Sentencia Penal 407/2025 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 5, Rec. 37/2024 de 23 de diciembre del 2025

PRIMERO.- La acusación particular, al inicio del juicio oral y a tenor de lo previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( en su redacción vigente antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia), propuso, para su práctica en el plenario, la admisión como prueba documental de una serie de vídeos del menor grabados por su madre -la aquí denunciante-, e igualmente, en el trámite de elevación de sus conclusiones provisionales a definitivas, introdujo una modificación de su relato fáctico, añadiendo un nuevo inciso, rectificando parcialmente su calificación jurídica y elevando la petición de pena.

I.- La acusación particular interesó la incorporación, como prueba documental (no otra consideración tienen las grabaciones de vídeo de todo tipo) de una serie de vídeos, cuyo número no determinó, para su preproducción en el plenario. En apoyo de su petición, sostuvo que en esos vídeos el menor contaría algunos pasajes de lo que habría vivido con relación a los hechos denunciados, tratándose de vídeos caseros grabados por su madre (la aquí denunciante, personada como acusación particular), en los que el niño hablaría de esas cosas, indicando que en uno esos vídeos se le vería paseando por el parque y haciendo como cuentos a su madre, y en otro aparecería llorando en casa y la madre le grabó.

Petición a la que tanto el Ministerio Fiscal (alegando que se trataría de una prueba innecesaria por lo ya obrante en la causa, al constar la exploración del menor, practicada como prueba preconstituida, y contarse también con las manifestaciones que el mismo le pudo haber efectuado a la perito de la acusación particular) como la defensa (que se adhirió a las alegaciones del Ministerio Público) se opusieron, siendo denegada su práctica por este Tribunal, formulando protesta la letrada proponente.

Como se recuerda en la STS 722/2012, de 2 de octubre, "Esta Sala ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), pero también ha señalado siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo, 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril, entre otras).".

Este Tribunal, tras una breve deliberación, denegó la admisión de la referida prueba videográfica en tanto que, bajo la apariencia de una simple prueba documental, lo que en realidad se pretendía introducir en el plenario de ese modo era una declaración testifical ampliatoria del menor, respecto del que se sostiene que habría sido víctima de una agresión sexual por parte del encausado. Además, no se trataba de una declaración de la que se pudieran derivar nuevos hechos no contenidos en la causa, sino de presuntas manifestaciones espontáneas del menor, relatando los hechos mismos que ahora son objeto de enjuiciamiento.

Al respecto, y como apunto el Ministerio Fiscal, ya se cuenta con la declaración del mismo prestada en sede judicial bajo la fórmula de la exploración judicial, que además se practicó, con todas las garantías legalmente exigidas en el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( incluida la intervención de psicólogas forenses), con el carácter de preconstituida, siendo propuesta como tal para su introducción en el plenario mediante la efectiva reproducción de su videograbación, quedando además grabada en su integridad en la videograbación del plenario (acta del juicio oral, artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) . Se trataba así de una prueba redundante pues no se trataba de suplir la ausencia de la declaración del menor en sede judicial, sino en pretender aportar posibles manifestaciones del mismo anteriores o posteriores a su exploración judicial, pues tampoco se aclaró en qué fechas estaban realizadas las grabaciones que se pretendían introducir de ese modo.

Además, y como también razonó este Tribunal en el plenario, frente a las garantías de contradicción que ofrece la práctica de la exploración judicial del menor como prueba preconstituida, y su posterior introducción en el acervo probatorio mediante su reproducción en el plenario, con cumplimiento estricto de lo establecido en los artículos 449 ter y 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la introducción de los vídeos que se pretendían aportar al inicio del juicio oral planteaba también serios problemas en cuanto al derecho de defensa y a un juicio con todas las garantías pues, tratándose de unas pretendidas declaraciones del menor efectuadas fuera de los cauces procedimentales establecidos, se impedía de facto con ese formato que pudiera ser sometida a la efectiva contradicción de las partes, que ninguna posibilidad de intervención o pregunta tenían, frente a la posibilidad que en tal sentido sí ofreció en su momento la exploración judicial.

Por último, también se argumentó para su inadmisión que, si se trataba de declaraciones que se pudieran haber obtenido a lo largo de la instrucción de la causa, debieron haber sido aportadas en su momento, garantizando de ese modo, desde un principio, el acceso a las mismas de las partes y la posibilidad de efectiva contradicción mediante, por ejemplo, la ampliación de la exploración judicial del menor, a fin de ser cuestionado por el contenido de esas grabaciones, o cualquier otro medio de prueba que se hubiese tenido a bien proponer al respecto. Su tardía presentación, ya en el juicio oral, no hace sino cercenar toda posibilidad al respecto. En definitiva, se trataría de introducir una declaración testifical a través de un medio encubierto -documental-, sin posibilidad alguna de contradicción ni incluso de poder siquiera discutir de manera efectiva la posibilidad de una eventual manipulación del menor (no hay que olvidar que es la propia denunciante la que efectúa esas grabaciones, sin las garantías propias de una exploración judicial, máxime la corta edad del mismo), o incluso del propio medio o soporte probatorio; es decir, la integridad e indemnidad de las grabaciones en sí mismas consideradas.

II.- La acusación particular, en fase de conclusiones finales y en lo que ahora interesa, modificó su escrito de conclusiones provisionales, introduciendo el inciso "La agresión sexual del acusado al menor consistió en la introducción del pene en la boca y en obligarle a practicarle una felación, o en palabras del menor chupársela", corrigiendo un error material en el tipo penal indicado en su escrito de conclusiones provisionales (en el mismo se citaba el artículo 181.1 y 4, letra e), del Código Penal) , refiriendo que se calificaban los hechos como constitutivos del tipo penal descrito en el artículo 181.1, 4 y 5, letra e), del Código Penal, además de añadir la concurrencia, respecto de dicho delito, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal; y, como consecuencia de todo ello modificó su petición de pena por el citado delito, fijándola en seis años y diez meses de prisión, frente a los cuatro años y un día de prisión inicialmente solicitados.

