Sentencia Penal 26/2026 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 5, Rec. 1191/2025 de 22 de enero del 2026

Se aceptan los de la apelada, y

PRIMERO.- En la sentencia dictada en este procedimiento se condenó a los acusados Narciso y Guillerma como autores de un delito de abandono del art. 226 CP, por incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, deberes previstos en los arts. 154.1 Cc. y 39.3 CE. Más en concreto, al considerar que el deber de educar y formar a los hijos sobre los que se ejerce esta patria potestad está incluido entre los deberes asistenciales a que alude el art. 226 CP, en tanto que la educación básica es obligatoria en España hasta los 16 años, y en principio esto sólo se cumple escolarizando al niño en un centro educativo reconocido oficialmente ( STS 166/2010). Y partiendo de que la persecución penal no es la primera ratio, pues intervienen inicialmente la Asistencia Social, el Servicio de Inspección y el Ministerio Fiscal, instancias todas ellas en defensa de los intereses del menor, en la que se requirió a los padres para que escolaricen a su hijo y se les advirtió de las consecuencias de su comportamiento, ha sido la desobediencia flagrante, consciente y reiterada a las órdenes de escolarización lo que determinó la denuncia, y la condena (no fueron condenados por desobediencia, sino por abandono de familia).

En el primer motivo de recurso plantean que se ha producido un error de valoración de la prueba tenida en cuenta por la sentencia. Si bien parten de que la conducta no sería ilícita penalmente a tenor del contenido de la STC nº 133/2010 de 2 diciembre, que dice (literalmente) que "la no escolarización en centros homologados, desde el interés superior del menor, ha de ser enfocada, no como una sanción penal a la conducta de los responsables del menor, sino como una protección a los intereses del niño, de tal manera que han de adoptarse medidas e imponerse sanciones, las que resulten convenientes para la defensa adecuada de dichos intereses", resulta que esta resolución no dice nada de lo citado (se refiere por cierto a un recurso de amparo frente a una decisión adoptada en vía civil, no penal, aceptando la decisión de los tribunales ordinarios de acordar la escolarización de los menores).

La citada STC 133/2010 sí dijo que «...si la escolarización en la edad correspondiente a los hijos de los recurrentes en amparo debe o no ser obligatoria ha sido decidida expresamente, en sentido afirmativo, por el legislador, pues el art. 9 de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de calidad de la educación (en adelante LOCE), vigente en el momento en que se dicta la Sentencia del Juzgado aquí recurrida, establece que la enseñanza básica, además de ser obligatoria y gratuita (apartado 1) en los términos del art. 27.4 CE, "incluye diez años de escolaridad", de tal manera que se "iniciará a los seis años de edad y se extenderá hasta los dieciséis" [ apartado 2; en el mismo sentido, cfr. el vigente art. 4.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación (en adelante LOE)]».

También dijo que «la invocada facultad de los padres de elegir para sus hijos una educación ajena al sistema de escolarización obligatoria por motivos de orden pedagógico no está comprendida, ni siquiera prima facie, en ninguna de las libertades constitucionales que la demanda invoca [libertad de enseñanza, el derecho de todos a la educación y el derecho de los padres a que sus hijos reciban una formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones] y que el art. 27 CE reconoce».

Y añadió que «a) El art. 27.4 CE dispone que la enseñanza básica será obligatoria, pero no precisa que ésta deba configurarse necesariamente como un periodo de escolarización obligatoria, de tal manera que la decisión del legislador de imponer a los niños de entre seis y dieciséis años el deber de escolarización en centros docentes homologados -y a sus padres el correlativo de garantizar su satisfacción-, lejos de ser una operación de pura ejecución constitucional, es una de las posibles configuraciones del sistema entre las que aquél puede optar en ejercicio del margen de libre apreciación política que le corresponde en virtud del principio de pluralismo político [...] b) Este objetivo, complejo y plural, es el que, conforme al art. 27.2 CE, ha de perseguir el legislador y el resto de los poderes públicos a la hora de configurar el sistema de enseñanza dirigido a garantizar el derecho de todos a la educación, y el mandato de su consecución es el principio constitucional al que sirve la imposición normativa del deber de escolarización en el marco de la enseñanza básica obligatoria ( arts. 9.2 LOCE y 4.2 LOE) [...]».

SEGUNDO.- Los recurrentes añadieron, en parte relacionado con el anterior argumento, que los requerimientos y advertencias se han hecho en sede penal y las consecuencias legales que han sido objeto de advertencia siempre han sido la comisión de un delito, no constando que la Inspección educativa hubiera iniciado un expediente administrativo donde se resolviera la escolarización y las consecuencias administrativas de no hacerlo a raíz de la propia petición de los padres de desescolarización; no consta en Autos ni una sola advertencia de tipo civil, el inicio de un expediente de jurisdicción voluntaria, ni una sola actividad por parte del Ministerio Fiscal que no fuera la mera advertencia de estar cometiendo un delito de abandono de familia, obviando por completo el carácter civil de la obligación de escolarizar y por tanto el carácter civil de las consecuencias del incumplimiento; ni consta en Autos ni un solo documento que evidencie que se han agotado las vías administrativas o civiles para garantizar el cumplimiento de esa supuesta obligación de escolarizar. Además, no ha valorado de forma adecuada el informe de la educadora familiar del Ayuntamiento de DIRECCION003 de 8 de octubre de 2024 en el que consta que el colegio deriva a esta familia por protocolo, no porque vea ningún problema en la familia y que, después de una entrevista con los padres y con el propio menor, concluyó que no observaba ninguna situación de vulnerabilidad familiar o falta de cobertura de necesidades básicas.

La respuesta a este argumento guarda relación con lo expuesto en el anterior FJ, y es que el incumplimiento de esa obligación no posee ese sólo carácter civil o administrativo, ya que es una tesis basada en una resolución del TC inexistente. Las consecuencias de que fueron advertidos en caso de incumplir la obligación de escolarización eran de carácter penal, y la condena producida es también de índole penal, por lo que no se puede alegar ningún tipo de desconocimiento. Ni era exigible agotar la vía administrativa o de jurisdicción voluntaria una vez establecido que no existía la escolarización obligatoria del menor. Y el informe de la educadora familiar no se refiere al alcance de la formación y educación del menor, sino a sus circunstancias personales y familiares.

TERCERO.- Dicen también, en una cuestión ya más propia del error en la valoración de la prueba en que se incardinan ésta y las anteriores, que la juzgadora admite que es una cuestión que debe ser examinada con cautela y que en otros supuestos similares ha llegado a otra conclusión porque en dichos casos los menores recibían educación en sistemas externos alternativos o los padres habían reconsiderado su postura y vuelto a escolarizar y no se acreditaba un perjuicio grave e irreparable para el menor, con lo que se admite que existe un sistema de educación externo y alternativo al reglado, al oficial, que puede tener "cierta calidad". Pues en este caso resultaría del informe pericial aportado por el Ministerio Fiscal que existe un sistema seguido por los acusados, que dicho informe se analizó y criticó, pero sin que la sentencia haya concretado en qué consiste dicho sistema o cómo debe ser, pero sí ha obviado que ellos llevan a su hijo a la academia DIRECCION004, desde el momento en que se produjo la desescolarización.

Alegan que la juzgadora de instancia ha valorado esta academia como un "método educativo alternativo al oficial mínimamente solvente", sin precisar a qué se refiere, pues el método educativo en casa (conocido como homeschooling, que es aceptado ampliamente, especialmente Portugal y Francia) luego resulta avalado con el soporte de una academia con periodicidad semanal, llamando la atención de que en la STC 133/2010 la familia no tenía ningún soporte educativo alternativo al reglado más que la mera educación por los padres.

En cuanto a la causa alegada por los padres en su escrito remitido a la Xunta para desescolarizar, ellos escolarizaron a su hijo a los tres años en un colegio homologado, que se adaptaba a sus valores, a sus principios y a las necesidades del menor, pero que sólo tenía educación hasta los seis años, y la desescolarización que llevaron a cabo se produjo tras una conversación con el director, que les dijo expresamente que buscaran uno privado porque lo que ellos pedían no podían dárselo en ninguno público, por lo que es cuando presentaron una solicitud de baja explicando sus motivos.

En cuanto a la valoración del método educativo de los padres, la sentencia criticó que la educación sea proporcionada solo por ellos y analiza que "solo" va a una academia puntualmente dos horas a la semana, fundamentando que no se certifica su asistencia ni hay informe del educador y que parece una prueba constituida para justificar la actitud de los padres y no el beneficio del menor. Para ello ha dado valor al análisis del PEI por una inspectora que no ha visto al menor, que se limitó a analizar un documento y que saca conclusiones futuribles sin una mínima base fáctica, calificándolo como una prueba preparada para justificar su comportamiento (a pesar de que la inspectora educativa reconoció su incapacidad para emitirlo y su falta de competencia, analizó el PEI de forma errónea y con la única finalidad de constituir una prueba con la que sustentar una condena contra los padres). El mero hecho de la existencia de esta academia es más que suficiente para llegar a la conclusión contraria a la que llega la juzgadora: son unos padres preocupados por la educación de su hijo y siguen un método que además validan externamente. Sostienen que la juzgadora hierra (sic) al decir que en la academia solo se ven matemáticas y lengua, pues los padres han explicado que una de las horas es para la competencia lingüística (lengua, gallego, inglés o sociales) y otra es para la competencia matemática (matemáticas y ciencias naturales). El hecho de que una inspectora educativa diga, en abstracto, que estas horas de soporte extra semanal no son suficientes, no es motivo para argumentar que exista un perjuicio del menor, sino que elimina la tipicidad del abandono.

La sentencia habría soslayado también la actividad probatoria de la defensa, pues existen dos PEI y un dossier que evidencian un sistema educativo alternativo, reglado, rutinario y organizado. El primer PEI fue elaborado por los padres a la hora de tomar la decisión de desescolarizar a su hijo y el segundo fue elaborado una vez que comprobaron el bienestar de su hijo, que la educación que habían elegido funcionaba, y lo mejoraron.

Dicen que también presentaron un Dossier de evidencias de 218 folios donde no sólo se ve la vida normal de una familia, sino que se ve perfectamente una educación diaria y organizada, alternativa y no reglada, a través de actividades a veces diferentes y también actividades propiamente regladas al uso. Este Dossier, que comprende cuatro meses de evidencias de aprendizaje educativo y adquisición de competencias no ha sido valorado prácticamente por la juzgadora de instancia y la escasa valoración que hace es errónea.

Critican que la juzgadora haya considerado que esta documental es una prueba huérfana e insuficiente, calificando esa valoración de sorprendente, y que conculca las reglas del razonamiento lógico y la sana crítica. Los dos PEI y el Dossier, más la academia, son pruebas que demuestran la existencia de una educación, y lo que se requiere para no incardinar la conducta en el tipo penal de abandono de familia es que se esté cumpliendo con el deber de educar al menor, no con escolarizarlo.

Igualmente atacaron el informe pericial, a su juicio el único sustento del razonamiento de condena, porque fue practicado ya en sede judicial, y no se tuvo en consideración que el Director Territorial de Pontevedra, expuso por qué ese departamento reitera la inadmisibilidad absoluta de cualquiera pretendido proyecto educativo individual, por lo que da exactamente igual el contenido de los PEI que estos padres (o cualesquiera otros) aporten. Ello vicia la prueba pericial, pues el propio Director Territorial, superior directo de la inspectora, ya está condicionando el sentido en el que ha de ir la pericial: no validar ningún PEI. Además, la propia inspectora señaló que los informes exceden de las competencias propias de la inspección educativa, pero aun así los redactó, justificándolo en el "interés superior del menor", obviando que esa falta de competencia no se puede justificar en un profundo conocimiento del sistema educativo, algo que además quedó en entredicho

En cuanto al contenido del informe, dicen que el análisis educativo del PEI es somero y la inspectora se limitó a volcar sus opiniones personales sobre las carencias supuestas del PEI y a comparar de forma mecánica la educación en casa con la educación reglada y con base en el Decreto 155/2022, cuyo ámbito de aplicación está limitado a los centros gestionados por la Xunta.

Se critica la ausencia de socialización, cuando no se ha comprobado la existencia de la misma, ya que no conoce al menor ni a su familia, siendo que el menor socializa y lo hace de forma diaria, no pudiendo admitirse la conclusión de la inspectora educativa de que la única socialización válida es la que se lleva a cabo a través del colegio. También señala que no hay suficientes horas de matemáticas en base al PEI y al Dossier, pero reconoce que las hay y que el Dossier es una pequeña muestra de lo que se hace.

La juzgadora dijo que el director del colegio constató problemas de relación en el menor, pero no habría tenido en cuenta que después precisó que era como cualquier menor, y no supo explicar por qué si el menor tenía problemas de relación, la tutora o él mismo, no se lo expuso así a los padres. No consta en el expediente académico del menor ni un solo problema relacional, pero sí que el director se puso en contacto con la educadora social por mero protocolo y le trasladó que el menor no tenía ningún problema o indicador negativo.

En cuanto al aspecto académico, la juzgadora de instancia vuelve a valorar de forma errónea la prueba, porque la propia inspectora ya está reconociendo que hay un sistema educativo reflejado en el PEI aunque diga que no puede valorarlo académicamente, y parte de la premisa de que los padres no pueden encargarse de la educación de los hijos y que esta solo se puede dar a través de la escolarización en un centro homologado. A preguntas de la defensa reconoció no conocer en modo alguno el fenómeno de la educación en casa, que le guste o no, es un fenómeno real.

