no permita ese tipo de obra y que, como consecuencia de ello, no se pueda legalizar, por lo que se debe analizar y concretar el tipo de suelo sobre el que se ha construido la estación, haciendo una correcta valoración de la prueba, cosa que no se ha hecho correctamente. Considera que son fundamentales al respecto la sentencia 14/2002 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, ratificada por la sentencia de 29 de octubre de 2002 de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que determinaron que la administración se viera obligada a conceder la licencia de obra por considerar que, en relación con la calificación urbanística del suelo, hay que estar "a la realidad física del suelo", más allá de lo que determine el planeamiento, y concluyen que los terrenos son urbanizables.

Incluso aunque no tuviéramos en cuenta esas resoluciones judiciales, tampoco habría delito porque la mayor parte de la construcción realizada ha sido autorizada y lo que está fuera de esos márgenes no supone una degradación del territorio. Hay otras resoluciones que la sentencia no ha tenido en cuenta, como la resolución de la OAI de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Icod de los Vinos que es el decreto 182/2013, de fecha 15 de abril de 2013 que autorizó las modificaciones y ampliaciones que se recogieron en el Proyecto de Regularización realizado por el ingeniero don Felicisimo, que indica que la modificación fue autorizada por el ayuntamiento. También hay otra resolución de 16 de septiembre de 2014 del consejero insular del Área de Carreteras y Paisaje del Cabildo de Tenerife que establece que lo realizado y la documentación aportada por el acusado cumple con lo establecido en la Ley y el Reglamento de Carreteras de Canarias y que determinan que la afirmación que realiza la sentencia de que las obras se llevaron a cabo incumpliendo el Reglamento de Carreteras de Canarias, es incorrecta.

Alude a que lo construido no daña el bien jurídico protegido y ello porque, si partimos del criterio de las acusaciones, lo único que estaría en terreno calificado como rústico de protección de valores agropecuarios y que no se podría autorizar, serían las dos esquinas traseras de la parcela vistas desde la TF-5 y ello porque la zona central cuenta con licencia y resoluciones posteriores que autorizan lo construido y la zona delantera está calificada como rústica de protección de valores de infraestructuras y, por tanto, es legalizable.

No se ha tocado ni modificado camino público alguno y no consta ningún documento del que pueda inferirse tal conclusión.

La sentencia transcribe solamente parte de lo que declararon las personas que depusieron en el acto del juicio y después dice: "En el caso objeto de enjuiciamiento, por la prueba practicada en el acto del juicio oral se puede concluir que ha quedado acreditado el delito objeto de acusación". Esta escueta manifestación no puede considerarse valoración de la prueba practicada.

En la calificación jurídica alude a la prueba de cargo, concreto, al informe del jefe del Seprona, al informe de don Amador y al informe de valoración de los beneficios emitido por la Guardia Civil.

4) Con carácter subsidiario a los motivos 2) y 3), vulneración del principio acusatorio.

La sentencia es contraria a derecho porque, pese a que en el trámite de conclusiones tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular modificaron la conclusión segunda de su escrito de acusación y calificaron los hechos como un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 y 3 del Código Penal, la resolución califica los hechos como constitutivos de un delito del artículo 319.1, 2 y 3. A esos mismo tipos alude cuando concreta la pena, de manera que condena por un delito por el que no pidieron condena las acusaciones y aplica una pena mayor a la que hubiera correspondido al aplicar las dilaciones indebidas como muy cualificadas en el artículo 318.2.

5) Sobre la pena de multa, entiende que se verifica error en la valoración de la prueba respecto a los beneficios; infracción del artículo 66.1.2ª del Código Penal en relación con el artículo 319 del mismo texto legal por no aplicarse la atenuante a la pena de multa; y falta de motivación.

El fallo de la sentencia apelada impone la pena de multa de 1.000.000 de euros, lo que es absolutamente desproporcionado e infringe normas sustantivas penales, además de partir de un manifiesto error en la valoración de la prueba. La resolución parece basarse en el informe emitido por el agente de las guardia civil de los folios 1.302 y siguientes, sin embargo, el importe determinado en ese informe se ha obtenido del contrato de CEPSA, contrato que se refiere a una actividad que está instalada en una zona de la construcción que es totalmente legal, por lo que su conclusión al respecto no se corresponde con lo establecido en el artículo 319.2 del Código Penal cuando se refiere a la multa, que establece que se calculará sobre los beneficios obtenidos, no sobre los ingresos, que es lo que ha hecho la Guardia Civil, incluyendo en su suma incluso el IGIC y 214.000 euros del anticipo que deberían haberse restado en lugar de sumado. El Ministerio Fiscal, al ver que el informe económico era incorrecto, en el trámite de conclusiones rebajó su petición a 1.000.000 de euros, cantidad que establece la sentencia sin justificación ni fundamento alguno.