El Ministerio Fiscal, ya en fase de informe final (en conclusiones, interesó la absolución del encausado), se opuso a dicha pretensión al entender que ello suponía una alteración sustancial de la calificación, con elevación de la pena, que incluso exigiría, conforme a lo dispuesto en el artículo 760 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la acomodación de la causa a los trámites del Procedimiento Sumario Ordinario, con las garantías propias del mismo, así como porque los hechos a los que se refiere el inciso fáctico que se introdujo por la acusación particular ya eran conocidos con anterioridad, sosteniéndose que no era nada novedoso porque en el acervo probatorio se incluía la referencia a que el menor introducía el pene del padre en su boca y que le eran introducidos objetos en el ano. Razón por la que se tachaba de sorpresiva e improcedente en ese momento procesal la introducción de un título de imputación constitutivo de sumario ordinario.

La defensa, en trámite de conclusiones, no efectuó manifestación alguna al respecto, limitándose a elevar a definitivas las suyas.

Procede citar aquí la STS 720/2017, de 6 de noviembre, a cuyo tenor, subrayado no incluido, "... la jurisprudencia de esta Sala Segunda -por todas STS. 203/2006 de 28.2- admite la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales y considera que no se ha infringido el principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste, lo que impide es que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim. para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el trámite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate ( SSTS. 1436/98 de 18.11, 7.6.85).

Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo -sentencia, entre otras, 609/2007 de 10.7- que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (ahora art. 788.4) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC. 19.2.87, 16.5.89, 284/2001 de 28.2). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a juicio de congruencia del fallo ( SSTS. 7.9.89, 30.6.92, 14.2.94, 1/98 de 12.1 y STC. 13.2.2003).

En esta dirección la STC. 228/2002 de 9.12, precisa que si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que impongan una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación.

Ahora bien -como dice la STS. 1185/2004 de 22.10- tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercicio el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la LECrim. , en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues esto puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim. ). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicasen que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim. ).

Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones substanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria" ( art 746.6 en relación con el art. 747 LECrim) .

Con mayor precisión la LECrim. prevé para el procedimiento abreviado, art. 793.7 (actual 788.4), que "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecia un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes". Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.

En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa sí, utilizando las vías habilitadas al efecto por la LECrim. se permite su ejercicio respecto a esos nuevos hechos y su calificación jurídica. Por ello una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas puede lesionar el derecho de defensa cuando el acusado haya ejercido las facultades en orden a la suspensión de la vista y proponiendo nuevas pruebas y le haya sido denegada, por cuanto la aplicación de la doctrina general sobre la necesidad de que la práctica de prueba inadmitida fuese relevante para la modificación del fallo, no es aplicable en los casos de inadmisión o falta de práctica de toda prueba de descargo propuesta imputable al órgano judicial ( STC. 13.2.2003).

Por tanto, desde la perspectiva del derecho a ser informado de la acusación, como instrumento del derecho de defensa, es decir desde la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente, al contenido de dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación o acusaciones, y no momentos previos como el de las conclusiones provisionales ( SSTC. 141/86 de 12.11, 11/92 de 27.1, 278/2000 de 27.11). Igualmente, dada la instrumentalidad de este derecho con el derecho de defensa es a la parte a quien corresponde, en primer lugar, dar la oportunidad al órgano judicial de reparar tal indefensión ( SSTC. 20/87 de 19.2, 17/88 de 16.2).

Si el defensor del acusado estimaba que la calificación del Ministerio Fiscal era sorpresiva al introducir hechos nuevos y por ello no le era posible defenderse adecuadamente de ellos, debió conforme al art. 793.7 (art. 788.4), solicitar la suspensión del juicio para poder articular debidamente la defensa, lo que no hizo.".

En todo caso, en la citada STS 720/2017, de 6 de noviembre, en lo que a la modificación fáctica se refiere, se añade más adelante que "En cuanto a la variación de los elementos fácticos, como primer criterio de carácter general y pacífico, puede afirmarse que no es posible la alteración subjetiva, entendida como la introducción de nuevos responsables penales o civiles.", razonándose a continuación que "En el otro extremo las simples variaciones que no comportan una modificación sustancial del hecho son admisibles sin límites, así como las que no conlleven una mera calificación jurídica. El supuesto que se presta a mayor controversia es el de la introducción de nuevos hechos en las conclusiones con la correlativa introducción de nuevas tipologías penales, dado que el art. 788.4 solo contempla variaciones jurídicas de la calificación provisional pero no alteraciones de los hechos. Algún autor ha querido encontrar ahí un argumento legal para negar la posibilidad de introducir hechos nuevos, pero aunque el precepto no se refiere explícitamente a la modificación de los hechos, resulta evidente que las alteraciones expresamente previstas vendrán acompañadas normalmente, de un previo cambio en los hechos, mutación, que por tanto, implícitamente está contemplada en la norma.

Si se trata de hechos que hasta ese momento no habían sido en modo alguno objeto de investigación, sin que hubiera la más mínima referencia a ellos en el proceso, en principio, la respuesta a la cuestión de si se pueden introducir esos nuevos hechos -y correlativos nuevos delitos- en el trámite de calificación definitiva, habría de ser negativa, pues admitir esa posible modificación supondría una alteración sustancial del objeto del proceso. Esa entrada en el proceso en sus últimos estadios de hechos nuevos en su integridad, comportaría privar a la defensa de la fase de investigación y con ella, de todas las posibilidades defensivas que se establecen también en esta fase.".