La inspectora insiste en su informe en el grave perjuicio que supone no poder tener el título de la ESO, que es uno de los perjuicios que a su juicio están ocasionando los padres. Sin embargo, ese perjuicio no es real, ni actual, ni concreto, pues el menor se puede incorporar al sistema en cualquier momento antes de los 16 años y además existe esa vía de acceso por libre y otras más,

Alegan que la única prueba con la que se está sustentando una desescolarización irresponsable es una pericial en sede penal, y en este tipo es necesario demostrar que la conducta de los padres es negligente e irresponsable. Y en este caso no hay duda ninguna por mucho que la juzgadora de instancia pretenda convertir una pericial de una inspectora educativa sin competencia en prueba de cargo suficiente objetivando un perjuicio que no se objetiva, ni se comprueba, ni se demuestra.

En otro motivo, que guarda relación con lo anterior, plantean que existe error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de dolo, pues el deber de educación inherente a la patria potestad que se dice conculcado ha de ser deliberadamente vulnerado. Esa consciencia e intención de vulneración no debe entenderse por el mero hecho de desescolarizar al menor, o por el mero hecho de no llevarlo al colegio, porque ese incumplimiento, como tiene reiterado la Jurisprudencia aplicable al caso, es de carácter civil o administrativo.

En este caso los padres no tienen ninguna intención de desatender el deber de educación que conlleva su patria potestad, han hecho lo que han creído mejor después de cinco años de escolarización, han creado un sistema, lo han reflejado de forma documental y lo están llevando a la práctica con una supervisión externa, no habiéndose producido la efectiva lesión o puesta en peligro relevantes del bien jurídico protegido. Si ese sistema es o no adecuado desde el punto de vista del sistema reglado, es una cuestión civil o administrativa, nunca penal, pues no concurre la llamada antijuricidad material.

CUARTO.- La juzgadora de instancia reconoce que en otras ocasiones se ha concluido que no todo caso en que no hay escolarización tiene por qué haber abandono penalmente sancionable, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, manifestación que admitimos en nuestra sentencia núm. 119/2024 de 2 abril, donde dijimos que «Hemos de considerar que este delito de absentismo escolar es particularmente doloso. Como decía la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, del 22 de julio de 2019, "... El absentismo, para ser delito, tiene que ser grave, patente y duradero en el tiempo. Exige, como parte de su elemento subjetivo, la voluntad de desatención de los padres. Esto implica que el mero absentismo escolar no es delito... ". O como decía la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, el tipo de esta modalidad de abandono de familia, requiere, cuando menos, una total pasividad y despreocupación por parte del titular o titulares de la patria potestad, despreocupación que, en el caso que nos ocupa, el Tribunal sentenciador no aprecia, y ello tras la valoración del testimonio, entre otros, de las acusadas, por lo que la pretensión del ahora recurrente supondría afectar a los elementos subjetivos del tipo en cuestión (CFR, por ejemplo, SSTC 184/2009 y 142/2011)».

También los recurrentes resaltaron que existen en nuestro ordenamiento jurídico los llamados Decretos Balora o Valórame, desarrollados en el marco autonómico educativo del País Vasco. El Decreto Balora de 9 de mayo de 2015, que es un instrumento dirigido a los Servicios sociales públicos para valorar la gravedad de situaciones de riesgo y/o desamparo en menores, y que concluye que "Si (1) el padre y la madre o las personas que ejercen la tutela o guardia proporcionasen un programa educativo individualizado al niño, niña o adolescente que responde a sus necesidades educativas y (2) no hay otros indicadores de desprotección, se procederá al cierre del expediente. En estas circunstancias, este tipo de situaciones no serán consideradas desprotección".

Por ello, estimamos que habría que atender a las circunstancias del caso concreto para dilucidar si la educación que está recibiendo responde a sus necesidades educativas, al igual que en esa otra ocasión.

El planteamiento referido a la valoración de dichas circunstancias parte fundamentalmente desde la perspectiva de la carga de la prueba. Una vez establecida la obligación legal de escolarización (situación generadora del deber de actuar, que se produce por la mera existencia del vínculo entre el omitente, titular de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad y los beneficiarios de tales deberes) y que ésta ha sido incumplida por parte de los acusados, que ostentan la patria potestad de Ezequias, porque sostienen que la educación que éste recibe en su casa es válida y suficiente para sus necesidades formativas, estimamos que son ellos quienes deben acreditar esa suficiencia, en tanto que implica la concurrencia de una causa de exclusión del injusto o de la culpabilidad de los acusados.

Según el recurso, la acreditación de la existencia de una educación heterodoxa suficiente vendría acreditada por los siguientes elementos:

- Escrito de solicitud de baja de los padres donde expresan su voluntad de

encargarse de la educación de su hijo.

- Dos PEI de más de ciento cincuenta folios.

- Un Dossier de doscientos dieciocho folios de evidencias educativas de solo cuatro meses.

- Certificados de matriculación y asistencia a la academia dos años consecutivos.

- Certificados de ocho actividades extraescolares (aportaron certificados de baloncesto, taekwondo, surf y judo).

- Listado de libros en la biblioteca que acreditan que en cuatro meses se han

sacado treinta y dos libros para el menor.

- Interrogatorio de los padres.

- Informe positivo de la Educadora Social.

Los referidos a la solicitud de baja o a las declaraciones de los padres han de examinarse con toda cautela, pues el que hayan manifestado su voluntad de encargarse de la educación de su hijo no sirve para excluir el tipo, ya que lo apartaron del entorno escolar por su sola voluntad, sin haber acreditado que no había ningún centro habilitado para ofrecerle enseñanza según sus preferencias (el director del centro se refirió a centros públicos, dejando abierta la posibilidad de algún centro privado). En este apartado hay que llamar la atención a los problemas futuros que puede tener el niño si se quiere reintegrar a una educación reglada ordinaria, en que podría sufrir déficit formativos que le impidan o dificulten incorporarse en el nivel educativo que le correspondería por su edad, o incluso por carecer de títulos para ello, e igualmente al acceso a la universidad. Es cierto, como se dice en el recurso, que el menor podría acceder por otro turno a la Universidad, pero no es posible descartar la posibilidad elevada de que tenga dificultades para ello (o para acceder a algún tipo de trabajo o formación que requiera la justificación correspondiente), o si en su caso deberá pasar alguna prueba especializada que lo habilite.

Es cierto que se han aportado dos Proyectos educativos individualizados (o uno y su modificación) y un Dossier con las actividades llevadas a cabo, y que se han aportado esos certificados de actividades extraescolares y listado de libros, pero no podemos estimar que con esa documentación hayan acreditado que la educación que le están proporcionando es suficiente.

Por un lado, el informe de la inspectora de educación es claro al poner de manifiesto que los contenidos recogidos en dichos Proyectos no se corresponden con el currículo que marca la administración educativa para los niños de la edad de Ezequias. Una precisión, y es que si bien la misma dijo que examinar dichos proyectos excede de sus competencias, ello se ha de poner en relación con el escrito del Director Territorial que dice que no se admiten PEI, por lo que ninguno tienen que valorar en su labor ordinaria.

En la sentencia se pusieron de manifiesto algunas de las deficiencias encontradas:

- en cuanto a la competencia y capacidad de los progenitores que imparten la formación en exclusiva, ha manifestado el progenitor que es ingeniero, sin acreditarlo, y la madre que dispone el título de bachiller superior;

- que llevan al menor a la academia Aprendo para validar su aprendizaje, pero en el informe de ésta nada se refiere al respecto, ni -sobre todo- se aportó el testimonio del educador en cuanto a su rendimiento o incluso su asistencia, dato éste que estimamos relevante por cuanto no hay ningún dato objetivo sobre esa validación externa que pueda estimar justificada la validez y suficiencia del método educativo seguido;

- el dossier de actividades y registro de tareas para dar cumplimiento a la programación según la perita no tiene coherencia ni relación con el proyecto. Y que lo que se añadió fue un anexo que es la copia del currículo de 3º EP establecido en el Decreto 155/2022, pero las áreas recogidas en el anexo no se corresponden con las que figuran en el PEI, y al crear áreas propias e intentar mezclarlas con las establecidas en el Decreto no hay estructura curricular coherente;

- en el examen personal del dossier aportado efectuado por la juzgadora, se apreciaron actividades como cocina, salida al bosque, salida en bici, salida a las Cíes, navegar en moto de agua, recoger castañas, que pueden suponer una confusión de la rutina de la vida familiar con la escolar; e incluso, en lo relativo a las competencias académicas matemáticas o lengua, se recogen competencias tan básicas como sumas y restas, tabla de multiplicar y caligrafía.

- también se mencionó un déficit de socialización del menor a causa de no ir al colegio con otros niños, habiendo expuesto el director del anterior centro que tenía ciertos problemas de socialización (aunque niños otros también los tuvieran, no excluyen los propios de Ezequias), aunque al no haberse realizado ninguna entrevista con el menor, que sí lleva a cabo otras actividades extraescolares con menores, no es posible admitir este extremo como corroborador de un abandono, sino que sólo puede servir como advertencia de los problemas que puede sobrellevar este método educativo.

La crítica efectuada se estima como coherente con las circunstancias concurrentes e impide llegar a una valoración afirmativa sobre si la educación que está recibiendo el menor se corresponde con sus necesidades educativas (empleando como parámetro el nivel de formación de otros menores de la misma edad), en los términos descritos.

Los PEI y el Dossier elaborado por los padres (que en principio no siguen ningún enfoque o método reconocido), quienes como decimos son quienes deben acreditar tal circunstancia, no alcanzan a cubrir en teoría aquellos aspectos necesarios para la educación del menor. Tampoco se ha acreditado mediante factores externos, cuál es el nivel educativo efectivamente alcanzado ya que, habiéndose contratado a una academia para llevar a cabo algún tipo de comprobación externa, no se ha aportado ningún informe de la misma, ni se ha traído a juicio a ninguno de sus profesores, para que pudiera haberse aportado ese conocimiento al tribunal. Desde el punto de vista subjetivo, siendo los acusados conocedores de los requerimientos efectuados por las autoridades para que escolarizaran al menor, la decisión de proceder a su educación al margen del régimen establecido no puede considerarse inocua por el hecho de que le hayan proporcionado algunos medios y procesos educativos, ya que eran conscientes del alcance de sus actos desde el momento en que solicitaron autorización o convalidación del plan previsto, y sin haber obtenido ninguna respuesta decidieron unilateralmente llevarlo a cabo, sin justificar o validar los resultados obtenidos.

Por ello no podemos estimar la crítica referida a la insuficiente valoración probatoria que se achaca a la sentencia, lo que nos lleva a rechazar el motivo de recurso.

QUINTO.- Seguidamente plantearon la infracción de normas del ordenamiento jurídico, estimando que la Sentencia incumple el principio de intervención mínima al dictar una sentencia condenatoria sin que haya existido ni expediente administrativo ni actividad en vía civil para asegurar la supuesta obligatoriedad de la escolarización.

El principio de intervención mínima no se encuentra expresamente en un solo artículo del Código Penal, sino que es un principio rector del derecho penal, basado en los principios de fragmentariedad y subsidiaridad.

No se ha producido actividad administrativa ni civil desde el momento de la solicitud de baja para la escolarización. Simplemente una derivación a servicios sociales que emite un informe y una derivación a fiscalía por parte de la Inspección educativa. Es decir, que a pesar de que el Ministerio Fiscal conocía desde esa fecha el informe favorable de la Asistencia Social, se limitó a informar a los padres de que su actuación podía ser constitutiva de delito, sin una mera actividad civil o administrativa ni por su parte ni por parte de Inspección educativa.

Citaron al efecto la STS nº 1669/1994 de 30 octubre, en la que se concluía que, en caso de que existan diferencias de criterio o interpretación sobre la legalidad de las distintas opciones educativas alternativas a la escolarización, el ámbito apropiado para dirimirlas ha de ser el ordenamiento civil, quedando el derecho penal únicamente para aquellos casos en los que las enseñanzas transmitidas divulguen ideas contrarias a la convivencia o la tolerancia, hagan apología de la violencia, promuevan la discriminación por motivos raciales, religiosos.

Aunque esta resolución hizo una interpretación amplia del alcance del derecho de elección paterno, que abarcaría la posibilidad de optar por modelos educativos distintos a los oficiales, la ya analizada STC 133/2010 estableció que la escolarización obligatoria de los niños entre 6 y 16 años impuesta por el legislador es perfectamente válida, pues no supone una restricción desproporcionada de los derechos constitucionales de los padres, superando esa reducción de la cuestión al ámbito civil o administrativo, para permitir la interrupción del penal en caso de que pueda existir una situación de abandono, en los términos antes descritos.

SEXTO.- Por último, impugnaron el pronunciamiento sobre las costas, toda vez que las mismas deben declararse, en cualquier caso, de oficio, dadas las manifestaciones del Ministerio Fiscal ya relatadas en el recurso que evidencian la inexistencia de motivos para la condena en costas.