Por otro lado, no se ha aplicado la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada a la pena de multa, con lo que se infringe el artículo 66.1.2º en relación con el 319 del Código Penal.

Asimismo, entiende que se ha incumplido el deber de individualización de la pena con vulneración del principio de proporcionalidad porque no se han tenido en cuenta las circunstancias personales del recurrente y se impone la pena de 9 meses y 1 día de prisión y una multa de 1.000.000 de euros sin motivación alguna.

6) Respecto a la demolición: quebranto de las normas del ordenamiento jurídico e indebida aplicación del artículo 319.3 del Código Penal; falta de motivación de la orden de demolición; error en la apreciación de la prueba sobre la existencia de circunstancias excepcionales que fundamentan la no demolición.

El fundamento jurídico sexto acuerda "la demolición de las obras ilegalmente realizadas y descritas, no amparadas en título habilitante", pero afirma que tal manifestación no es conforme a derecho porque, como ya se ha expuesto al tratar el error en la valoración de la prueba, existen resoluciones posteriores, distintas a la licencia inicial de obra, que han habilitado y autorizado las obras que no estaban recogidas en aquélla. Además, entiende que, de existir obra ilegales - que no existen - ya estarían bajo el paraguas del nuevo planeamiento, como dijo el arquitecto redactor del nuevo plan de Icod de los Vinos, don Melchor.

Solicita la estimación del recurso y la absolución.

Recurso de Grupo de Inversiones y Promociones Carmiteide SLU y Carmiteide Cafeterías SLU:

1) Infracción de normas del ordenamiento jurídico ( artículo 790.2 LECr) por indebida aplicación del artículo 319.1, 2, y 3 del Código Penal. Inexistencia del delito contra la ordenación del territorio. Falta de tipicidad y, en su defecto, falta de antijuridicidad material de la conducta.

El relato de hechos probados de la sentencia no es subsumible en ninguna de las modalidades del delito contra la ordenación del territorio. Es una copia literal del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, metodología que, según el criterio de nuestro Tribunal Supremo, es poco deseable, aunque admisible si la construcción de esos hechos es el resultado del desenlace probatorio. Ahora bien, la admisión de esos hechos como probados conlleva que la sentencia adolezca de los mismos vicios que padece el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Considera que los hechos probados no describen el delito contra la ordenación del territorio por el que se condena, lo que afecta a la tipicidad de la conducta, que no existe porque no se describe. Incluso, de admitirse, se daría en todo caso una falta de antijuridicidad material.

Respecto a la falta de tipicidad, los hechos probados no describen la acción típica del delito ni individualizan una conducta de don Fabio que permita considerarlo sujeto activo de ese delito. No se menciona ni detalla qué concreta actuación del mencionado implicó obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelo no urbanizable. La única intervención que se describe es la de haber actuado en calidad de administrador de las dos entidades recurrentes, sin que la mera condición de administrador de una entidad mercantil, desprovista de cualquier otra cualificación, sirva para responsabilizarle de todo lo que la sociedad lleve a cabo, más cuando tampoco se describe qué actuación lrealizaron las sociedades.

2) Con carácter subsidiario al motivo anterior, error en la apreciación de la prueba.

La sentencia recurrida, en el fundamento jurídico primero (análisis y valoración de la prueba) tras una transcripción literal y parcial de las declaraciones testificales y tras relacionar, igual que en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, la documental, concluye que "ha quedado acreditado el delito objeto de imputación". Más adelante, en el fundamento jurídico segundo (calificación jurídica del delito) se hace un análisis jurisprudencial genérico, no adecuado al caso. La única parte de la sentencia que acoge una valoración judicial de la prueba es el fundamento jurídico tercero. Sin embargo, es incomprensible que la juzgadora de instancia omita todo un análisis de pruebas esenciales que ponen de manifiesto la falta del elemento objetivo y subjetivo del tipo, como son: dictamen del Consejo Consultivo (folio 111); resolución del Cabildo autorizando el proyecto en la zona de la carretera (249); sentencia del Juzgado de lo Contencioso nº 2 de 25 de enero de 2002 (folio 930); la testifical de don Guillermo, director insular de carreteras del Cabildo; la testifical de don Melchor, arquitecto redactor del Plan General de Ordenación urbana de Icod de los Vinos; la pericial del arquitecto técnico don Fructuoso sobre la realidad física del terreno; y la pericial contable de don Federico, sobre el rendimiento económico de la estación.

Seguidamente expone el recurso un resumen de los hechos acontecidos cronológicamente y su punto de vista sobre los errores en la valoración de la prueba en aspectos como la zona de servidumbre de la TF-5 de dominio público o la modificación del trazado del camino público playa Moreno

3) Con carácter subsidiario al motivo anterior, vulneración del principio acusatorio. Incorrecta aplicación de las normas penales ( artículo 319.1 del Código Penal) .