Sentado lo anterior, la modificación fáctica y jurídica efectuada por la acusación particular en el trámite de conclusiones, atendida la doctrina jurisprudencial expuesta, no parece apartarse de la misma. Es cierto que, imputándose inicialmente que el menor le efectuaba tocamientos a su padre, cogiéndole el pene, se introduce ahora que las agresiones sexuales objeto de acusación habrían consistido en la introducción del pene en la boca del menor y en obligarle a practicar una felación. Y si bien no se trata de una simple variación de los hechos, también lo es que, como manifestó el Ministerio Fiscal, esos hechos ya constaban en las actuaciones desde un principio, por lo que, aún pudiendo conllevar la correlativa introducción de una tipología penal agravada (penetración bucal y anal, frente a los iniciales tocamientos objeto de acusación), esa modificación no supondría una alteración sustancial del objeto del proceso en tanto que habían sido objeto de investigación y ya existía una plena referencia a los mismos en el proceso.

A ello se une que ya en sus conclusiones provisionales la acusación particular calificaba los hechos como constitutivos del número 4 del artículo 181 del Código Penal, aplicable cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, en el que se prevé la imposición de penas que ya determinaban desde la fase de intermedia ante el juzgado de instrucción la eventual improcedencia de tramitar la causa por los trámites del procedimiento abreviado. Pese a lo cual nada se objetó ni por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular ni por la defensa.

En todo caso, no parece correcta la aplicación del artículo 760 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el estadio procesal en el que el mismo se invoca por el Ministerio Fiscal, pues dicho precepto está previsto para la fase de instrucción de las causas penales. Ya en el juicio oral resultan de aplicación los mecanismos legales establecidos en los artículos 746.6 y 788.4 de la citada Ley procesal penal; ninguno de los cuales ha sido ni invocado ni mucho menos utilizado. A lo que se une el hecho cierto de que, en el peor de los casos, la eventual tramitación de la causa a través de los cauces del procedimiento sumario ordinario no cambiaría la competencia de este Tribunal para su enjuiciamiento, ni tampoco, en términos generales, dicho procedimiento hubiese supuesto mayores garantías para el encausado, más allá de alguna especialidad probatoria, como la necesidad de que las periciales se presten por dos peritos (lo que aquí incluso ocurrió con la pericial psicológica forense) o del mecanismo del procesamiento del investigado. Y si bien es cierto que la fase intermedia se hubiese celebrado ante este Tribunal, y no ante el órgano instructor, también lo es que, pudiendo mediar el procesamiento del encausado y existiendo una acusación particular que hubiese interesado la apertura del juicio oral, el mismo tendría que haberse abierto (véase la doctrina al respecto expuesta en la STS 1901/2001, de 5 de octubre).

Finalmente, y dado que la eventual vulneración del derecho de defensa contradictoria no se produce con carácter automático como consecuencia de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de conclusiones definitivas, siempre que el encausado haya ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento, lo cierto es que en el presente caso la defensa, conocida la modificaciones introducidas por la acusación particular al elevar sus conclusiones a definitivas, nada objetó, limitándose a elevar las suyas a definitivas. Esto es, quien podía verse constreñido en su derecho de defensa, no hizo uso de los mecanismos legalmente establecidos para reaccionar a tales modificaciones en los artículos 746.6 (cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria) y 788.4 (aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que fuese de aplicación lo dispuesto en el artículo 788.5 de la citada Ley procesal penal en tanto que la causa, ya fuese como procedimiento abreviado o como sumario ordinario, ya estaba siendo enjuiciada ante la Audiencia Provincial.

A lo anterior, también se debe añadir que el derecho de defensa contradictoria que podría haberse visto afectado por las modificaciones efectuadas por la acusación particular era el del encausado, por lo que, estando el mismo defendido por su letrada, no parece que pueda atribuirse al Ministerio Fiscal, más allá de su lógica genérica función de defensa de la legalidad, la defensa particular de sus derechos. Al respecto, y aunque se refiere a la legitimación para la interposición de recursos, se entiende aquí aplicable la doctrina sobre la defensa de derechos ajenos que en esencia se establece en la STS 115/2014, de 25 de febrero, cuando en la misma se dispone, subrayado no incluido, que "En esta dirección la STS 1920/92 de 22-9 recordó que aquí se trata de defender derechos ajenos y los recursos se conciben y trazan para la defensa de los derechos propios y personalísimos (entre otras las STS 11-11-86 ; 22-1-87; 14-11-88, 20-12-90 ). Y el Tribunal Constitucional por todas, sentencia 132/97 de 15.7, señaló que: "...este tribunal ha reiterado que el recurso de amparo tiene por objeto la defensa de derechos fundamentales propios y no ajenos, por lo que, merced de la necesidad de una interpretación integradora del art. 46.1 b) LOTC. con el art. 162.1b ) CE, el requisito de haber sido parte en el proceso judicial previo no es siempre suficiente para poder determinar con carácter general la existencia de la legitimación...". En definitiva no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta. Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser la condición y limitación impuesta por la ley "ab initio". Otra solución impondría una invasión de facultades reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no lo son propios, ni personales, ni representados por él a lo largo del mismo.".

SEGUNDO.- En lo que se refiere a los delitos de malos tratos habituales en el ámbito familiar, violencia de género, previsto y penado en el artículo 172.2 y 3 del Código Penal, y de agresión sexual cometido sobre menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 181.1 y 5, letra e, del Código Penal, que únicamente la acusación particular le imputaba al encausado (no así el Ministerio Fiscal, que, habiendo solicitado en su momento el sobreseimiento provisional de las actuaciones, interesó en el plenario su absolución), de la actividad probatoria desplegada en el plenario, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no ha quedado constatado, con la seguridad exigible en el ámbito procesal penal, la comisión de los referidos delitos pues, al respecto y como único elemento probatorio de su posible culpabilidad, al no contarse con testigo presencial y directo alguno de lo sucedido, como suele ser frecuente en esta clase de hechos delictivos (tanto en los malos tratos como en la agresión sexual), sin que las periciales médico forense y psicológicas forense arrojasen resultado probatorio valorable alguno, sólo se contó, además de con la exploración judicial del menor practicada en fase de instrucción como prueba preconstituida, con la declaración de doña Ariadna (con relación a los hechos respecto de los que afirma haber sido víctima, no así en cuanto a los que afirma haber sufrido su hijo, apareciendo más bien su relato, respecto de este último, como revelador de las sospechas que la misma podía albergar acerca de lo que podía estar sucediendo), que desde un primer momento ha sostenido que el encausado, con el que estaba casada y convivía, junto con el hijo común menor de edad, le habría sometido a continuos episodios de maltrato físico y verbal, con descripción, en concreto, de las agresiones sufridas los días 28 de julio, 25 de agosto y 28 de noviembre de 2021, llegando incluso en 2008 a provocarle un aborto como consecuencia de un golpe en la barriga, además de humillaciones y amenazas de muerte mientras conducía el vehículo de forma temeraria y a elevada velocidad, así como que el mismo habría efectuado sobre el menor diferentes actos de naturaleza sexual, y en concreto le habría obligado a tocarle su pene y a practicarle felaciones, agrediéndole si no accedía a ello. Hechos que el encausado, igualmente y desde un primer momento, ha negado de forma categórica, negando de plano haber maltrato en modo alguno a la denunciante y haber efectuado sobre su hijo acto alguno de naturaleza sexual.

En este punto, y en cuanto a la declaración de la denunciante, se ha de precisar que si bien es cierto que no existe inconveniente, según reiterada jurisprudencia ( SSTS de 27 de mayo de 1988, 3 de noviembre de 1989, etc.), para que la prueba de cargo pueda "estar constituida por la declaración acusatoria de un único testigo, aun cuanto éste haya sido la propia víctima del hecho" -prueba que es igualmente admitida por el propio Tribunal Constitucional cuando afirma que las "declaraciones de la víctima o perjudicado por el ilícito tienen valor de prueba testifical siempre que esas declaraciones se lleven a cabo con las debidas garantías..." ( STC 173/1990, de 12 de diciembre de 1990)-, como recuerda la Sentencia de 23 de marzo de 2000, ello es así "cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador y le impidan formar su convicción en consecuencia"; y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos, según ha reconocido en numerosas ocasiones la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional. En este sentido, la STS 3324/2003, de 16 de mayo y la más reciente STS 998/2007, de 28 de noviembre. La primera de estas dos sentencias establece que "Para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima de abusos sexuales, esta Sala tiene una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Entre otras, en sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003, viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994, entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad,.". Así, el Tribunal Supremo, con el fin de garantizar su fiabilidad y tutelar eficazmente el derecho constitucional a la presunción de inocencia, ha señalado la necesidad de que el Tribunal de instancia, como en toda actividad probatoria, deba efectuar una cuidada valoración de dicho testimonio atendiendo, entre otros posibles factores, o "dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad", a los siguientes criterios:

º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración, haciendo dudosa su credibilidad y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994).

º) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera. Por ello, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria ( SSTS de 1 de marzo de 1994, 21 de julio de 1994, 4 de noviembre de 1994, 14 de febrero de 1995, 23 de febrero de 1995, 8 de marzo de 1995, 10 de junio de 1995, 16 de septiembre de 1996, 28 de enero de 1997, 27 de febrero de 1997 y SSTC de 28 de febrero de 1994 y 3 de octubre de 1994); y, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen.

º) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Sin embargo, en el presente caso no concurren todos los referidos requisitos, por cuanto, y en concreto respecto del requisito de la verosimilitud del testimonio, no tanto porque el ofrecido por la Sra. Ariadna no ofrezca una mínima base en la lógica de su declaración, sino por la no menos importante circunstancia de que su testimonio no venga apoyado en datos objetivos y periféricos que lo sustente, además de que, atendiendo a la prueba practicada, también ha resultado en algunos aspectos contradicha, o al menos ha generado la existencia de una duda razonable. Por ello, si bien no existen elementos que lleven a pensar o, al menos, no han quedado constatados, que la declaración de la víctima fue prestada con fines de venganza o cualquier otro móvil espurio hacia el encausado (aunque su presencia no es del todo descartable dada la problemática de la pareja tras su separación con relación a la custodia y régimen de estancia con el hijo común menor de edad), no sucede igual con relación al segundo de los requisitos antes expuestos -verosimilitud- por cuanto su testimonio no viene corroborado con otros datos externos y objetivos con la entidad suficiente para otorgarle fuerza convincente plena.

Efectivamente, su testimonio no viene adverado con ningún dato periférico que le otorgue plena credibilidad. Testimonio que, como ya se ha indicado y así señaló el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de diciembre 2004, es necesario que se encuentre rodeado de datos de corroboración, externos y objetivos, que lo dote de una especial potencia de veracidad. Lo cual no acaece en el supuesto sometido a consideración pues, derivándose de los hechos narrados por la misma que, como consecuencia de la actuación descrita (golpes, empujones y amenazas prolongadas en el tiempo, por lo que incluso habría llegado a sufrir un aborto, así como agresiones a su hijo si éste no accedía a realizar los actos sexuales que le exigía el encausado), ella y su hijo deberían haber sufrido algún tipo de lesión física y/o psíquica, lo cierto es que no se ha acreditado nada al respecto, ni se ha aportado testifical o prueba pericial o documental médica que avale su versión. Razón por la que no puede concluirse, sin lugar a dudas, que tales hechos acaecieran en la forma por la misma descrita. Máxime cuando no cabe derivar conclusión alguna de la pericial psicológica practicada respecto del menor al no haber sido posible aplicar la Técnica de Análisis de Contenido Basada en Criterios (CBCA), en tanto que el mismo negó la existencia de las conductas de índole sexual denunciadas, sin aportar más detalles respecto de su afirmación de que su padre le pegaba en el culo, ni resultar concluyente la pericial psicológica de parte aportada, derivándose del informe médico forense que la denunciante no presentaba lesión psíquica ni circunstancia que, desde el punto de vista psiquiátrico, pudiera guardar relación con los hechos denunciados o con malos tratos continuados. Además de la valoración que cabe efectuar de la exploración judicial del menor, practicada durante la fase de instrucción con el carácter de prueba preconstituida, que en alguna medida contradice la versión de la Sra. Ariadna pues el menor negó la realidad de los actos sexuales denunciados como cometidos sobre su persona. Todo lo cual genera necesariamente, y en último término, una duda que, conforme al principio in dubio pro reo, se debe resolver a favor del encausado.

Resultan hechos no controvertidos, pues no se discuten y son reconocidos por la denunciante Sra. Ariadna y por el propio encausado, asiendo corroborados por la documentación obrante en autos y propuesta como tal, que ambos contrajeron matrimonio, manteniendo la relación de pareja durante unos 13 años (así lo indicó el encausado), finalizando a finales de 2021 (la denunciante afirma que la relación se rompió el 28 de noviembre de 2021), si bien el encausado continuaba pasando por la vivienda para recoger sus cosas, residiendo en el momento en el que se sitúan los hechos denunciados en la vivienda sita en el DIRECCION001, de DIRECCION002. Igualmente, resulta un hecho no controvertido que ambos tienen un hijo en común, el llamado Evaristo, nacido el NUM003 de 2017, el cual residía con ellos.

En lo que no existe coincidencia es en la concreta actuación que la denunciante atribuye al encausado, siendo diametralmente opuestas las versiones de uno y otro, negando el segundo que hubiese maltratado de algún modo tanto a la misma como al hijo común menor de edad, así como que respecto de este último hubiese cometido acto alguno de naturaleza sexual.

La Sra. Ariadna, quien indicó que dominaba perfectamente el castellano (es de origen ruso), ratificó en el plenario las dos denuncias que presentó en sede policial, tanto el 7 de febrero de 2022 (folios nº 5 a 7), aportando también en aquel momento una denuncia manuscrita (folios nº 50 y 51), como el 9 de febrero de 2022 (folios nº 86 a 88), cuando amplió la primera, aportando unos vídeos que había grabado con su teléfono móvil, así como su posterior declaración en sede judicial prestada el 8 de febrero de 2022 (folios nº 61 a 64) . En el juicio oral relató que el 28 de noviembre de 2021 se había separado del encausado porque le vio en la cama en una actitud no apropiada con su hijo, afirmando que en ese tipo de actitudes le había visto en dos ocasiones, una en 2020 y otra en 2021, indicando que estaba haciendo "cosas raras", añadiendo que pudo haber un tercer episodio de este tipo que ella no presenció, conociendo su existencia por lo que le contó su hijo.

Relató, con relación a esos episodios, que, en uno de ellos, al salir de la habitación en la que ella se encontraba, pudo ver que su hijo le estaba agarrando el pene al encausado, que lo tenía en erección, afirmando que el mismo tenía la mano sobre la cabeza del menor y con otra estaba grabando, empujando al niño y tapándose con una manta cuando ella preguntó por lo que estaba pasando. Añadió que ella regresó a la habitación para coger su teléfono móvil y grabar, pudiendo solo grabar lo que sucedió después cuando ella le pidió explicaciones a su marido. Afirmó que esto pudo haber sucedido el 28 de noviembre de 2021.

En su denuncia manuscrita aportada en sede policial (folios nº 50 y 51) efectuó, en esencia, el mismo relato con relación a ese 28 de noviembre de 2021, afirmando que, al levantarse por la mañana, sobre las 08:40 horas, y comprobar que su hijo no estaba con ella, abrió la puerta y vio de nuevo a su marido en la cama, con una erección y el niño tocándole el pene, subiendo la manta para taparse cuando la vio observándoles. Añadió que ella comenzó a grabar mientras le pedía explicaciones al encausado de por qué el menor le estaba tocando el pene, diciéndole éste que solo le estaba enseñando a curar la fimosis, indicando ella que previamente ella había llevado al niño al pediatra y le había dicho que "tenía la fimosis bien y nos mando una cremita". También afirmó que, por razón de este incidente, le pidió al encausado que se fuese de la casa, diciéndole éste que estaba loca y que nadie la iba a creer, sosteniendo que desde esa fecha le ha estado amenazando. Añadió que luego trató de hablar con su hijo, pero éste se encontraba muy cerrado y asustado y le dijo que era un secreto de él y de su papá.

La comparación de ambas descripciones permite concluir que en el plenario, casi cuatro años después de los hechos narrados, añadió elementos descriptivos nuevos, como que el encausado tenía la mano sobre la cabeza del menor y con otra estaba grabando. Algo que nunca manifestó ni en su denuncia inicial ni en su denuncia manuscrita ni mucho menos al declarar en sede judicial. Lo que resulta muy significativo pues no se trata de un dato accesorio o menor que se afirme ahora de forma novedosa, y no en un momento más cercano a los hechos y pese a haber tenido diferentes oportunidades de haberlo dicho antes, que su marido sujetaba la cabeza del menor -que es tanto como forzarlo- y que, además, grababa cómo su hijo le tocaba su pene. En todo caso, y como más adelante se razonara, el contenido del vídeo aportado por la denunciante respecto de ese día tampoco aporta elementos de corroboración de su versión.

También en su denuncia manuscrita relato un episodio anterior, que situó el 6 de septiembre de 2020, afirmando que, sobre las 21:42 horas, ella salió de la habitación porque oyó un grito de su hijo, observando que el encausado estaba sobre el sofá cama con el calzoncillo bajado y el niño estaba "jugando" con su pene, subiéndose su marido el calzoncillo y dándose la vuelta cuando ella preguntó por lo que estaba pasando. Indicó que volvió a la habitación para coger su teléfono móvil y comenzó a grabarles, preguntándole a su hijo por qué le estaba tocando el pene, afirmando que el niño le dijo que se lo decía su papá, que le obligaba a tocarle y que le había hecho "pupa en el culo", añadiendo que el encausado se dio la vuela e inmovilizó al menor para que no siguiera hablando. Afirmó que, pese a que luego su marido le dio alguna explicación, afirmando que él, tras salir de la ducha, se estaba vistiendo cuando el niño se le acercó, ella se quedó con dudas pues no vio que le dijese al niño que no le tocase el pene, por lo que comenzó a vigilarles, procurando no dejar al encausado a solas con el menor.

Lo cierto es que en el plenario no llegó a relatar este episodio de septiembre de 2020, y sí solo el del 28 de noviembre de 2021, pese a que el Ministerio Fiscal le instó, a través de sus preguntas, a que narrase qué más episodios había visto por sí misma, limitándose a relatar lo que su hijo le pudo contar sobre otros hechos distintos a esas dos fechas. En todo caso, y como más adelante se razonara, el contenido los dos vídeos entregados por la denunciante en sede policial respecto de ese día tampoco aporta elementos de corroboración de su versión. A lo que se suma el significativo hecho de que, tras haber visto la denunciante -según manifiesta- que el encausado estaba en el sofá cama, con el calzoncillo bajado y con una erección, mientras el niño jugaba con su pene, subiéndose de inmediato la referida prenda interior cuando la misma les descubrió, dándose además la vuelta para que no le viera la erección, a lo que se añade que la misma afirmó que su hijo le dijo en una situación tan comprometida como la descrita por ella que su padre le hacía "pupa en el culo", no se alcanza a entender por qué no procedió de inmediato a denunciaron tales hechos. Aparece así como un tanto peregrino el sostener que tenía dudas y que necesitaba más pruebas. Máxime cuando, atendida la explicación que ella afirma que le ofreció ene se momento el encausado de lo que estaba pasando, lo cierto es que la Sra. Ariadna no refiere que le viera, tras salir de la ducha, que pudiera estar vistiéndose delante del menor, sino que ambos estaban sobre un sofá cama, teniendo aquél una erección mientras el niño le tocaba su pene.

La Sra. Ariadna también afirmó, respecto de otros episodios no presenciados por ella, que su hijo le contaba que era un secreto con el encausado, pues éste, cuando ella no estaba en la casa, le pegaba para que le chupase el pene, su "pito", pese a que él le decía que no, añadiendo que el menor le dijo que, como él no quería hacerlo, le pegaba, llegando a empujarle contra muebles e incluso a coger un cuchillo. La testigo incluso afirmó que en alguna ocasión llegó a encontrase a su hijo "rajado", con las piernas arañadas con un cuchillo. Igualmente, sostuvo que el menor le había contado que el encausado le daba a tomar algo amargo y le untaba el culo con algo, y que luego le dijo "me levantó las piernas y me pinchó con pito", añadiendo que le había dolido mucho, que casi no podía respirar pero que aguantó hasta que su padre terminó. Secuencia que se corresponde con un acceso vía anal forzado y causando además mucho dolor, hasta el punto de dificultar la respiración del menor. Pese a lo cual no consta el más mínimo rastro de lesión física, pues la madre nunca le llevó al médico ni le observó lesión o signo alguno sugestivo de tan brutal práctica sexual, pese a que afirmó que era ella la que se encargaba del cuidado del menor. Es más, en el plenario indicó que las agresiones del padre al menor eran muy frecuentes, que podían repetirse, por lo menos, cada dos semanas, lo que pone todavía más en evidencia la aparente inacción de la misma ante tal afirmado despliegue de agresividad de su marido hacia el menor. Lo que se acentúa todavía más cuando también indicó que su hijo le había dicho que su padre le metía cosas por el trasero.

Es aquí de señalar que, pese a que el niño debía estar controlado por su pediatra, y así lo reconoció la Sra. Ariadna en su denuncia manuscrita cuando refiere que su hijo estaba siendo seguido por su pediatra por presentar fimosis, no consta que por dicho facultativo, en las rutinarias y regulares exploraciones que le debía efectuar, apreciara signo alguno, pues ello hubiera llevado a dicho pediatra a emitir de inmediato el correspondiente parte o informe médico dirigido a la autoridad judicial. Es más, la propia denunciante reconoció en su declaración en sede judicial que el pediatra le había dicho expresamente que su hijo "no tenía nada". Tampoco la Sra. Ariadna le apreció nunca signo físico alguno a su hijo sugerente de penetraciones anales tan forzadas como la ya descrita, pese a que, como afirmó en su denuncia manuscrita, desde el episodio del 6 de septiembre de 2020 decidió vigilar y no dejar más al niño con él; ni consideró oportuno llevarle a un centro médico cuando, como refiere en su denuncia manuscrita, el 28 de julio de 2021, al volver ella al domicilio familiar, el menor le había relatado que su padre le había pegado y arañado la pierna, razón por la que afirmaba que había tenido una bronca con el encausado, al que, al día siguiente, no le abrió la puerta, por lo que éste tuvo que dormir en el coche. Lo cierto es que, no habiendo referido nada en su declaración en sede judicial acerca de este último episodio, en el plenario dio un salto en la exposición del mismo, llegando a afirmar que en alguna ocasión llegó a encontrase a su hijo "rajado", con las piernas arañadas con un cuchillo. Hecho que, de haber sido cierto, hubiese determinado en cualquier progenitor medio, el imperativo de llevar al menor de inmediato a un servicio médico de urgencias y a presentar la correspondiente denuncia. Nada de ello hizo la Sra. Ariadna, lo que no deja de ser un comportamiento ciertamente poco lógico y apartado de la actuación necesariamente esperable de un progenitor que es consciente de esos presuntos comportamientos agresivos y lesivos hacia su hijo.

Por lo demás, el único parte de lesiones que obra unido a la causa respecto del citado menor fue emitido el 31 de enero de 2022 (véanse folios nº 53 a 56, 118 a 121 y 131 a 134); esto es, apenas unos días antes de que se presentase la denuncia el 7 de febrero de 2022. Lógicamente, en el citado parte médico no se apreció por el facultativo lesión de clase alguna, siendo ciertamente llamativo que únicamente se recoja, como manifestación del Sra. Ariadna, que la "Madre refiere presuntamente que su padre le estaba tocando el pene y encuentra al padre con el pene erecto. Refiere que ha ocurrido en varias oportunidades" (sic), cuando de su denuncia y de las declaraciones de la misma se deriva que esos tocamientos, que se afirman como acaecidos, lo situó el 6 de septiembre de 2020 y el 28 de noviembre de 2021; y no en febrero de 2022.

Igualmente, habiendo manifestado que su hijo comenzó a contarle lo que le había sucedido a partir del 27 de enero de 2022 (véase folio nº 51 y así también lo manifestó la misma en el juicio oral, si bien en esta última ocasión sostuvo que había sido desde el 25 de enero), resulta significativo que ni en su denuncia en sede policial el 7 de febrero de 2022 (folios nº 5 a 7), ni en su denuncia manuscrita aportada en ese momento (folios nº 50 y 51), ni en su posterior declaración en sede judicial prestada el 8 de febrero de 2022 (folios nº 61 a 65) la Sra. Ariadna hiciera referencia alguna a que su hijo le hubiese contado que su padre le obligase a que le practicase felaciones (chuparle el pito), pues únicamente refirió en su denuncia manuscrita que su hijo le había dicho que su padre le pegaba y le decía que le tocase su "pito", tratándose así de otro dato novedoso introducido en el plenario. Nuevo dato que, sustentado únicamente en la palabra de la denunciante, la acusación particular aprovechó, al elevar sus conclusiones a definitivas, para introducir en su relato de hechos que "La agresión sexual del acusado al menor consistió en la introducción del pene en la boca y en obligarle a practicarle una felación o, en palabras del menor, chupársela".

A lo hasta ahora expuesto, cabe añadir que, como más adelante se indicará, el menor no solo no refirió durante su exploración judicial que su padre le sometiera a acto sexual alguno, sino que incluso negó que su padre le tocase a él su "pito" o viceversa, no relatando nada acerca de si alguna vez le pudo haber penetrado o introducido cosas por el ano o si le obligó a que le realizara una felación. Aspectos sobre los que no fue ni siquiera cuestionado en aquél momento pues, como ya se ha señalado, ha sido en el plenario cuando al Sra. Ariadna ha efectuado tan novedosas afirmaciones.

En esa línea, la testigo también afirmó en el juicio oral que el menor constantemente le repetía en casa todas las cosas que supuestamente le pasaba con su padre, diciéndole que se lo repetía tanto porque quería que ella lo supiera, añadiendo, de forma también novedosa en el plenario, que su hijo le llegó a pedir que matase al encausado, afirmando que le dijo "Ahora coge cuchillo y mátalo".

La Sra. Ariadna tampoco fue muy precisa en el plenario acerca de las agresiones que afirmaba haber sufrido ella, siendo así que el escrito de acusación las mismas se dicen acaecidas los días 28 de julio de 2021 (se sostiene que, tras una discusión, el encausado la empujó contra la pared), 25 de agosto de 2021 (se afirma que, estando el encausado agrediendo a su hijo y poniéndose ella en medio para evitarlo, habría recibido un golpe en el esternón) y 28 de noviembre de 2021 (se manifiesta que, cuando la misma le recriminó lo que estaba haciendo con su hijo, el encausado le habría propinado otro golpe en el esternón). Igualmente, refirió que en 2008, estando embarazada de cuatro meses, había sufrido un aborto como consecuencia de que el encausado le golpeó en la barriga. En todo caso, y como más adelante se indicará, no consta acreditación objetiva de la realidad de esas agresiones, ni testifical ni otro posible medio probatorio que las respalde.