Se rechaza también este motivo final, ya que la imposición de costas a los condenados en sentencia es un pronunciamiento obligado a tenor del art. 123 CP, que no establece ninguna excepción al respecto. A diferencia de lo que sucede con los recursos formulados contra la sentencia, en que sí es posible no imponer las costas aunque se desestimen, atendiendo a las circunstancias del caso, que en el presente nos llevan a no hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Se aceptan los de la apelada, y

PRIMERO.- En la sentencia dictada en este procedimiento se condenó a los acusados Narciso y Guillerma como autores de un delito de abandono del art. 226 CP, por incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, deberes previstos en los arts. 154.1 Cc. y 39.3 CE. Más en concreto, al considerar que el deber de educar y formar a los hijos sobre los que se ejerce esta patria potestad está incluido entre los deberes asistenciales a que alude el art. 226 CP, en tanto que la educación básica es obligatoria en España hasta los 16 años, y en principio esto sólo se cumple escolarizando al niño en un centro educativo reconocido oficialmente ( STS 166/2010). Y partiendo de que la persecución penal no es la primera ratio, pues intervienen inicialmente la Asistencia Social, el Servicio de Inspección y el Ministerio Fiscal, instancias todas ellas en defensa de los intereses del menor, en la que se requirió a los padres para que escolaricen a su hijo y se les advirtió de las consecuencias de su comportamiento, ha sido la desobediencia flagrante, consciente y reiterada a las órdenes de escolarización lo que determinó la denuncia, y la condena (no fueron condenados por desobediencia, sino por abandono de familia).

En el primer motivo de recurso plantean que se ha producido un error de valoración de la prueba tenida en cuenta por la sentencia. Si bien parten de que la conducta no sería ilícita penalmente a tenor del contenido de la STC nº 133/2010 de 2 diciembre, que dice (literalmente) que "la no escolarización en centros homologados, desde el interés superior del menor, ha de ser enfocada, no como una sanción penal a la conducta de los responsables del menor, sino como una protección a los intereses del niño, de tal manera que han de adoptarse medidas e imponerse sanciones, las que resulten convenientes para la defensa adecuada de dichos intereses", resulta que esta resolución no dice nada de lo citado (se refiere por cierto a un recurso de amparo frente a una decisión adoptada en vía civil, no penal, aceptando la decisión de los tribunales ordinarios de acordar la escolarización de los menores).

La citada STC 133/2010 sí dijo que «...si la escolarización en la edad correspondiente a los hijos de los recurrentes en amparo debe o no ser obligatoria ha sido decidida expresamente, en sentido afirmativo, por el legislador, pues el art. 9 de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de calidad de la educación (en adelante LOCE), vigente en el momento en que se dicta la Sentencia del Juzgado aquí recurrida, establece que la enseñanza básica, además de ser obligatoria y gratuita (apartado 1) en los términos del art. 27.4 CE, "incluye diez años de escolaridad", de tal manera que se "iniciará a los seis años de edad y se extenderá hasta los dieciséis" [ apartado 2; en el mismo sentido, cfr. el vigente art. 4.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación (en adelante LOE)]».

También dijo que «la invocada facultad de los padres de elegir para sus hijos una educación ajena al sistema de escolarización obligatoria por motivos de orden pedagógico no está comprendida, ni siquiera prima facie, en ninguna de las libertades constitucionales que la demanda invoca [libertad de enseñanza, el derecho de todos a la educación y el derecho de los padres a que sus hijos reciban una formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones] y que el art. 27 CE reconoce».

Y añadió que «a) El art. 27.4 CE dispone que la enseñanza básica será obligatoria, pero no precisa que ésta deba configurarse necesariamente como un periodo de escolarización obligatoria, de tal manera que la decisión del legislador de imponer a los niños de entre seis y dieciséis años el deber de escolarización en centros docentes homologados -y a sus padres el correlativo de garantizar su satisfacción-, lejos de ser una operación de pura ejecución constitucional, es una de las posibles configuraciones del sistema entre las que aquél puede optar en ejercicio del margen de libre apreciación política que le corresponde en virtud del principio de pluralismo político [...] b) Este objetivo, complejo y plural, es el que, conforme al art. 27.2 CE, ha de perseguir el legislador y el resto de los poderes públicos a la hora de configurar el sistema de enseñanza dirigido a garantizar el derecho de todos a la educación, y el mandato de su consecución es el principio constitucional al que sirve la imposición normativa del deber de escolarización en el marco de la enseñanza básica obligatoria ( arts. 9.2 LOCE y 4.2 LOE) [...]».

SEGUNDO.- Los recurrentes añadieron, en parte relacionado con el anterior argumento, que los requerimientos y advertencias se han hecho en sede penal y las consecuencias legales que han sido objeto de advertencia siempre han sido la comisión de un delito, no constando que la Inspección educativa hubiera iniciado un expediente administrativo donde se resolviera la escolarización y las consecuencias administrativas de no hacerlo a raíz de la propia petición de los padres de desescolarización; no consta en Autos ni una sola advertencia de tipo civil, el inicio de un expediente de jurisdicción voluntaria, ni una sola actividad por parte del Ministerio Fiscal que no fuera la mera advertencia de estar cometiendo un delito de abandono de familia, obviando por completo el carácter civil de la obligación de escolarizar y por tanto el carácter civil de las consecuencias del incumplimiento; ni consta en Autos ni un solo documento que evidencie que se han agotado las vías administrativas o civiles para garantizar el cumplimiento de esa supuesta obligación de escolarizar. Además, no ha valorado de forma adecuada el informe de la educadora familiar del Ayuntamiento de DIRECCION003 de 8 de octubre de 2024 en el que consta que el colegio deriva a esta familia por protocolo, no porque vea ningún problema en la familia y que, después de una entrevista con los padres y con el propio menor, concluyó que no observaba ninguna situación de vulnerabilidad familiar o falta de cobertura de necesidades básicas.

La respuesta a este argumento guarda relación con lo expuesto en el anterior FJ, y es que el incumplimiento de esa obligación no posee ese sólo carácter civil o administrativo, ya que es una tesis basada en una resolución del TC inexistente. Las consecuencias de que fueron advertidos en caso de incumplir la obligación de escolarización eran de carácter penal, y la condena producida es también de índole penal, por lo que no se puede alegar ningún tipo de desconocimiento. Ni era exigible agotar la vía administrativa o de jurisdicción voluntaria una vez establecido que no existía la escolarización obligatoria del menor. Y el informe de la educadora familiar no se refiere al alcance de la formación y educación del menor, sino a sus circunstancias personales y familiares.

TERCERO.- Dicen también, en una cuestión ya más propia del error en la valoración de la prueba en que se incardinan ésta y las anteriores, que la juzgadora admite que es una cuestión que debe ser examinada con cautela y que en otros supuestos similares ha llegado a otra conclusión porque en dichos casos los menores recibían educación en sistemas externos alternativos o los padres habían reconsiderado su postura y vuelto a escolarizar y no se acreditaba un perjuicio grave e irreparable para el menor, con lo que se admite que existe un sistema de educación externo y alternativo al reglado, al oficial, que puede tener "cierta calidad". Pues en este caso resultaría del informe pericial aportado por el Ministerio Fiscal que existe un sistema seguido por los acusados, que dicho informe se analizó y criticó, pero sin que la sentencia haya concretado en qué consiste dicho sistema o cómo debe ser, pero sí ha obviado que ellos llevan a su hijo a la academia DIRECCION004, desde el momento en que se produjo la desescolarización.

Alegan que la juzgadora de instancia ha valorado esta academia como un "método educativo alternativo al oficial mínimamente solvente", sin precisar a qué se refiere, pues el método educativo en casa (conocido como homeschooling, que es aceptado ampliamente, especialmente Portugal y Francia) luego resulta avalado con el soporte de una academia con periodicidad semanal, llamando la atención de que en la STC 133/2010 la familia no tenía ningún soporte educativo alternativo al reglado más que la mera educación por los padres.

En cuanto a la causa alegada por los padres en su escrito remitido a la Xunta para desescolarizar, ellos escolarizaron a su hijo a los tres años en un colegio homologado, que se adaptaba a sus valores, a sus principios y a las necesidades del menor, pero que sólo tenía educación hasta los seis años, y la desescolarización que llevaron a cabo se produjo tras una conversación con el director, que les dijo expresamente que buscaran uno privado porque lo que ellos pedían no podían dárselo en ninguno público, por lo que es cuando presentaron una solicitud de baja explicando sus motivos.

En cuanto a la valoración del método educativo de los padres, la sentencia criticó que la educación sea proporcionada solo por ellos y analiza que "solo" va a una academia puntualmente dos horas a la semana, fundamentando que no se certifica su asistencia ni hay informe del educador y que parece una prueba constituida para justificar la actitud de los padres y no el beneficio del menor. Para ello ha dado valor al análisis del PEI por una inspectora que no ha visto al menor, que se limitó a analizar un documento y que saca conclusiones futuribles sin una mínima base fáctica, calificándolo como una prueba preparada para justificar su comportamiento (a pesar de que la inspectora educativa reconoció su incapacidad para emitirlo y su falta de competencia, analizó el PEI de forma errónea y con la única finalidad de constituir una prueba con la que sustentar una condena contra los padres). El mero hecho de la existencia de esta academia es más que suficiente para llegar a la conclusión contraria a la que llega la juzgadora: son unos padres preocupados por la educación de su hijo y siguen un método que además validan externamente. Sostienen que la juzgadora hierra (sic) al decir que en la academia solo se ven matemáticas y lengua, pues los padres han explicado que una de las horas es para la competencia lingüística (lengua, gallego, inglés o sociales) y otra es para la competencia matemática (matemáticas y ciencias naturales). El hecho de que una inspectora educativa diga, en abstracto, que estas horas de soporte extra semanal no son suficientes, no es motivo para argumentar que exista un perjuicio del menor, sino que elimina la tipicidad del abandono.

La sentencia habría soslayado también la actividad probatoria de la defensa, pues existen dos PEI y un dossier que evidencian un sistema educativo alternativo, reglado, rutinario y organizado. El primer PEI fue elaborado por los padres a la hora de tomar la decisión de desescolarizar a su hijo y el segundo fue elaborado una vez que comprobaron el bienestar de su hijo, que la educación que habían elegido funcionaba, y lo mejoraron.

Dicen que también presentaron un Dossier de evidencias de 218 folios donde no sólo se ve la vida normal de una familia, sino que se ve perfectamente una educación diaria y organizada, alternativa y no reglada, a través de actividades a veces diferentes y también actividades propiamente regladas al uso. Este Dossier, que comprende cuatro meses de evidencias de aprendizaje educativo y adquisición de competencias no ha sido valorado prácticamente por la juzgadora de instancia y la escasa valoración que hace es errónea.

Critican que la juzgadora haya considerado que esta documental es una prueba huérfana e insuficiente, calificando esa valoración de sorprendente, y que conculca las reglas del razonamiento lógico y la sana crítica. Los dos PEI y el Dossier, más la academia, son pruebas que demuestran la existencia de una educación, y lo que se requiere para no incardinar la conducta en el tipo penal de abandono de familia es que se esté cumpliendo con el deber de educar al menor, no con escolarizarlo.

Igualmente atacaron el informe pericial, a su juicio el único sustento del razonamiento de condena, porque fue practicado ya en sede judicial, y no se tuvo en consideración que el Director Territorial de Pontevedra, expuso por qué ese departamento reitera la inadmisibilidad absoluta de cualquiera pretendido proyecto educativo individual, por lo que da exactamente igual el contenido de los PEI que estos padres (o cualesquiera otros) aporten. Ello vicia la prueba pericial, pues el propio Director Territorial, superior directo de la inspectora, ya está condicionando el sentido en el que ha de ir la pericial: no validar ningún PEI. Además, la propia inspectora señaló que los informes exceden de las competencias propias de la inspección educativa, pero aun así los redactó, justificándolo en el "interés superior del menor", obviando que esa falta de competencia no se puede justificar en un profundo conocimiento del sistema educativo, algo que además quedó en entredicho

En cuanto al contenido del informe, dicen que el análisis educativo del PEI es somero y la inspectora se limitó a volcar sus opiniones personales sobre las carencias supuestas del PEI y a comparar de forma mecánica la educación en casa con la educación reglada y con base en el Decreto 155/2022, cuyo ámbito de aplicación está limitado a los centros gestionados por la Xunta.

Se critica la ausencia de socialización, cuando no se ha comprobado la existencia de la misma, ya que no conoce al menor ni a su familia, siendo que el menor socializa y lo hace de forma diaria, no pudiendo admitirse la conclusión de la inspectora educativa de que la única socialización válida es la que se lleva a cabo a través del colegio. También señala que no hay suficientes horas de matemáticas en base al PEI y al Dossier, pero reconoce que las hay y que el Dossier es una pequeña muestra de lo que se hace.

La juzgadora dijo que el director del colegio constató problemas de relación en el menor, pero no habría tenido en cuenta que después precisó que era como cualquier menor, y no supo explicar por qué si el menor tenía problemas de relación, la tutora o él mismo, no se lo expuso así a los padres. No consta en el expediente académico del menor ni un solo problema relacional, pero sí que el director se puso en contacto con la educadora social por mero protocolo y le trasladó que el menor no tenía ningún problema o indicador negativo.

En cuanto al aspecto académico, la juzgadora de instancia vuelve a valorar de forma errónea la prueba, porque la propia inspectora ya está reconociendo que hay un sistema educativo reflejado en el PEI aunque diga que no puede valorarlo académicamente, y parte de la premisa de que los padres no pueden encargarse de la educación de los hijos y que esta solo se puede dar a través de la escolarización en un centro homologado. A preguntas de la defensa reconoció no conocer en modo alguno el fenómeno de la educación en casa, que le guste o no, es un fenómeno real.

La inspectora insiste en su informe en el grave perjuicio que supone no poder tener el título de la ESO, que es uno de los perjuicios que a su juicio están ocasionando los padres. Sin embargo, ese perjuicio no es real, ni actual, ni concreto, pues el menor se puede incorporar al sistema en cualquier momento antes de los 16 años y además existe esa vía de acceso por libre y otras más,

Alegan que la única prueba con la que se está sustentando una desescolarización irresponsable es una pericial en sede penal, y en este tipo es necesario demostrar que la conducta de los padres es negligente e irresponsable. Y en este caso no hay duda ninguna por mucho que la juzgadora de instancia pretenda convertir una pericial de una inspectora educativa sin competencia en prueba de cargo suficiente objetivando un perjuicio que no se objetiva, ni se comprueba, ni se demuestra.

En otro motivo, que guarda relación con lo anterior, plantean que existe error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de dolo, pues el deber de educación inherente a la patria potestad que se dice conculcado ha de ser deliberadamente vulnerado. Esa consciencia e intención de vulneración no debe entenderse por el mero hecho de desescolarizar al menor, o por el mero hecho de no llevarlo al colegio, porque ese incumplimiento, como tiene reiterado la Jurisprudencia aplicable al caso, es de carácter civil o administrativo.

En este caso los padres no tienen ninguna intención de desatender el deber de educación que conlleva su patria potestad, han hecho lo que han creído mejor después de cinco años de escolarización, han creado un sistema, lo han reflejado de forma documental y lo están llevando a la práctica con una supervisión externa, no habiéndose producido la efectiva lesión o puesta en peligro relevantes del bien jurídico protegido. Si ese sistema es o no adecuado desde el punto de vista del sistema reglado, es una cuestión civil o administrativa, nunca penal, pues no concurre la llamada antijuricidad material.

CUARTO.- La juzgadora de instancia reconoce que en otras ocasiones se ha concluido que no todo caso en que no hay escolarización tiene por qué haber abandono penalmente sancionable, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, manifestación que admitimos en nuestra sentencia núm. 119/2024 de 2 abril, donde dijimos que «Hemos de considerar que este delito de absentismo escolar es particularmente doloso. Como decía la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, del 22 de julio de 2019, "... El absentismo, para ser delito, tiene que ser grave, patente y duradero en el tiempo. Exige, como parte de su elemento subjetivo, la voluntad de desatención de los padres. Esto implica que el mero absentismo escolar no es delito... ". O como decía la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, el tipo de esta modalidad de abandono de familia, requiere, cuando menos, una total pasividad y despreocupación por parte del titular o titulares de la patria potestad, despreocupación que, en el caso que nos ocupa, el Tribunal sentenciador no aprecia, y ello tras la valoración del testimonio, entre otros, de las acusadas, por lo que la pretensión del ahora recurrente supondría afectar a los elementos subjetivos del tipo en cuestión (CFR, por ejemplo, SSTC 184/2009 y 142/2011)».

También los recurrentes resaltaron que existen en nuestro ordenamiento jurídico los llamados Decretos Balora o Valórame, desarrollados en el marco autonómico educativo del País Vasco. El Decreto Balora de 9 de mayo de 2015, que es un instrumento dirigido a los Servicios sociales públicos para valorar la gravedad de situaciones de riesgo y/o desamparo en menores, y que concluye que "Si (1) el padre y la madre o las personas que ejercen la tutela o guardia proporcionasen un programa educativo individualizado al niño, niña o adolescente que responde a sus necesidades educativas y (2) no hay otros indicadores de desprotección, se procederá al cierre del expediente. En estas circunstancias, este tipo de situaciones no serán consideradas desprotección".

Por ello, estimamos que habría que atender a las circunstancias del caso concreto para dilucidar si la educación que está recibiendo responde a sus necesidades educativas, al igual que en esa otra ocasión.

El planteamiento referido a la valoración de dichas circunstancias parte fundamentalmente desde la perspectiva de la carga de la prueba. Una vez establecida la obligación legal de escolarización (situación generadora del deber de actuar, que se produce por la mera existencia del vínculo entre el omitente, titular de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad y los beneficiarios de tales deberes) y que ésta ha sido incumplida por parte de los acusados, que ostentan la patria potestad de Ezequias, porque sostienen que la educación que éste recibe en su casa es válida y suficiente para sus necesidades formativas, estimamos que son ellos quienes deben acreditar esa suficiencia, en tanto que implica la concurrencia de una causa de exclusión del injusto o de la culpabilidad de los acusados.

Según el recurso, la acreditación de la existencia de una educación heterodoxa suficiente vendría acreditada por los siguientes elementos:

- Escrito de solicitud de baja de los padres donde expresan su voluntad de

encargarse de la educación de su hijo.

- Dos PEI de más de ciento cincuenta folios.

- Un Dossier de doscientos dieciocho folios de evidencias educativas de solo cuatro meses.

- Certificados de matriculación y asistencia a la academia dos años consecutivos.

- Certificados de ocho actividades extraescolares (aportaron certificados de baloncesto, taekwondo, surf y judo).

- Listado de libros en la biblioteca que acreditan que en cuatro meses se han

sacado treinta y dos libros para el menor.

- Interrogatorio de los padres.

- Informe positivo de la Educadora Social.

Los referidos a la solicitud de baja o a las declaraciones de los padres han de examinarse con toda cautela, pues el que hayan manifestado su voluntad de encargarse de la educación de su hijo no sirve para excluir el tipo, ya que lo apartaron del entorno escolar por su sola voluntad, sin haber acreditado que no había ningún centro habilitado para ofrecerle enseñanza según sus preferencias (el director del centro se refirió a centros públicos, dejando abierta la posibilidad de algún centro privado). En este apartado hay que llamar la atención a los problemas futuros que puede tener el niño si se quiere reintegrar a una educación reglada ordinaria, en que podría sufrir déficit formativos que le impidan o dificulten incorporarse en el nivel educativo que le correspondería por su edad, o incluso por carecer de títulos para ello, e igualmente al acceso a la universidad. Es cierto, como se dice en el recurso, que el menor podría acceder por otro turno a la Universidad, pero no es posible descartar la posibilidad elevada de que tenga dificultades para ello (o para acceder a algún tipo de trabajo o formación que requiera la justificación correspondiente), o si en su caso deberá pasar alguna prueba especializada que lo habilite.

Es cierto que se han aportado dos Proyectos educativos individualizados (o uno y su modificación) y un Dossier con las actividades llevadas a cabo, y que se han aportado esos certificados de actividades extraescolares y listado de libros, pero no podemos estimar que con esa documentación hayan acreditado que la educación que le están proporcionando es suficiente.

Por un lado, el informe de la inspectora de educación es claro al poner de manifiesto que los contenidos recogidos en dichos Proyectos no se corresponden con el currículo que marca la administración educativa para los niños de la edad de Ezequias. Una precisión, y es que si bien la misma dijo que examinar dichos proyectos excede de sus competencias, ello se ha de poner en relación con el escrito del Director Territorial que dice que no se admiten PEI, por lo que ninguno tienen que valorar en su labor ordinaria.

En la sentencia se pusieron de manifiesto algunas de las deficiencias encontradas:

- en cuanto a la competencia y capacidad de los progenitores que imparten la formación en exclusiva, ha manifestado el progenitor que es ingeniero, sin acreditarlo, y la madre que dispone el título de bachiller superior;

- que llevan al menor a la academia Aprendo para validar su aprendizaje, pero en el informe de ésta nada se refiere al respecto, ni -sobre todo- se aportó el testimonio del educador en cuanto a su rendimiento o incluso su asistencia, dato éste que estimamos relevante por cuanto no hay ningún dato objetivo sobre esa validación externa que pueda estimar justificada la validez y suficiencia del método educativo seguido;

- el dossier de actividades y registro de tareas para dar cumplimiento a la programación según la perita no tiene coherencia ni relación con el proyecto. Y que lo que se añadió fue un anexo que es la copia del currículo de 3º EP establecido en el Decreto 155/2022, pero las áreas recogidas en el anexo no se corresponden con las que figuran en el PEI, y al crear áreas propias e intentar mezclarlas con las establecidas en el Decreto no hay estructura curricular coherente;

- en el examen personal del dossier aportado efectuado por la juzgadora, se apreciaron actividades como cocina, salida al bosque, salida en bici, salida a las Cíes, navegar en moto de agua, recoger castañas, que pueden suponer una confusión de la rutina de la vida familiar con la escolar; e incluso, en lo relativo a las competencias académicas matemáticas o lengua, se recogen competencias tan básicas como sumas y restas, tabla de multiplicar y caligrafía.

- también se mencionó un déficit de socialización del menor a causa de no ir al colegio con otros niños, habiendo expuesto el director del anterior centro que tenía ciertos problemas de socialización (aunque niños otros también los tuvieran, no excluyen los propios de Ezequias), aunque al no haberse realizado ninguna entrevista con el menor, que sí lleva a cabo otras actividades extraescolares con menores, no es posible admitir este extremo como corroborador de un abandono, sino que sólo puede servir como advertencia de los problemas que puede sobrellevar este método educativo.

La crítica efectuada se estima como coherente con las circunstancias concurrentes e impide llegar a una valoración afirmativa sobre si la educación que está recibiendo el menor se corresponde con sus necesidades educativas (empleando como parámetro el nivel de formación de otros menores de la misma edad), en los términos descritos.

Los PEI y el Dossier elaborado por los padres (que en principio no siguen ningún enfoque o método reconocido), quienes como decimos son quienes deben acreditar tal circunstancia, no alcanzan a cubrir en teoría aquellos aspectos necesarios para la educación del menor. Tampoco se ha acreditado mediante factores externos, cuál es el nivel educativo efectivamente alcanzado ya que, habiéndose contratado a una academia para llevar a cabo algún tipo de comprobación externa, no se ha aportado ningún informe de la misma, ni se ha traído a juicio a ninguno de sus profesores, para que pudiera haberse aportado ese conocimiento al tribunal. Desde el punto de vista subjetivo, siendo los acusados conocedores de los requerimientos efectuados por las autoridades para que escolarizaran al menor, la decisión de proceder a su educación al margen del régimen establecido no puede considerarse inocua por el hecho de que le hayan proporcionado algunos medios y procesos educativos, ya que eran conscientes del alcance de sus actos desde el momento en que solicitaron autorización o convalidación del plan previsto, y sin haber obtenido ninguna respuesta decidieron unilateralmente llevarlo a cabo, sin justificar o validar los resultados obtenidos.

Por ello no podemos estimar la crítica referida a la insuficiente valoración probatoria que se achaca a la sentencia, lo que nos lleva a rechazar el motivo de recurso.

QUINTO.- Seguidamente plantearon la infracción de normas del ordenamiento jurídico, estimando que la Sentencia incumple el principio de intervención mínima al dictar una sentencia condenatoria sin que haya existido ni expediente administrativo ni actividad en vía civil para asegurar la supuesta obligatoriedad de la escolarización.

El principio de intervención mínima no se encuentra expresamente en un solo artículo del Código Penal, sino que es un principio rector del derecho penal, basado en los principios de fragmentariedad y subsidiaridad.

No se ha producido actividad administrativa ni civil desde el momento de la solicitud de baja para la escolarización. Simplemente una derivación a servicios sociales que emite un informe y una derivación a fiscalía por parte de la Inspección educativa. Es decir, que a pesar de que el Ministerio Fiscal conocía desde esa fecha el informe favorable de la Asistencia Social, se limitó a informar a los padres de que su actuación podía ser constitutiva de delito, sin una mera actividad civil o administrativa ni por su parte ni por parte de Inspección educativa.

Citaron al efecto la STS nº 1669/1994 de 30 octubre, en la que se concluía que, en caso de que existan diferencias de criterio o interpretación sobre la legalidad de las distintas opciones educativas alternativas a la escolarización, el ámbito apropiado para dirimirlas ha de ser el ordenamiento civil, quedando el derecho penal únicamente para aquellos casos en los que las enseñanzas transmitidas divulguen ideas contrarias a la convivencia o la tolerancia, hagan apología de la violencia, promuevan la discriminación por motivos raciales, religiosos.

Aunque esta resolución hizo una interpretación amplia del alcance del derecho de elección paterno, que abarcaría la posibilidad de optar por modelos educativos distintos a los oficiales, la ya analizada STC 133/2010 estableció que la escolarización obligatoria de los niños entre 6 y 16 años impuesta por el legislador es perfectamente válida, pues no supone una restricción desproporcionada de los derechos constitucionales de los padres, superando esa reducción de la cuestión al ámbito civil o administrativo, para permitir la interrupción del penal en caso de que pueda existir una situación de abandono, en los términos antes descritos.

SEXTO.- Por último, impugnaron el pronunciamiento sobre las costas, toda vez que las mismas deben declararse, en cualquier caso, de oficio, dadas las manifestaciones del Ministerio Fiscal ya relatadas en el recurso que evidencian la inexistencia de motivos para la condena en costas.

Se rechaza también este motivo final, ya que la imposición de costas a los condenados en sentencia es un pronunciamiento obligado a tenor del art. 123 CP, que no establece ninguna excepción al respecto. A diferencia de lo que sucede con los recursos formulados contra la sentencia, en que sí es posible no imponer las costas aunque se desestimen, atendiendo a las circunstancias del caso, que en el presente nos llevan a no hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Se aceptan los de la apelada, y

PRIMERO.- En la sentencia dictada en este procedimiento se condenó a los acusados Narciso y Guillerma como autores de un delito de abandono del art. 226 CP, por incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, deberes previstos en los arts. 154.1 Cc. y 39.3 CE. Más en concreto, al considerar que el deber de educar y formar a los hijos sobre los que se ejerce esta patria potestad está incluido entre los deberes asistenciales a que alude el art. 226 CP, en tanto que la educación básica es obligatoria en España hasta los 16 años, y en principio esto sólo se cumple escolarizando al niño en un centro educativo reconocido oficialmente ( STS 166/2010). Y partiendo de que la persecución penal no es la primera ratio, pues intervienen inicialmente la Asistencia Social, el Servicio de Inspección y el Ministerio Fiscal, instancias todas ellas en defensa de los intereses del menor, en la que se requirió a los padres para que escolaricen a su hijo y se les advirtió de las consecuencias de su comportamiento, ha sido la desobediencia flagrante, consciente y reiterada a las órdenes de escolarización lo que determinó la denuncia, y la condena (no fueron condenados por desobediencia, sino por abandono de familia).

En el primer motivo de recurso plantean que se ha producido un error de valoración de la prueba tenida en cuenta por la sentencia. Si bien parten de que la conducta no sería ilícita penalmente a tenor del contenido de la STC nº 133/2010 de 2 diciembre, que dice (literalmente) que "la no escolarización en centros homologados, desde el interés superior del menor, ha de ser enfocada, no como una sanción penal a la conducta de los responsables del menor, sino como una protección a los intereses del niño, de tal manera que han de adoptarse medidas e imponerse sanciones, las que resulten convenientes para la defensa adecuada de dichos intereses", resulta que esta resolución no dice nada de lo citado (se refiere por cierto a un recurso de amparo frente a una decisión adoptada en vía civil, no penal, aceptando la decisión de los tribunales ordinarios de acordar la escolarización de los menores).

La citada STC 133/2010 sí dijo que «...si la escolarización en la edad correspondiente a los hijos de los recurrentes en amparo debe o no ser obligatoria ha sido decidida expresamente, en sentido afirmativo, por el legislador, pues el art. 9 de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de calidad de la educación (en adelante LOCE), vigente en el momento en que se dicta la Sentencia del Juzgado aquí recurrida, establece que la enseñanza básica, además de ser obligatoria y gratuita (apartado 1) en los términos del art. 27.4 CE, "incluye diez años de escolaridad", de tal manera que se "iniciará a los seis años de edad y se extenderá hasta los dieciséis" [ apartado 2; en el mismo sentido, cfr. el vigente art. 4.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación (en adelante LOE)]».

También dijo que «la invocada facultad de los padres de elegir para sus hijos una educación ajena al sistema de escolarización obligatoria por motivos de orden pedagógico no está comprendida, ni siquiera prima facie, en ninguna de las libertades constitucionales que la demanda invoca [libertad de enseñanza, el derecho de todos a la educación y el derecho de los padres a que sus hijos reciban una formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones] y que el art. 27 CE reconoce».

Y añadió que «a) El art. 27.4 CE dispone que la enseñanza básica será obligatoria, pero no precisa que ésta deba configurarse necesariamente como un periodo de escolarización obligatoria, de tal manera que la decisión del legislador de imponer a los niños de entre seis y dieciséis años el deber de escolarización en centros docentes homologados -y a sus padres el correlativo de garantizar su satisfacción-, lejos de ser una operación de pura ejecución constitucional, es una de las posibles configuraciones del sistema entre las que aquél puede optar en ejercicio del margen de libre apreciación política que le corresponde en virtud del principio de pluralismo político [...] b) Este objetivo, complejo y plural, es el que, conforme al art. 27.2 CE, ha de perseguir el legislador y el resto de los poderes públicos a la hora de configurar el sistema de enseñanza dirigido a garantizar el derecho de todos a la educación, y el mandato de su consecución es el principio constitucional al que sirve la imposición normativa del deber de escolarización en el marco de la enseñanza básica obligatoria ( arts. 9.2 LOCE y 4.2 LOE) [...]».

SEGUNDO.- Los recurrentes añadieron, en parte relacionado con el anterior argumento, que los requerimientos y advertencias se han hecho en sede penal y las consecuencias legales que han sido objeto de advertencia siempre han sido la comisión de un delito, no constando que la Inspección educativa hubiera iniciado un expediente administrativo donde se resolviera la escolarización y las consecuencias administrativas de no hacerlo a raíz de la propia petición de los padres de desescolarización; no consta en Autos ni una sola advertencia de tipo civil, el inicio de un expediente de jurisdicción voluntaria, ni una sola actividad por parte del Ministerio Fiscal que no fuera la mera advertencia de estar cometiendo un delito de abandono de familia, obviando por completo el carácter civil de la obligación de escolarizar y por tanto el carácter civil de las consecuencias del incumplimiento; ni consta en Autos ni un solo documento que evidencie que se han agotado las vías administrativas o civiles para garantizar el cumplimiento de esa supuesta obligación de escolarizar. Además, no ha valorado de forma adecuada el informe de la educadora familiar del Ayuntamiento de DIRECCION003 de 8 de octubre de 2024 en el que consta que el colegio deriva a esta familia por protocolo, no porque vea ningún problema en la familia y que, después de una entrevista con los padres y con el propio menor, concluyó que no observaba ninguna situación de vulnerabilidad familiar o falta de cobertura de necesidades básicas.

La respuesta a este argumento guarda relación con lo expuesto en el anterior FJ, y es que el incumplimiento de esa obligación no posee ese sólo carácter civil o administrativo, ya que es una tesis basada en una resolución del TC inexistente. Las consecuencias de que fueron advertidos en caso de incumplir la obligación de escolarización eran de carácter penal, y la condena producida es también de índole penal, por lo que no se puede alegar ningún tipo de desconocimiento. Ni era exigible agotar la vía administrativa o de jurisdicción voluntaria una vez establecido que no existía la escolarización obligatoria del menor. Y el informe de la educadora familiar no se refiere al alcance de la formación y educación del menor, sino a sus circunstancias personales y familiares.

TERCERO.- Dicen también, en una cuestión ya más propia del error en la valoración de la prueba en que se incardinan ésta y las anteriores, que la juzgadora admite que es una cuestión que debe ser examinada con cautela y que en otros supuestos similares ha llegado a otra conclusión porque en dichos casos los menores recibían educación en sistemas externos alternativos o los padres habían reconsiderado su postura y vuelto a escolarizar y no se acreditaba un perjuicio grave e irreparable para el menor, con lo que se admite que existe un sistema de educación externo y alternativo al reglado, al oficial, que puede tener "cierta calidad". Pues en este caso resultaría del informe pericial aportado por el Ministerio Fiscal que existe un sistema seguido por los acusados, que dicho informe se analizó y criticó, pero sin que la sentencia haya concretado en qué consiste dicho sistema o cómo debe ser, pero sí ha obviado que ellos llevan a su hijo a la academia DIRECCION004, desde el momento en que se produjo la desescolarización.

Alegan que la juzgadora de instancia ha valorado esta academia como un "método educativo alternativo al oficial mínimamente solvente", sin precisar a qué se refiere, pues el método educativo en casa (conocido como homeschooling, que es aceptado ampliamente, especialmente Portugal y Francia) luego resulta avalado con el soporte de una academia con periodicidad semanal, llamando la atención de que en la STC 133/2010 la familia no tenía ningún soporte educativo alternativo al reglado más que la mera educación por los padres.

En cuanto a la causa alegada por los padres en su escrito remitido a la Xunta para desescolarizar, ellos escolarizaron a su hijo a los tres años en un colegio homologado, que se adaptaba a sus valores, a sus principios y a las necesidades del menor, pero que sólo tenía educación hasta los seis años, y la desescolarización que llevaron a cabo se produjo tras una conversación con el director, que les dijo expresamente que buscaran uno privado porque lo que ellos pedían no podían dárselo en ninguno público, por lo que es cuando presentaron una solicitud de baja explicando sus motivos.

En cuanto a la valoración del método educativo de los padres, la sentencia criticó que la educación sea proporcionada solo por ellos y analiza que "solo" va a una academia puntualmente dos horas a la semana, fundamentando que no se certifica su asistencia ni hay informe del educador y que parece una prueba constituida para justificar la actitud de los padres y no el beneficio del menor. Para ello ha dado valor al análisis del PEI por una inspectora que no ha visto al menor, que se limitó a analizar un documento y que saca conclusiones futuribles sin una mínima base fáctica, calificándolo como una prueba preparada para justificar su comportamiento (a pesar de que la inspectora educativa reconoció su incapacidad para emitirlo y su falta de competencia, analizó el PEI de forma errónea y con la única finalidad de constituir una prueba con la que sustentar una condena contra los padres). El mero hecho de la existencia de esta academia es más que suficiente para llegar a la conclusión contraria a la que llega la juzgadora: son unos padres preocupados por la educación de su hijo y siguen un método que además validan externamente. Sostienen que la juzgadora hierra (sic) al decir que en la academia solo se ven matemáticas y lengua, pues los padres han explicado que una de las horas es para la competencia lingüística (lengua, gallego, inglés o sociales) y otra es para la competencia matemática (matemáticas y ciencias naturales). El hecho de que una inspectora educativa diga, en abstracto, que estas horas de soporte extra semanal no son suficientes, no es motivo para argumentar que exista un perjuicio del menor, sino que elimina la tipicidad del abandono.

La sentencia habría soslayado también la actividad probatoria de la defensa, pues existen dos PEI y un dossier que evidencian un sistema educativo alternativo, reglado, rutinario y organizado. El primer PEI fue elaborado por los padres a la hora de tomar la decisión de desescolarizar a su hijo y el segundo fue elaborado una vez que comprobaron el bienestar de su hijo, que la educación que habían elegido funcionaba, y lo mejoraron.

Dicen que también presentaron un Dossier de evidencias de 218 folios donde no sólo se ve la vida normal de una familia, sino que se ve perfectamente una educación diaria y organizada, alternativa y no reglada, a través de actividades a veces diferentes y también actividades propiamente regladas al uso. Este Dossier, que comprende cuatro meses de evidencias de aprendizaje educativo y adquisición de competencias no ha sido valorado prácticamente por la juzgadora de instancia y la escasa valoración que hace es errónea.

Critican que la juzgadora haya considerado que esta documental es una prueba huérfana e insuficiente, calificando esa valoración de sorprendente, y que conculca las reglas del razonamiento lógico y la sana crítica. Los dos PEI y el Dossier, más la academia, son pruebas que demuestran la existencia de una educación, y lo que se requiere para no incardinar la conducta en el tipo penal de abandono de familia es que se esté cumpliendo con el deber de educar al menor, no con escolarizarlo.

Igualmente atacaron el informe pericial, a su juicio el único sustento del razonamiento de condena, porque fue practicado ya en sede judicial, y no se tuvo en consideración que el Director Territorial de Pontevedra, expuso por qué ese departamento reitera la inadmisibilidad absoluta de cualquiera pretendido proyecto educativo individual, por lo que da exactamente igual el contenido de los PEI que estos padres (o cualesquiera otros) aporten. Ello vicia la prueba pericial, pues el propio Director Territorial, superior directo de la inspectora, ya está condicionando el sentido en el que ha de ir la pericial: no validar ningún PEI. Además, la propia inspectora señaló que los informes exceden de las competencias propias de la inspección educativa, pero aun así los redactó, justificándolo en el "interés superior del menor", obviando que esa falta de competencia no se puede justificar en un profundo conocimiento del sistema educativo, algo que además quedó en entredicho

En cuanto al contenido del informe, dicen que el análisis educativo del PEI es somero y la inspectora se limitó a volcar sus opiniones personales sobre las carencias supuestas del PEI y a comparar de forma mecánica la educación en casa con la educación reglada y con base en el Decreto 155/2022, cuyo ámbito de aplicación está limitado a los centros gestionados por la Xunta.

Se critica la ausencia de socialización, cuando no se ha comprobado la existencia de la misma, ya que no conoce al menor ni a su familia, siendo que el menor socializa y lo hace de forma diaria, no pudiendo admitirse la conclusión de la inspectora educativa de que la única socialización válida es la que se lleva a cabo a través del colegio. También señala que no hay suficientes horas de matemáticas en base al PEI y al Dossier, pero reconoce que las hay y que el Dossier es una pequeña muestra de lo que se hace.

La juzgadora dijo que el director del colegio constató problemas de relación en el menor, pero no habría tenido en cuenta que después precisó que era como cualquier menor, y no supo explicar por qué si el menor tenía problemas de relación, la tutora o él mismo, no se lo expuso así a los padres. No consta en el expediente académico del menor ni un solo problema relacional, pero sí que el director se puso en contacto con la educadora social por mero protocolo y le trasladó que el menor no tenía ningún problema o indicador negativo.

En cuanto al aspecto académico, la juzgadora de instancia vuelve a valorar de forma errónea la prueba, porque la propia inspectora ya está reconociendo que hay un sistema educativo reflejado en el PEI aunque diga que no puede valorarlo académicamente, y parte de la premisa de que los padres no pueden encargarse de la educación de los hijos y que esta solo se puede dar a través de la escolarización en un centro homologado. A preguntas de la defensa reconoció no conocer en modo alguno el fenómeno de la educación en casa, que le guste o no, es un fenómeno real.

La inspectora insiste en su informe en el grave perjuicio que supone no poder tener el título de la ESO, que es uno de los perjuicios que a su juicio están ocasionando los padres. Sin embargo, ese perjuicio no es real, ni actual, ni concreto, pues el menor se puede incorporar al sistema en cualquier momento antes de los 16 años y además existe esa vía de acceso por libre y otras más,

Alegan que la única prueba con la que se está sustentando una desescolarización irresponsable es una pericial en sede penal, y en este tipo es necesario demostrar que la conducta de los padres es negligente e irresponsable. Y en este caso no hay duda ninguna por mucho que la juzgadora de instancia pretenda convertir una pericial de una inspectora educativa sin competencia en prueba de cargo suficiente objetivando un perjuicio que no se objetiva, ni se comprueba, ni se demuestra.

En otro motivo, que guarda relación con lo anterior, plantean que existe error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de dolo, pues el deber de educación inherente a la patria potestad que se dice conculcado ha de ser deliberadamente vulnerado. Esa consciencia e intención de vulneración no debe entenderse por el mero hecho de desescolarizar al menor, o por el mero hecho de no llevarlo al colegio, porque ese incumplimiento, como tiene reiterado la Jurisprudencia aplicable al caso, es de carácter civil o administrativo.

En este caso los padres no tienen ninguna intención de desatender el deber de educación que conlleva su patria potestad, han hecho lo que han creído mejor después de cinco años de escolarización, han creado un sistema, lo han reflejado de forma documental y lo están llevando a la práctica con una supervisión externa, no habiéndose producido la efectiva lesión o puesta en peligro relevantes del bien jurídico protegido. Si ese sistema es o no adecuado desde el punto de vista del sistema reglado, es una cuestión civil o administrativa, nunca penal, pues no concurre la llamada antijuricidad material.

CUARTO.- La juzgadora de instancia reconoce que en otras ocasiones se ha concluido que no todo caso en que no hay escolarización tiene por qué haber abandono penalmente sancionable, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, manifestación que admitimos en nuestra sentencia núm. 119/2024 de 2 abril, donde dijimos que «Hemos de considerar que este delito de absentismo escolar es particularmente doloso. Como decía la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, del 22 de julio de 2019, "... El absentismo, para ser delito, tiene que ser grave, patente y duradero en el tiempo. Exige, como parte de su elemento subjetivo, la voluntad de desatención de los padres. Esto implica que el mero absentismo escolar no es delito... ". O como decía la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, el tipo de esta modalidad de abandono de familia, requiere, cuando menos, una total pasividad y despreocupación por parte del titular o titulares de la patria potestad, despreocupación que, en el caso que nos ocupa, el Tribunal sentenciador no aprecia, y ello tras la valoración del testimonio, entre otros, de las acusadas, por lo que la pretensión del ahora recurrente supondría afectar a los elementos subjetivos del tipo en cuestión (CFR, por ejemplo, SSTC 184/2009 y 142/2011)».

También los recurrentes resaltaron que existen en nuestro ordenamiento jurídico los llamados Decretos Balora o Valórame, desarrollados en el marco autonómico educativo del País Vasco. El Decreto Balora de 9 de mayo de 2015, que es un instrumento dirigido a los Servicios sociales públicos para valorar la gravedad de situaciones de riesgo y/o desamparo en menores, y que concluye que "Si (1) el padre y la madre o las personas que ejercen la tutela o guardia proporcionasen un programa educativo individualizado al niño, niña o adolescente que responde a sus necesidades educativas y (2) no hay otros indicadores de desprotección, se procederá al cierre del expediente. En estas circunstancias, este tipo de situaciones no serán consideradas desprotección".

Por ello, estimamos que habría que atender a las circunstancias del caso concreto para dilucidar si la educación que está recibiendo responde a sus necesidades educativas, al igual que en esa otra ocasión.

El planteamiento referido a la valoración de dichas circunstancias parte fundamentalmente desde la perspectiva de la carga de la prueba. Una vez establecida la obligación legal de escolarización (situación generadora del deber de actuar, que se produce por la mera existencia del vínculo entre el omitente, titular de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad y los beneficiarios de tales deberes) y que ésta ha sido incumplida por parte de los acusados, que ostentan la patria potestad de Ezequias, porque sostienen que la educación que éste recibe en su casa es válida y suficiente para sus necesidades formativas, estimamos que son ellos quienes deben acreditar esa suficiencia, en tanto que implica la concurrencia de una causa de exclusión del injusto o de la culpabilidad de los acusados.

Según el recurso, la acreditación de la existencia de una educación heterodoxa suficiente vendría acreditada por los siguientes elementos:

- Escrito de solicitud de baja de los padres donde expresan su voluntad de

encargarse de la educación de su hijo.

- Dos PEI de más de ciento cincuenta folios.

- Un Dossier de doscientos dieciocho folios de evidencias educativas de solo cuatro meses.

- Certificados de matriculación y asistencia a la academia dos años consecutivos.

- Certificados de ocho actividades extraescolares (aportaron certificados de baloncesto, taekwondo, surf y judo).

- Listado de libros en la biblioteca que acreditan que en cuatro meses se han

sacado treinta y dos libros para el menor.

- Interrogatorio de los padres.

- Informe positivo de la Educadora Social.

Los referidos a la solicitud de baja o a las declaraciones de los padres han de examinarse con toda cautela, pues el que hayan manifestado su voluntad de encargarse de la educación de su hijo no sirve para excluir el tipo, ya que lo apartaron del entorno escolar por su sola voluntad, sin haber acreditado que no había ningún centro habilitado para ofrecerle enseñanza según sus preferencias (el director del centro se refirió a centros públicos, dejando abierta la posibilidad de algún centro privado). En este apartado hay que llamar la atención a los problemas futuros que puede tener el niño si se quiere reintegrar a una educación reglada ordinaria, en que podría sufrir déficit formativos que le impidan o dificulten incorporarse en el nivel educativo que le correspondería por su edad, o incluso por carecer de títulos para ello, e igualmente al acceso a la universidad. Es cierto, como se dice en el recurso, que el menor podría acceder por otro turno a la Universidad, pero no es posible descartar la posibilidad elevada de que tenga dificultades para ello (o para acceder a algún tipo de trabajo o formación que requiera la justificación correspondiente), o si en su caso deberá pasar alguna prueba especializada que lo habilite.

Es cierto que se han aportado dos Proyectos educativos individualizados (o uno y su modificación) y un Dossier con las actividades llevadas a cabo, y que se han aportado esos certificados de actividades extraescolares y listado de libros, pero no podemos estimar que con esa documentación hayan acreditado que la educación que le están proporcionando es suficiente.

Por un lado, el informe de la inspectora de educación es claro al poner de manifiesto que los contenidos recogidos en dichos Proyectos no se corresponden con el currículo que marca la administración educativa para los niños de la edad de Ezequias. Una precisión, y es que si bien la misma dijo que examinar dichos proyectos excede de sus competencias, ello se ha de poner en relación con el escrito del Director Territorial que dice que no se admiten PEI, por lo que ninguno tienen que valorar en su labor ordinaria.

En la sentencia se pusieron de manifiesto algunas de las deficiencias encontradas:

- en cuanto a la competencia y capacidad de los progenitores que imparten la formación en exclusiva, ha manifestado el progenitor que es ingeniero, sin acreditarlo, y la madre que dispone el título de bachiller superior;

- que llevan al menor a la academia Aprendo para validar su aprendizaje, pero en el informe de ésta nada se refiere al respecto, ni -sobre todo- se aportó el testimonio del educador en cuanto a su rendimiento o incluso su asistencia, dato éste que estimamos relevante por cuanto no hay ningún dato objetivo sobre esa validación externa que pueda estimar justificada la validez y suficiencia del método educativo seguido;

- el dossier de actividades y registro de tareas para dar cumplimiento a la programación según la perita no tiene coherencia ni relación con el proyecto. Y que lo que se añadió fue un anexo que es la copia del currículo de 3º EP establecido en el Decreto 155/2022, pero las áreas recogidas en el anexo no se corresponden con las que figuran en el PEI, y al crear áreas propias e intentar mezclarlas con las establecidas en el Decreto no hay estructura curricular coherente;

- en el examen personal del dossier aportado efectuado por la juzgadora, se apreciaron actividades como cocina, salida al bosque, salida en bici, salida a las Cíes, navegar en moto de agua, recoger castañas, que pueden suponer una confusión de la rutina de la vida familiar con la escolar; e incluso, en lo relativo a las competencias académicas matemáticas o lengua, se recogen competencias tan básicas como sumas y restas, tabla de multiplicar y caligrafía.

- también se mencionó un déficit de socialización del menor a causa de no ir al colegio con otros niños, habiendo expuesto el director del anterior centro que tenía ciertos problemas de socialización (aunque niños otros también los tuvieran, no excluyen los propios de Ezequias), aunque al no haberse realizado ninguna entrevista con el menor, que sí lleva a cabo otras actividades extraescolares con menores, no es posible admitir este extremo como corroborador de un abandono, sino que sólo puede servir como advertencia de los problemas que puede sobrellevar este método educativo.

La crítica efectuada se estima como coherente con las circunstancias concurrentes e impide llegar a una valoración afirmativa sobre si la educación que está recibiendo el menor se corresponde con sus necesidades educativas (empleando como parámetro el nivel de formación de otros menores de la misma edad), en los términos descritos.

Los PEI y el Dossier elaborado por los padres (que en principio no siguen ningún enfoque o método reconocido), quienes como decimos son quienes deben acreditar tal circunstancia, no alcanzan a cubrir en teoría aquellos aspectos necesarios para la educación del menor. Tampoco se ha acreditado mediante factores externos, cuál es el nivel educativo efectivamente alcanzado ya que, habiéndose contratado a una academia para llevar a cabo algún tipo de comprobación externa, no se ha aportado ningún informe de la misma, ni se ha traído a juicio a ninguno de sus profesores, para que pudiera haberse aportado ese conocimiento al tribunal. Desde el punto de vista subjetivo, siendo los acusados conocedores de los requerimientos efectuados por las autoridades para que escolarizaran al menor, la decisión de proceder a su educación al margen del régimen establecido no puede considerarse inocua por el hecho de que le hayan proporcionado algunos medios y procesos educativos, ya que eran conscientes del alcance de sus actos desde el momento en que solicitaron autorización o convalidación del plan previsto, y sin haber obtenido ninguna respuesta decidieron unilateralmente llevarlo a cabo, sin justificar o validar los resultados obtenidos.

Por ello no podemos estimar la crítica referida a la insuficiente valoración probatoria que se achaca a la sentencia, lo que nos lleva a rechazar el motivo de recurso.

QUINTO.- Seguidamente plantearon la infracción de normas del ordenamiento jurídico, estimando que la Sentencia incumple el principio de intervención mínima al dictar una sentencia condenatoria sin que haya existido ni expediente administrativo ni actividad en vía civil para asegurar la supuesta obligatoriedad de la escolarización.

El principio de intervención mínima no se encuentra expresamente en un solo artículo del Código Penal, sino que es un principio rector del derecho penal, basado en los principios de fragmentariedad y subsidiaridad.

No se ha producido actividad administrativa ni civil desde el momento de la solicitud de baja para la escolarización. Simplemente una derivación a servicios sociales que emite un informe y una derivación a fiscalía por parte de la Inspección educativa. Es decir, que a pesar de que el Ministerio Fiscal conocía desde esa fecha el informe favorable de la Asistencia Social, se limitó a informar a los padres de que su actuación podía ser constitutiva de delito, sin una mera actividad civil o administrativa ni por su parte ni por parte de Inspección educativa.

Citaron al efecto la STS nº 1669/1994 de 30 octubre, en la que se concluía que, en caso de que existan diferencias de criterio o interpretación sobre la legalidad de las distintas opciones educativas alternativas a la escolarización, el ámbito apropiado para dirimirlas ha de ser el ordenamiento civil, quedando el derecho penal únicamente para aquellos casos en los que las enseñanzas transmitidas divulguen ideas contrarias a la convivencia o la tolerancia, hagan apología de la violencia, promuevan la discriminación por motivos raciales, religiosos.

Aunque esta resolución hizo una interpretación amplia del alcance del derecho de elección paterno, que abarcaría la posibilidad de optar por modelos educativos distintos a los oficiales, la ya analizada STC 133/2010 estableció que la escolarización obligatoria de los niños entre 6 y 16 años impuesta por el legislador es perfectamente válida, pues no supone una restricción desproporcionada de los derechos constitucionales de los padres, superando esa reducción de la cuestión al ámbito civil o administrativo, para permitir la interrupción del penal en caso de que pueda existir una situación de abandono, en los términos antes descritos.

SEXTO.- Por último, impugnaron el pronunciamiento sobre las costas, toda vez que las mismas deben declararse, en cualquier caso, de oficio, dadas las manifestaciones del Ministerio Fiscal ya relatadas en el recurso que evidencian la inexistencia de motivos para la condena en costas.

Se rechaza también este motivo final, ya que la imposición de costas a los condenados en sentencia es un pronunciamiento obligado a tenor del art. 123 CP, que no establece ninguna excepción al respecto. A diferencia de lo que sucede con los recursos formulados contra la sentencia, en que sí es posible no imponer las costas aunque se desestimen, atendiendo a las circunstancias del caso, que en el presente nos llevan a no hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Se aceptan los de la apelada, y

PRIMERO.- En la sentencia dictada en este procedimiento se condenó a los acusados Narciso y Guillerma como autores de un delito de abandono del art. 226 CP, por incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, deberes previstos en los arts. 154.1 Cc. y 39.3 CE. Más en concreto, al considerar que el deber de educar y formar a los hijos sobre los que se ejerce esta patria potestad está incluido entre los deberes asistenciales a que alude el art. 226 CP, en tanto que la educación básica es obligatoria en España hasta los 16 años, y en principio esto sólo se cumple escolarizando al niño en un centro educativo reconocido oficialmente ( STS 166/2010). Y partiendo de que la persecución penal no es la primera ratio, pues intervienen inicialmente la Asistencia Social, el Servicio de Inspección y el Ministerio Fiscal, instancias todas ellas en defensa de los intereses del menor, en la que se requirió a los padres para que escolaricen a su hijo y se les advirtió de las consecuencias de su comportamiento, ha sido la desobediencia flagrante, consciente y reiterada a las órdenes de escolarización lo que determinó la denuncia, y la condena (no fueron condenados por desobediencia, sino por abandono de familia).

En el primer motivo de recurso plantean que se ha producido un error de valoración de la prueba tenida en cuenta por la sentencia. Si bien parten de que la conducta no sería ilícita penalmente a tenor del contenido de la STC nº 133/2010 de 2 diciembre, que dice (literalmente) que "la no escolarización en centros homologados, desde el interés superior del menor, ha de ser enfocada, no como una sanción penal a la conducta de los responsables del menor, sino como una protección a los intereses del niño, de tal manera que han de adoptarse medidas e imponerse sanciones, las que resulten convenientes para la defensa adecuada de dichos intereses", resulta que esta resolución no dice nada de lo citado (se refiere por cierto a un recurso de amparo frente a una decisión adoptada en vía civil, no penal, aceptando la decisión de los tribunales ordinarios de acordar la escolarización de los menores).

La citada STC 133/2010 sí dijo que «...si la escolarización en la edad correspondiente a los hijos de los recurrentes en amparo debe o no ser obligatoria ha sido decidida expresamente, en sentido afirmativo, por el legislador, pues el art. 9 de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de calidad de la educación (en adelante LOCE), vigente en el momento en que se dicta la Sentencia del Juzgado aquí recurrida, establece que la enseñanza básica, además de ser obligatoria y gratuita (apartado 1) en los términos del art. 27.4 CE, "incluye diez años de escolaridad", de tal manera que se "iniciará a los seis años de edad y se extenderá hasta los dieciséis" [ apartado 2; en el mismo sentido, cfr. el vigente art. 4.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación (en adelante LOE)]».

También dijo que «la invocada facultad de los padres de elegir para sus hijos una educación ajena al sistema de escolarización obligatoria por motivos de orden pedagógico no está comprendida, ni siquiera prima facie, en ninguna de las libertades constitucionales que la demanda invoca [libertad de enseñanza, el derecho de todos a la educación y el derecho de los padres a que sus hijos reciban una formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones] y que el art. 27 CE reconoce».

Y añadió que «a) El art. 27.4 CE dispone que la enseñanza básica será obligatoria, pero no precisa que ésta deba configurarse necesariamente como un periodo de escolarización obligatoria, de tal manera que la decisión del legislador de imponer a los niños de entre seis y dieciséis años el deber de escolarización en centros docentes homologados -y a sus padres el correlativo de garantizar su satisfacción-, lejos de ser una operación de pura ejecución constitucional, es una de las posibles configuraciones del sistema entre las que aquél puede optar en ejercicio del margen de libre apreciación política que le corresponde en virtud del principio de pluralismo político [...] b) Este objetivo, complejo y plural, es el que, conforme al art. 27.2 CE, ha de perseguir el legislador y el resto de los poderes públicos a la hora de configurar el sistema de enseñanza dirigido a garantizar el derecho de todos a la educación, y el mandato de su consecución es el principio constitucional al que sirve la imposición normativa del deber de escolarización en el marco de la enseñanza básica obligatoria ( arts. 9.2 LOCE y 4.2 LOE) [...]».

SEGUNDO.- Los recurrentes añadieron, en parte relacionado con el anterior argumento, que los requerimientos y advertencias se han hecho en sede penal y las consecuencias legales que han sido objeto de advertencia siempre han sido la comisión de un delito, no constando que la Inspección educativa hubiera iniciado un expediente administrativo donde se resolviera la escolarización y las consecuencias administrativas de no hacerlo a raíz de la propia petición de los padres de desescolarización; no consta en Autos ni una sola advertencia de tipo civil, el inicio de un expediente de jurisdicción voluntaria, ni una sola actividad por parte del Ministerio Fiscal que no fuera la mera advertencia de estar cometiendo un delito de abandono de familia, obviando por completo el carácter civil de la obligación de escolarizar y por tanto el carácter civil de las consecuencias del incumplimiento; ni consta en Autos ni un solo documento que evidencie que se han agotado las vías administrativas o civiles para garantizar el cumplimiento de esa supuesta obligación de escolarizar. Además, no ha valorado de forma adecuada el informe de la educadora familiar del Ayuntamiento de DIRECCION003 de 8 de octubre de 2024 en el que consta que el colegio deriva a esta familia por protocolo, no porque vea ningún problema en la familia y que, después de una entrevista con los padres y con el propio menor, concluyó que no observaba ninguna situación de vulnerabilidad familiar o falta de cobertura de necesidades básicas.

La respuesta a este argumento guarda relación con lo expuesto en el anterior FJ, y es que el incumplimiento de esa obligación no posee ese sólo carácter civil o administrativo, ya que es una tesis basada en una resolución del TC inexistente. Las consecuencias de que fueron advertidos en caso de incumplir la obligación de escolarización eran de carácter penal, y la condena producida es también de índole penal, por lo que no se puede alegar ningún tipo de desconocimiento. Ni era exigible agotar la vía administrativa o de jurisdicción voluntaria una vez establecido que no existía la escolarización obligatoria del menor. Y el informe de la educadora familiar no se refiere al alcance de la formación y educación del menor, sino a sus circunstancias personales y familiares.

TERCERO.- Dicen también, en una cuestión ya más propia del error en la valoración de la prueba en que se incardinan ésta y las anteriores, que la juzgadora admite que es una cuestión que debe ser examinada con cautela y que en otros supuestos similares ha llegado a otra conclusión porque en dichos casos los menores recibían educación en sistemas externos alternativos o los padres habían reconsiderado su postura y vuelto a escolarizar y no se acreditaba un perjuicio grave e irreparable para el menor, con lo que se admite que existe un sistema de educación externo y alternativo al reglado, al oficial, que puede tener "cierta calidad". Pues en este caso resultaría del informe pericial aportado por el Ministerio Fiscal que existe un sistema seguido por los acusados, que dicho informe se analizó y criticó, pero sin que la sentencia haya concretado en qué consiste dicho sistema o cómo debe ser, pero sí ha obviado que ellos llevan a su hijo a la academia DIRECCION004, desde el momento en que se produjo la desescolarización.

Alegan que la juzgadora de instancia ha valorado esta academia como un "método educativo alternativo al oficial mínimamente solvente", sin precisar a qué se refiere, pues el método educativo en casa (conocido como homeschooling, que es aceptado ampliamente, especialmente Portugal y Francia) luego resulta avalado con el soporte de una academia con periodicidad semanal, llamando la atención de que en la STC 133/2010 la familia no tenía ningún soporte educativo alternativo al reglado más que la mera educación por los padres.

En cuanto a la causa alegada por los padres en su escrito remitido a la Xunta para desescolarizar, ellos escolarizaron a su hijo a los tres años en un colegio homologado, que se adaptaba a sus valores, a sus principios y a las necesidades del menor, pero que sólo tenía educación hasta los seis años, y la desescolarización que llevaron a cabo se produjo tras una conversación con el director, que les dijo expresamente que buscaran uno privado porque lo que ellos pedían no podían dárselo en ninguno público, por lo que es cuando presentaron una solicitud de baja explicando sus motivos.

En cuanto a la valoración del método educativo de los padres, la sentencia criticó que la educación sea proporcionada solo por ellos y analiza que "solo" va a una academia puntualmente dos horas a la semana, fundamentando que no se certifica su asistencia ni hay informe del educador y que parece una prueba constituida para justificar la actitud de los padres y no el beneficio del menor. Para ello ha dado valor al análisis del PEI por una inspectora que no ha visto al menor, que se limitó a analizar un documento y que saca conclusiones futuribles sin una mínima base fáctica, calificándolo como una prueba preparada para justificar su comportamiento (a pesar de que la inspectora educativa reconoció su incapacidad para emitirlo y su falta de competencia, analizó el PEI de forma errónea y con la única finalidad de constituir una prueba con la que sustentar una condena contra los padres). El mero hecho de la existencia de esta academia es más que suficiente para llegar a la conclusión contraria a la que llega la juzgadora: son unos padres preocupados por la educación de su hijo y siguen un método que además validan externamente. Sostienen que la juzgadora hierra (sic) al decir que en la academia solo se ven matemáticas y lengua, pues los padres han explicado que una de las horas es para la competencia lingüística (lengua, gallego, inglés o sociales) y otra es para la competencia matemática (matemáticas y ciencias naturales). El hecho de que una inspectora educativa diga, en abstracto, que estas horas de soporte extra semanal no son suficientes, no es motivo para argumentar que exista un perjuicio del menor, sino que elimina la tipicidad del abandono.

La sentencia habría soslayado también la actividad probatoria de la defensa, pues existen dos PEI y un dossier que evidencian un sistema educativo alternativo, reglado, rutinario y organizado. El primer PEI fue elaborado por los padres a la hora de tomar la decisión de desescolarizar a su hijo y el segundo fue elaborado una vez que comprobaron el bienestar de su hijo, que la educación que habían elegido funcionaba, y lo mejoraron.

Dicen que también presentaron un Dossier de evidencias de 218 folios donde no sólo se ve la vida normal de una familia, sino que se ve perfectamente una educación diaria y organizada, alternativa y no reglada, a través de actividades a veces diferentes y también actividades propiamente regladas al uso. Este Dossier, que comprende cuatro meses de evidencias de aprendizaje educativo y adquisición de competencias no ha sido valorado prácticamente por la juzgadora de instancia y la escasa valoración que hace es errónea.

Critican que la juzgadora haya considerado que esta documental es una prueba huérfana e insuficiente, calificando esa valoración de sorprendente, y que conculca las reglas del razonamiento lógico y la sana crítica. Los dos PEI y el Dossier, más la academia, son pruebas que demuestran la existencia de una educación, y lo que se requiere para no incardinar la conducta en el tipo penal de abandono de familia es que se esté cumpliendo con el deber de educar al menor, no con escolarizarlo.

Igualmente atacaron el informe pericial, a su juicio el único sustento del razonamiento de condena, porque fue practicado ya en sede judicial, y no se tuvo en consideración que el Director Territorial de Pontevedra, expuso por qué ese departamento reitera la inadmisibilidad absoluta de cualquiera pretendido proyecto educativo individual, por lo que da exactamente igual el contenido de los PEI que estos padres (o cualesquiera otros) aporten. Ello vicia la prueba pericial, pues el propio Director Territorial, superior directo de la inspectora, ya está condicionando el sentido en el que ha de ir la pericial: no validar ningún PEI. Además, la propia inspectora señaló que los informes exceden de las competencias propias de la inspección educativa, pero aun así los redactó, justificándolo en el "interés superior del menor", obviando que esa falta de competencia no se puede justificar en un profundo conocimiento del sistema educativo, algo que además quedó en entredicho

En cuanto al contenido del informe, dicen que el análisis educativo del PEI es somero y la inspectora se limitó a volcar sus opiniones personales sobre las carencias supuestas del PEI y a comparar de forma mecánica la educación en casa con la educación reglada y con base en el Decreto 155/2022, cuyo ámbito de aplicación está limitado a los centros gestionados por la Xunta.

Se critica la ausencia de socialización, cuando no se ha comprobado la existencia de la misma, ya que no conoce al menor ni a su familia, siendo que el menor socializa y lo hace de forma diaria, no pudiendo admitirse la conclusión de la inspectora educativa de que la única socialización válida es la que se lleva a cabo a través del colegio. También señala que no hay suficientes horas de matemáticas en base al PEI y al Dossier, pero reconoce que las hay y que el Dossier es una pequeña muestra de lo que se hace.

La juzgadora dijo que el director del colegio constató problemas de relación en el menor, pero no habría tenido en cuenta que después precisó que era como cualquier menor, y no supo explicar por qué si el menor tenía problemas de relación, la tutora o él mismo, no se lo expuso así a los padres. No consta en el expediente académico del menor ni un solo problema relacional, pero sí que el director se puso en contacto con la educadora social por mero protocolo y le trasladó que el menor no tenía ningún problema o indicador negativo.

En cuanto al aspecto académico, la juzgadora de instancia vuelve a valorar de forma errónea la prueba, porque la propia inspectora ya está reconociendo que hay un sistema educativo reflejado en el PEI aunque diga que no puede valorarlo académicamente, y parte de la premisa de que los padres no pueden encargarse de la educación de los hijos y que esta solo se puede dar a través de la escolarización en un centro homologado. A preguntas de la defensa reconoció no conocer en modo alguno el fenómeno de la educación en casa, que le guste o no, es un fenómeno real.

La inspectora insiste en su informe en el grave perjuicio que supone no poder tener el título de la ESO, que es uno de los perjuicios que a su juicio están ocasionando los padres. Sin embargo, ese perjuicio no es real, ni actual, ni concreto, pues el menor se puede incorporar al sistema en cualquier momento antes de los 16 años y además existe esa vía de acceso por libre y otras más,

Alegan que la única prueba con la que se está sustentando una desescolarización irresponsable es una pericial en sede penal, y en este tipo es necesario demostrar que la conducta de los padres es negligente e irresponsable. Y en este caso no hay duda ninguna por mucho que la juzgadora de instancia pretenda convertir una pericial de una inspectora educativa sin competencia en prueba de cargo suficiente objetivando un perjuicio que no se objetiva, ni se comprueba, ni se demuestra.

En otro motivo, que guarda relación con lo anterior, plantean que existe error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de dolo, pues el deber de educación inherente a la patria potestad que se dice conculcado ha de ser deliberadamente vulnerado. Esa consciencia e intención de vulneración no debe entenderse por el mero hecho de desescolarizar al menor, o por el mero hecho de no llevarlo al colegio, porque ese incumplimiento, como tiene reiterado la Jurisprudencia aplicable al caso, es de carácter civil o administrativo.

En este caso los padres no tienen ninguna intención de desatender el deber de educación que conlleva su patria potestad, han hecho lo que han creído mejor después de cinco años de escolarización, han creado un sistema, lo han reflejado de forma documental y lo están llevando a la práctica con una supervisión externa, no habiéndose producido la efectiva lesión o puesta en peligro relevantes del bien jurídico protegido. Si ese sistema es o no adecuado desde el punto de vista del sistema reglado, es una cuestión civil o administrativa, nunca penal, pues no concurre la llamada antijuricidad material.

CUARTO.- La juzgadora de instancia reconoce que en otras ocasiones se ha concluido que no todo caso en que no hay escolarización tiene por qué haber abandono penalmente sancionable, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, manifestación que admitimos en nuestra sentencia núm. 119/2024 de 2 abril, donde dijimos que «Hemos de considerar que este delito de absentismo escolar es particularmente doloso. Como decía la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, del 22 de julio de 2019, "... El absentismo, para ser delito, tiene que ser grave, patente y duradero en el tiempo. Exige, como parte de su elemento subjetivo, la voluntad de desatención de los padres. Esto implica que el mero absentismo escolar no es delito... ". O como decía la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, el tipo de esta modalidad de abandono de familia, requiere, cuando menos, una total pasividad y despreocupación por parte del titular o titulares de la patria potestad, despreocupación que, en el caso que nos ocupa, el Tribunal sentenciador no aprecia, y ello tras la valoración del testimonio, entre otros, de las acusadas, por lo que la pretensión del ahora recurrente supondría afectar a los elementos subjetivos del tipo en cuestión (CFR, por ejemplo, SSTC 184/2009 y 142/2011)».

También los recurrentes resaltaron que existen en nuestro ordenamiento jurídico los llamados Decretos Balora o Valórame, desarrollados en el marco autonómico educativo del País Vasco. El Decreto Balora de 9 de mayo de 2015, que es un instrumento dirigido a los Servicios sociales públicos para valorar la gravedad de situaciones de riesgo y/o desamparo en menores, y que concluye que "Si (1) el padre y la madre o las personas que ejercen la tutela o guardia proporcionasen un programa educativo individualizado al niño, niña o adolescente que responde a sus necesidades educativas y (2) no hay otros indicadores de desprotección, se procederá al cierre del expediente. En estas circunstancias, este tipo de situaciones no serán consideradas desprotección".

Por ello, estimamos que habría que atender a las circunstancias del caso concreto para dilucidar si la educación que está recibiendo responde a sus necesidades educativas, al igual que en esa otra ocasión.

El planteamiento referido a la valoración de dichas circunstancias parte fundamentalmente desde la perspectiva de la carga de la prueba. Una vez establecida la obligación legal de escolarización (situación generadora del deber de actuar, que se produce por la mera existencia del vínculo entre el omitente, titular de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad y los beneficiarios de tales deberes) y que ésta ha sido incumplida por parte de los acusados, que ostentan la patria potestad de Ezequias, porque sostienen que la educación que éste recibe en su casa es válida y suficiente para sus necesidades formativas, estimamos que son ellos quienes deben acreditar esa suficiencia, en tanto que implica la concurrencia de una causa de exclusión del injusto o de la culpabilidad de los acusados.

Según el recurso, la acreditación de la existencia de una educación heterodoxa suficiente vendría acreditada por los siguientes elementos:

- Escrito de solicitud de baja de los padres donde expresan su voluntad de

encargarse de la educación de su hijo.

- Dos PEI de más de ciento cincuenta folios.

- Un Dossier de doscientos dieciocho folios de evidencias educativas de solo cuatro meses.

- Certificados de matriculación y asistencia a la academia dos años consecutivos.

- Certificados de ocho actividades extraescolares (aportaron certificados de baloncesto, taekwondo, surf y judo).

- Listado de libros en la biblioteca que acreditan que en cuatro meses se han

sacado treinta y dos libros para el menor.

- Interrogatorio de los padres.

- Informe positivo de la Educadora Social.

Los referidos a la solicitud de baja o a las declaraciones de los padres han de examinarse con toda cautela, pues el que hayan manifestado su voluntad de encargarse de la educación de su hijo no sirve para excluir el tipo, ya que lo apartaron del entorno escolar por su sola voluntad, sin haber acreditado que no había ningún centro habilitado para ofrecerle enseñanza según sus preferencias (el director del centro se refirió a centros públicos, dejando abierta la posibilidad de algún centro privado). En este apartado hay que llamar la atención a los problemas futuros que puede tener el niño si se quiere reintegrar a una educación reglada ordinaria, en que podría sufrir déficit formativos que le impidan o dificulten incorporarse en el nivel educativo que le correspondería por su edad, o incluso por carecer de títulos para ello, e igualmente al acceso a la universidad. Es cierto, como se dice en el recurso, que el menor podría acceder por otro turno a la Universidad, pero no es posible descartar la posibilidad elevada de que tenga dificultades para ello (o para acceder a algún tipo de trabajo o formación que requiera la justificación correspondiente), o si en su caso deberá pasar alguna prueba especializada que lo habilite.

Es cierto que se han aportado dos Proyectos educativos individualizados (o uno y su modificación) y un Dossier con las actividades llevadas a cabo, y que se han aportado esos certificados de actividades extraescolares y listado de libros, pero no podemos estimar que con esa documentación hayan acreditado que la educación que le están proporcionando es suficiente.

Por un lado, el informe de la inspectora de educación es claro al poner de manifiesto que los contenidos recogidos en dichos Proyectos no se corresponden con el currículo que marca la administración educativa para los niños de la edad de Ezequias. Una precisión, y es que si bien la misma dijo que examinar dichos proyectos excede de sus competencias, ello se ha de poner en relación con el escrito del Director Territorial que dice que no se admiten PEI, por lo que ninguno tienen que valorar en su labor ordinaria.

En la sentencia se pusieron de manifiesto algunas de las deficiencias encontradas:

- en cuanto a la competencia y capacidad de los progenitores que imparten la formación en exclusiva, ha manifestado el progenitor que es ingeniero, sin acreditarlo, y la madre que dispone el título de bachiller superior;

- que llevan al menor a la academia Aprendo para validar su aprendizaje, pero en el informe de ésta nada se refiere al respecto, ni -sobre todo- se aportó el testimonio del educador en cuanto a su rendimiento o incluso su asistencia, dato éste que estimamos relevante por cuanto no hay ningún dato objetivo sobre esa validación externa que pueda estimar justificada la validez y suficiencia del método educativo seguido;

- el dossier de actividades y registro de tareas para dar cumplimiento a la programación según la perita no tiene coherencia ni relación con el proyecto. Y que lo que se añadió fue un anexo que es la copia del currículo de 3º EP establecido en el Decreto 155/2022, pero las áreas recogidas en el anexo no se corresponden con las que figuran en el PEI, y al crear áreas propias e intentar mezclarlas con las establecidas en el Decreto no hay estructura curricular coherente;

- en el examen personal del dossier aportado efectuado por la juzgadora, se apreciaron actividades como cocina, salida al bosque, salida en bici, salida a las Cíes, navegar en moto de agua, recoger castañas, que pueden suponer una confusión de la rutina de la vida familiar con la escolar; e incluso, en lo relativo a las competencias académicas matemáticas o lengua, se recogen competencias tan básicas como sumas y restas, tabla de multiplicar y caligrafía.

- también se mencionó un déficit de socialización del menor a causa de no ir al colegio con otros niños, habiendo expuesto el director del anterior centro que tenía ciertos problemas de socialización (aunque niños otros también los tuvieran, no excluyen los propios de Ezequias), aunque al no haberse realizado ninguna entrevista con el menor, que sí lleva a cabo otras actividades extraescolares con menores, no es posible admitir este extremo como corroborador de un abandono, sino que sólo puede servir como advertencia de los problemas que puede sobrellevar este método educativo.

La crítica efectuada se estima como coherente con las circunstancias concurrentes e impide llegar a una valoración afirmativa sobre si la educación que está recibiendo el menor se corresponde con sus necesidades educativas (empleando como parámetro el nivel de formación de otros menores de la misma edad), en los términos descritos.

Los PEI y el Dossier elaborado por los padres (que en principio no siguen ningún enfoque o método reconocido), quienes como decimos son quienes deben acreditar tal circunstancia, no alcanzan a cubrir en teoría aquellos aspectos necesarios para la educación del menor. Tampoco se ha acreditado mediante factores externos, cuál es el nivel educativo efectivamente alcanzado ya que, habiéndose contratado a una academia para llevar a cabo algún tipo de comprobación externa, no se ha aportado ningún informe de la misma, ni se ha traído a juicio a ninguno de sus profesores, para que pudiera haberse aportado ese conocimiento al tribunal. Desde el punto de vista subjetivo, siendo los acusados conocedores de los requerimientos efectuados por las autoridades para que escolarizaran al menor, la decisión de proceder a su educación al margen del régimen establecido no puede considerarse inocua por el hecho de que le hayan proporcionado algunos medios y procesos educativos, ya que eran conscientes del alcance de sus actos desde el momento en que solicitaron autorización o convalidación del plan previsto, y sin haber obtenido ninguna respuesta decidieron unilateralmente llevarlo a cabo, sin justificar o validar los resultados obtenidos.

Por ello no podemos estimar la crítica referida a la insuficiente valoración probatoria que se achaca a la sentencia, lo que nos lleva a rechazar el motivo de recurso.

QUINTO.- Seguidamente plantearon la infracción de normas del ordenamiento jurídico, estimando que la Sentencia incumple el principio de intervención mínima al dictar una sentencia condenatoria sin que haya existido ni expediente administrativo ni actividad en vía civil para asegurar la supuesta obligatoriedad de la escolarización.

El principio de intervención mínima no se encuentra expresamente en un solo artículo del Código Penal, sino que es un principio rector del derecho penal, basado en los principios de fragmentariedad y subsidiaridad.

No se ha producido actividad administrativa ni civil desde el momento de la solicitud de baja para la escolarización. Simplemente una derivación a servicios sociales que emite un informe y una derivación a fiscalía por parte de la Inspección educativa. Es decir, que a pesar de que el Ministerio Fiscal conocía desde esa fecha el informe favorable de la Asistencia Social, se limitó a informar a los padres de que su actuación podía ser constitutiva de delito, sin una mera actividad civil o administrativa ni por su parte ni por parte de Inspección educativa.

Citaron al efecto la STS nº 1669/1994 de 30 octubre, en la que se concluía que, en caso de que existan diferencias de criterio o interpretación sobre la legalidad de las distintas opciones educativas alternativas a la escolarización, el ámbito apropiado para dirimirlas ha de ser el ordenamiento civil, quedando el derecho penal únicamente para aquellos casos en los que las enseñanzas transmitidas divulguen ideas contrarias a la convivencia o la tolerancia, hagan apología de la violencia, promuevan la discriminación por motivos raciales, religiosos.

Aunque esta resolución hizo una interpretación amplia del alcance del derecho de elección paterno, que abarcaría la posibilidad de optar por modelos educativos distintos a los oficiales, la ya analizada STC 133/2010 estableció que la escolarización obligatoria de los niños entre 6 y 16 años impuesta por el legislador es perfectamente válida, pues no supone una restricción desproporcionada de los derechos constitucionales de los padres, superando esa reducción de la cuestión al ámbito civil o administrativo, para permitir la interrupción del penal en caso de que pueda existir una situación de abandono, en los términos antes descritos.

SEXTO.- Por último, impugnaron el pronunciamiento sobre las costas, toda vez que las mismas deben declararse, en cualquier caso, de oficio, dadas las manifestaciones del Ministerio Fiscal ya relatadas en el recurso que evidencian la inexistencia de motivos para la condena en costas.

Se rechaza también este motivo final, ya que la imposición de costas a los condenados en sentencia es un pronunciamiento obligado a tenor del art. 123 CP, que no establece ninguna excepción al respecto. A diferencia de lo que sucede con los recursos formulados contra la sentencia, en que sí es posible no imponer las costas aunque se desestimen, atendiendo a las circunstancias del caso, que en el presente nos llevan a no hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,