La sentencia determina, en el apartado de la calificación jurídica, que los hechos son constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 319.1, 2 y 3 del Código Penal. Ello supone una infracción del las normas del ordenamiento jurídico por haber aplicado incorrectamente las normas sustantivas penales y también una infracción del principio acusatorio. Respecto a lo primero, no puede ser que por el mismo hecho se condene por el tipo básico y el agravado, menos aún cuando el relato fáctico de la sentencia deja fuera el artículo 319.1 al no referir ningún suelo de especial protección de los previstos en el tipo. En cuanto a lo segundo, el Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones, modificó su escrito provisional, al que se había adherido la acusación particular, y calificó los hechos como constitutivos de un delito del artículo 319.2, pese a lo cual la sentencia condena por las dos modalidades.

4) Con carácter subsidiario a los motivos anteriores, afirma que,respecto a la orden de demolición se da un quebranto de las normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del artículo 319.3 del Código Penal. Falta de motivación de la orden de demolición. Error en la apreciación de la prueba sobre la existencia de circunstancias excepcionales que fundamentan la no demolición.

Entiende que la sentencia debe ser revocada también en este cuestión por indebida aplicación del artículo 319.3 del Código Penal, en consonancia con los motivos anteriores. También por falta de motivación de la orden de demolición y porque existen circunstancias excepcionales que empujan a apartarse de la regla general de demoler conforme a los criterios jurisprudenciales que expone (mínimas extralimitaciones o leves excesos, modificado de los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada la edificación a la norma, tiempo transcurrido entre la fecha de la obra y la de la sentencia, inactividad de la Administración en acordar estas medidas).

Por todo lo expuesto solicita la revocación de la sentencia y la absolución.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaron la desestimación de los recursos.

SEGUNDO.- Hemos de partir del importante hecho de que, en este asunto, se dictó una sentencia de fecha 16 de enero de 2023 que fue anulada por otra de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de 2 de noviembre de 2023. Esta última estudiaba pormenorizadamente y ponía de relieve los numerosos e importantes defectos de la sentencia de instancia, deficiencias que afectaban a cuestiones tan relevantes como la redacción de los hechos probados, la valoración de la prueba o a no haber tenido en cuenta la modificación de las conclusiones provisionales realizada por las acusaciones, y que determinaban su nulidad porque causaban indefensión.

Pese a ello y a la claridad de la sentencia de la Sección Segunda, la magistrada de instancia ha dictado otra resolución prácticamente idéntica a la anterior. Las únicas modificaciones, además del cambio de la fecha, consisten en haber destacado unos cuantos párrafos más en negrita y en haber añadido lo siguiente en el folio 13 "in fine": "...cuestión que evidentemente nada tiene que ver con la existencia o no previamente de una servidumbre de paso, ni tampoco con hecho o cuestiones nuevas que los letrados de las defensas pusieron de manifiesto en fase de informe toda vez que no alegaron las mismas en la fase de cuestiones previas en la que tan solo alegaron las dilaciones sufridas en el procedimiento y por ende a la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del CP".

Tales modificaciones y añadido no corrigen los errores de la resolución primigenia, por lo que esta segunda continúa adoleciendo de una deficiente técnica en la redacción de los hechos probados y también en la valoración de la prueba, ya que no es tal la transcripción literal y parcial de las declaraciones practicadas o hacer una relación de la documental sin analizar su contenido. Incluso, nuevamente, y aunque ya se hace un análisis de ello en la sentencia de la Sección Segunda, hay prueba a la que ni siquiera se alude y que, por ende, no se valora. Tampoco se corrige la acomodación de la sentencia a las conclusiones definitivas de las acusaciones. Asimismo es deficiente o casi inexistente la motivación de la pena y de las responsabilidades accesorias.

Esta Sala no precisa ahondar más en los defectos de la resolución, que ya fueron debidamente analizados en la sentencia de la Sección Segunda que anuló la primera resolución dictada en este procedimiento y que, sin embargo, no han sido corregidos en esta segunda resolución que, por tanto, no ha dado cumplimiento a lo resuelto por la Sala. Es por ello que, pese a que los recurrentes, solicitan la absolución, entendemos que lo procedente es acordar nuevamente la nulidad, pues los defectos de la sentencia afectan a la tutela judicial efectiva.

Por último, es necesario traer a colación el artículo 417.15 de la LOPJ que dispone que es una falta muy grave la absoluta y manifiesta falta de motivación de las resoluciones judiciales que la precisen, siempre que dicha falta haya sido apreciada en resolución judicial firme. La sentencia de la Sección Segunda, que es firme, detallaba los defectos en la motivación de la primera sentencia de instancia, fallos que determinaron su nulidad. A pesar de eso y como se ha explicado, se ha dictado una nueva sentencia prácticamente idéntica con un añadido mínimo que, en modo alguno, subsana sus importantes irregularidades. Por tanto, se deberá dictar una nueva sentencia por la misma magistrada de instancia que, esta vez sí, dé cumplimiento a lo resuelto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación,