Sentencia Penal 106/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 5, Rec. 3664/2023 de 22 de noviembre del 2024

I.- DE LAS PRUEBAS.

PRIMERO. De la prueba de los hechos.

1.- Manifestó D. Jesús Manuel que estaba en un chamizo que usan para fumadero. No vende droga. Fue allí para consumir. No tenía ningún envoltorio y no ocultó nada. No conoce a Juan Carlos, pero puede que de vista sí lo conozca. Está jubilado. El dinero que llevaba se lo había dado su hermano. Ya no consume droga. En enero de 2022 consumía cocaína, lo que podía. Tiene suspendida una condena y acude al Caid desde un año y medio o dos años.

Manifestó el agente de Policía Nacional NUM002 que una persona salió del chamizo y le pararon. Llevaba una bolsita verde que contenía cocaína. Había pagado cinco eros por una micra. Entró en el chamizo y vio a este hombre que intentó esconder una bolsa de plástico. Le cacheó y le hallo el dinero fraccionado. Su compañero encontró una bolsita verde de cocaína y otra blanca de cocaína y heroína. El comprador dijo que el vendedor era un señor mayor que estaba sentado en una silla. Las dos bolsitas halladas estaban dentro de una bolsa de plástico. Cree que había más gente, pero no lo puede asegurar. Jesús Manuel es conocido de ellos por hechos semejantes.

Manifestó el agente de Policía Nacional NUM003 que realizó la cadena de custodia de la droga y fue a entregarla en Toxicología cuando le citaron.

Manifestó el agente de Policía Nacional NUM001 que salió una persona del chamizo y le pararon. Llevaba cocaína que había comprado por cinco euros dentro del chamizo. Al entrar vio que el hombre guardó una bolsa en el asiento, que es la que encontraron en un sillón de orejas. El comprador les dijo quien vendía. Coincidían los envoltorios hallados al comprador con los que encontraron luego. No recuerda si había más gente. Solía haber gente con este señor, pero ese día no lo recuerda. El comprador llevaba una micra de cocaína.

2.- Folio 27.- Ingreso en cuenta corriente por importe de 142 euros.

Folios 54 y ss.- Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología acerca de la droga intervenida.

Folios 61 y ss.- Informe de tasación del precio de la droga en el mercado.

3.- La naturaleza, peso neto y pureza de la cocaína y de la heroína están probados mediante el dictamen analítico emitido por el Instituto Nacional de Toxicología.

El precio en el mercado de la cocaína y de la heroína intervenidas está probado mediante el informe de tasación aportado a la causa.

Respecto de tales hechos no hubo debate en la vista oral.

4.- Probado queda que D. Jesús Manuel poseía la droga intervenida con destino a su transmisión a terceras personas y que se deshizo de ella para que los agentes de Policía nacional no la hallaran en su posesión material. Él negó la posesión de la droga y su intención de transmitirla a terceros, pero la prueba practicada en la vista oral es suficiente para considerar cierta la posesión de la droga preordenada al tráfico.

Los agentes de Policía Nacional interceptaron a D. Juan Carlos cuando recién había salido de un chamizo, al que hallaron un envoltorio de color verde, semejante a los que fueron hallados posteriormente e intervenidos, dato que figura en la comparecencia de los agentes ante del instructor policial y que fue corroborado por el agente de Policía Nacional NUM001, quién relató que coincidían los envoltorios hallados al comprador con los que encontraron luego. Este comprador informó a los agentes de la persona que estaba vendiendo la droga dentro del chamizo.

El relato facilitado por los agentes de Policía Nacional en relación con las manifestaciones sobre el lugar de D. Juan Carlos constituye una prueba testifical de referencia, dado que ellos no observaron la transacción narrada por el testigo directo.

El Tribunal Constitucional tiene declarado que constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia ( STC 217/1989, entre otras), pero la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos ( SSTC 97/1999, entre otras). La validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 209/2001 y 146/2003, entre otras).

La sentencia 597/2017 de 24 julio del Tribunal Supremo señala que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la L.E.CRIM. tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

Hacemos uso del testimonio de referencia de los agentes de Policía Nacional ya que el testigo presencial, D. Juan Carlos, no compareció a la vista oral, a pesar de haber sido citado, por lo que no ha sido posible disponer de su testimonio directo sobre la transacción de droga y no es la única prueba que permite considerar cierta la posesión de la droga por D. Jesús Manuel.

Cuando entraron los agentes de Policía Nacional en el chamizo observaron que D. Jesús Manuel intentó esconder una bolsa de plástico, la buscaron y la hallaron en el sillón orejero en el que se hallaba sentado. A propósito de la acción ejecutada por D. Jesús Manuel para desembarazarse de la droga que poseía, el agente de Policía Nacional NUM002 relató que entró en el chamizo y vio a este hombre que intentó esconder una bolsa de plástico y narró el agente de Policía Nacional NUM001 que al entrar vio que el hombre guardó una bolsa en el asiento, que es la que encontraron en un sillón de orejas. Añadió el agente de Policía Nacional NUM001 que coincidían el envoltorio hallado al comprador con los que encontraron luego. En la comparecencia inicial de los agentes actuantes ante el instructor policial (folio 4) constatamos que el recorte de plástico que llevaba D. Juan Carlos era de color verde y en la descripción de las bolsas incautadas (folio 5) observamos que catorce recortes eran de color verde; para completar esta prueba, en el folio 54, bis) obra el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología en el cual figura que la muestra NUM004 contiene catorce envoltorios de plástico de color verde. La propia distribución de la sustancia estupefacientes intervenida por los agentes policiales permite inferir que su destino era la transmisión a terceros y no el autoconsumo, como quiso hacer creer D. Jesús Manuel cuando afirmó en la vista oral que él no vende droga y que fue al chamizo para consumir: ocho envoltorios de plástico de color blanco y catorce envoltorios de plástico de color verde, es decir las dosis perfectamente distribuidas de cada una de las sustancias para la venta por micras a los terceros consumidores. También la distribución del dinero que los agentes actuantes hallaron e intervinieron a D. Jesús Manuel permite inferir que su procedencia era de la venta de sustancias estupefacientes, pues fueron hallados en su posesión dos billetes de veinte euros, cuatro billetes de diez euros, ocho billetes de cinco euros, ocho monedas de dos euros y seis monedas de un euro. Quiso justificar la procedencia del dinero D. Jesús Manuel mediante el recurso a la donación por su hermano, pero sin prueba ninguna más que su propia palabra.

SEGUNDO. De la prueba de la participación.

La prueba practicada permite estimar probada la participación de D. Jesús Manuel en los hechos, dado que era poseedor de las sustancias estupefacientes para su distribución a terceros.

II.- JUICIO DE TIPICIDAD Y DE ANTIJURIDICIDAD.

TERCERO. De la calificación jurídica de los hechos probados. Del delito contra la salud pública previsto por el art. 368 del C. Penal .

1.- El art. 368, párrafo primero, del C. Penal tipifica y castiga ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

La STS 753/2023, de 10 de julio, con apoyo en la STS 1.312/2005, de 7 de noviembre, explica que <

Acotar qué ha de entenderse como consumo ilegal es, en consecuencia, punto de partida básico en la interpretación del tipo. Ese elemento normativo nos remite a legislación extrapenal. Desde su análisis se llega enseguida a la constatación de que consumo ilegal (es decir, no conforme a la legalidad, aunque en determinadas circunstancias no sea objeto de sanción) es "toda utilización o ingesta de la droga por diversas vías orgánicas que no sea aquella que esté expresamente autorizada por tener finalidad terapéutica o positiva para la salud" ( STS 670/1994, de 17 de marzo). Si se entendiese de otra forma el consumo ilegal vaciaríamos el tipo penal: todo el ciclo de la droga tiene siempre como puerto de destino una acción de autoconsumo (salvo supuestos nada frecuentes que, precisamente por ello, en algunos casos pudieran no estar cubiertos por la tipicidad del art. 368: vid STS 469/2015, de 30 de junio). Que ese autoconsumo no sea punible no lo convierte en legal>>.

2.- El concepto de tráfico no es identificable con el concepto mercantil de consumo y así en la STS de 13 de junio de 1987 se expresa que <> equivale a transmisión de una cosa a otra u otras personas, es decir, la traslación de su propiedad o posesión, gratuita u onerosamente, total o parcialmente, directa o indirectamente, pues ello implica promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de drogas. Así, pues, es un concepto punible que se integra por dos esenciales requisitos: uno objetivo, que consiste en la posesión material de las sustancias y el otro, eminentemente anímico o psicológico, consistente en el propósito de transmitir a terceros las sustancias tóxicas o estupefacientes que tenga en su poder o en su disposición.

En SSTS de 16 de mayo de 2000 y 28 de mayo de 2003, se señala que <>.

La prueba practicada permite inferir que la droga que poseía D. Jesús Manuel, que escondió para que no fuera intervenida por los agentes de Policía Nacional, si bien fracasando porque los agentes la hallaron en el sillón con orejeras en el que D. Jesús Manuel estaba sentado, estaba destinada al tráfico a terceras personas. Los medios de prueba han sido analizados anteriormente: la declaración testifical de referencia de los agentes de Policía Nacional actuantes en relación con el testimonio del comprador, D. Juan Carlos; la observación directa de los agentes de Policía Nacional de la acción ejecutada por D. Jesús Manuel para procurar esconder las sustancias que poseía; el hallazgo de las bolsas que contenía la droga en el sillón en el que D. Jesús Manuel estaba sentado; la distribución de la droga en bolsitas de una dosis, divididas entre las que solo contenían cocaína y las que contenía cocaína y heroína; la distribución del dinero que fue intervenido a D. Jesús Manuel.

3.- La cocaína provoca euforia y sensación de aumento de energía, disminución del apetito, estado de alerta y falsa sensación de agudeza mental,aumento de la temperatura corporal, dilatación de las pupilas a corto plazo, pero también de aumento de la presión arterial y del ritmo cardiaco y contracción de los vasos sanguíneosque puede desembocar en un infarto de miocardio, ictus o muerte súbita. A largo plazo, la cocaína puede provocar enfermedades respiratorias como taquipnea (un aumento de la frecuencia respiratoria por encima de los valores normales) y respiración irregular, perforación del tabique nasal, asma, hemorragia pulmonar, neumotórax y edemas pulmonares; enfermedades hepáticas; enfermedades neurológicas; enfermedades digestivas como anorexia, náuseas, vómitos, diarreas, úlceras grastro-duodenales con hemorragia y perforación y fallo renal agudo.

4.- La heroína provoca a corto plazo euforia, disminución de la respiración y la frecuencia cardiaca, sequedad en la boca, náuseas, vómitos e incapacidad de percibir dolor. A largo plazo provoca colapso venoso, abscesos (tejido inflamado con pus), infecciones del tejido y las válvulas del corazón, estreñimiento y calambres del estómago y enfermedades renales o hepáticas.

5.- Dado que la dosis mínima psicoactiva de la heroína es de 0'66 miligramos, o lo que es igual, 0'00066 gramos y que la cantidad de heroína pura poseída por D. Jesús Manuel era de 0'001 gramos y que la dosis mínima psicoactiva de cocaína es de 50 miligramos o, lo que es igual, 0'05 gramos y que la cantidad de cocaína pura poseída por D. Jesús Manuel era de 0'258 gramos, las sustancias intervenidas rebasan el límite mínimo de psicoactividad de las sustancias. Las dosis mínimas psicoactivas se recogen, entre otras, por la STS 298/2004, de 12 de marzo, sobre datos facilitados por el Instituto Nacional de Toxicología.

Por consiguiente, la tenencia por D. Jesús Manuel de cocaína y de heroína en cantidades que superan el mínimo psicoactivo, con destino a la venta a terceras personas consumidores integra la tipicidad del delito que venimos analizando.

CUARTO. De las causas que excluyentes de la antijuridicidad.

No concurren causas que excluyan la antijuridicidad.

IV.- JUICIO DE CULPABILIDAD.

QUINTO. De la autoría.

D. Jesús Manuel es autor del delito previsto por el art. 368, párrafo primero, del C. Penal.

SEXTO. De las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

V.- JUICIO DE PENALIDAD.

SÉPTIMO. De pena a imponer.

1.- La cocaína y la heroína, a tenor de los efectos inmediatos, secundarios y a largo plazo que provocan sobre el organismo humano, son sustancias que causan grave daño a la salud, por lo que la pena a imponer, a tenor del párrafo primero del art. 368 del C. Penal es de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triple del valor de la droga.

2.- Impondremos la pena ligeramente elevada sobre el mínimo, en una extensión de TRES AÑOS Y TRES MESES de prisión, porque D. Jesús Manuel disponía para la venta a terceros de dos sustancias estupefacientes: cocaína y heroína, de modo que los efectos adversos de estas sustancias eran susceptibles de extenderse a la salud de más personas, a los consumidores de una sustancia y a los consumidores de la otra. Si hemos dicho, con apoyo en el Tribunal Supremo, que el objetivo del legislador, más que evitar daños en la salud de personas concretas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que causaría en la población, la distribución de dos estupefacientes, la heroína y la cocaína provoca mayor difusión en la comunidad. Por otro lado, no exacerbamos la pena porque las cantidades de cocaína y de heroína objetos del tráfico eran reducidas.

3.- Imponemos la pena accesoria, conforme el art. 56.1, 2ª del C. Penal, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

4.- Imponemos la pena de MULTA por importe de DOSCIENTOS (200.-) EUROS, procurando proporción con la pena de prisión impuesta.

Conforme el art. 53.2 del C. Penal, en caso de impago de la pena de multa, se declarará la responsabilidad personal subsidiaria de D. Jesús Manuel de un máximo de DIEZ DÍAS de privación de libertad o de trabajo en beneficio de la comunidad.

OCTAVO. De las consecuencias accesorias.

1.- Procede, conforme el art. 374.1 del C. Penal, el decomiso de la cocaína intervenida, para su destrucción.

2.- No procede el decomiso del dinero intervenido. No solicitó el Ministerio Fiscal el decomiso del dinero intervenido.

A propósito del comiso del dinero intervenido la STS 1.159/2003, de 15 de septiembre reitera que <>.

La STS 380/2008, de 21 de noviembre, a propósito de un decomiso no solicitado por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones, determina que <

Es doctrina ampliamente consagrada. Ya la STS de 11 de marzo de 1999 decía que no es posible llegar a una condena sobre el comiso de manera implícita o indirecta, o decretarla sobre la base de una especie de presunción ( STS 7 de noviembre de 1991) y que el comiso es una medida controvertible y discutible en juicio, lo cual determina la necesidad de que se someta expresamente a debate por parte de quienes sean acusadores, sin que baste la genérica petición de penas accesorias ( SS 12 noviembre de 1992 y 24 de abril de 1997).

El comiso, en la medida en que no forma parte del catálogo de penas accesorias en el CP de 1995, no es de preceptiva imposición, lo cual es coherente con la redacción gramatical del artículo 128 del CP ( STS de 27 de abril de 2007). Todo ello refuerza las exigencias, también en materia de comiso, del principio acusatorio que conecta necesariamente con los derechos fundamentales de la CE, en especial el art. 24.2 que reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías; principio acusatorio que impide que sin haberlo solicitado la acusación, se pueda introducir en la sentencia un elemento «contra reo» de cualquier clase que sea, pues si así lo hiciera podría condenarse sin haber permitido a la defensa del imputado alegar lo pertinente respecto a un extremo del que antes no tuvo conocimiento; y es que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, como sucedería si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones hechas valer cuando han precluido sus posibilidades de defensa. La STS de 25 de abril de 2007 enseña que también en los supuestos de aplicación del art. 374 CP , norma especial para el delito de tráfico de drogas en relación con la general del comiso del art. 127, y en la medida en que en el vigente Código ya no puede sostenerse la naturaleza de pena accesoria puesto que no aparece incluida en dicho catálogo, sigue rigiendo la cláusula de proporcionalidad que incorpora el vigente art. 128 y que excluye su carácter de preceptividad, con lo cual esta medida, en todo caso y sin excepciones, ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras ( SSTS 17 de marzo de 2003 y 30 de mayo de 1997), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral ( STS. 6 de marzo de 2001), el cual no es posible sino cuando el escrito de acusación así lo ha solicitado>>.

Por ello, el dinero intervenido, por importe de 142 euros, ha de ser devuelto a D. Jesús Manuel.

VI.- JUICIO DE RESPONSABILIDADES PECUNIARIAS.

NOVENO. De las costas del proceso.

Conforme lo previsto por los arts. 240 L.E.CRIM. y 123 del C. Penal, las costas del proceso de imponen a D. Jesús Manuel.

Vistos los artículos citados y los demás de pertinente y general aplicación