También refirió las amenazas que afirmó haber recibido del encausado, indicando que, cuando el mismo, ya rota la relación, venía al domicilio para recoger sus cosas, le amenazaba, llegando a manifestar de forma novedosa en el plenario que incluso le había llegado a propinar un golpe en la cadera con la puerta del coche. En su denuncia manuscrita solo refirió amenazas genéricas, sin concretar su contenido ni episodios concretos, indicando en su declaración en sede policial que muchas veces el encausado le había amenazado diciéndole "vamos todos al barranco", haciendo con ello mención a un familiar del mismo que había ido a un barranco a suicidarse, diciéndoles que tanto ella como su hijo iban a terminar así, añadiendo que a veces el encausado solía coger altas velocidades con el coche cuando ella y el menor se encontraban dentro, por lo que a ella le entraban ataques de ansiedad y se ponía a gritar, siendo la reacción de él la de reírse y decirle "jódete" (véase folio nº 6). Ya en sede judicial, manifestó que el encausado se ponía a dar golpes y que a veces, cuando estaba cabreado, le amenazaba con que les iba a tirar al barranco, afirmando que en ocasiones conducía a mucha velocidad cuando se cabreaba, sufriendo ella ataques de ansiedad en esas situaciones, añadiendo que también le amenazaba con que le iba a quitar al niño y diciéndole que la iba a tirar al barranco y "ya verás lo que te va a pasar". También refirió en el plenario, aunque de forma ciertamente somera, que, teniendo ella que subirse con su hijo en el coche del encausado, éste les decía que les iba a llevar a un barranco, añadiendo que era agresivo, que rompía tazas, golpeaba armarios, llegando a romper la puerta de su armario, golpeando al menor en el trasero y en la cabeza cuando se enfadaba, mientras que a allá le golpeaba en la cabeza y en el esternón, enfadándose sin razón aparente, pidiéndole luego perdón por lo que había hecho. Lo cierto es que no se ha aportado la más mínima prueba, más allá de la palabra de la denunciante, acerca de la realidad de todas estas afirmaciones, sin que siquiera el hijo común menor de edad, con ocasión de su exploración judicial, fuese preguntado acerca de todas estas amenazas y situaciones intimidatorias relatadas por su madre.

La Sra. Ariadna también afirmó que, si bien era ella la que se encargaba del cuidado del menor, el encausado también lo bañaba, añadiendo, de forma igualmente novedosa en el plenario, pues no lo refirió ni en su denuncia ni en su posterior declaración en sede judicial, que el mismo dejó de bañar al menor porque éste comenzó a gritar y le dijo a ella que no quería que su padre lo bañase, afirmando que su hijo empezaba a chillar "no, no" y el encausado le grababa y grababa, cerrando la puerta del baño, sin que ella pudiera entrar, tratando la denunciante de observar lo que pasaba dentro a través de la rejilla inferior de la puerta, golpeando ella la puerta mientras le decía que él no iba a bañar más al niño, afirmando que este tipo de episodios sucedieron "muchas veces". Como también resultó novedoso que en el plenario, a preguntas de la acusación particular, afirmase que después del 25 de enero de 2025, con ocasión de traer el encausado a su hijo a la vivienda, el menor traía un coche que le había regalado su padre, diciéndole el menor a ella que era un reglado por "el pito de amor". Tales hechos, ciertamente graves de ser ciertos, nunca fueron denunciados por la Sra. Ariadna, ni la misma los refirió ni en su denuncia ni con posterioridad en sede judicial al prestar declaración, ni mucho menos durante la tramitación de la causa. Tampoco existe el más mínimo elemento de corroboración periférica de tales afirmaciones, por lo que su orfandad probatoria es palmaria.

Por último, y aunque no fue objeto de acusación, también cabe destacar que la Sra. Ariadna relató un episodio un tanto inverosímil, no tanto por el hecho en sí por ella referido, sino por la pretendida reacción que atribuyó a la doctora que le atendía, una vez que ella se lo contó. Sostuvo en su denuncia manuscrita que el 27 de noviembre de 2021 el encausado le llevó un café con leche a la cama, pudiendo observar, tras terminar de tomárselo, que había una pastilla medio disuelta en el fondo, afirmando que aquél, al preguntarle ella, le dijo que podía ser que se le hubiese caído esa pastilla cuando estaba tomando su tratamiento. En todo caso, y si bien le refirió dicho episodio a su médico con ocasión de una consulta el 21 de diciembre de 2021 (véase folio nº 205), no consta que, más allá de que se le pudiera indicar que vigilase lo que bebía en presencia de su marido, se le efectuase prueba analítica alguna. Lo cual resulta del todo punto lógico pues, según su versión, ya en esa fecha había transcurrido un largo periodo de tres semanas, durante el que lógicamente hubiese desaparecido todo rastro en su cuerpo de las posibles sustancias que de aquel modo afirma haber ingerido. Por lo que, en definitiva, no existe el más mínimo elemento de corroboración periférica de estos hechos.

Por su parte, el encausado Octavio (plenamente identificado en la causa, mayor de edad como nacido el NUM000 de 1972 -folios nº 9 y 67-, con DNI nº NUM001 y con antecedentes penales cancelables en tanto que fue condenado en 2001 por un delito contra la seguridad vial -folios nº 59 y 60-) negó de forma categórica haber realizado la actuación descrita por la Sra. Ariadna.

En efecto, el encausado, como ya hiciera en su declaración prestada en sede judicial durante la instrucción de la causa (folios nº 66 a 68), negó de manera categórica en el plenario los hechos que se le atribuían, negando haber desplegado actuación agresiva alguna hacia la denunciante, así como haberla agredido, y mucho menos provocarle un aborto, o amenazado en momento ni en modo alguno. Como también negó de forma categórica haber realizado acto alguno de naturaleza sexual sobre su hijo Evaristo o haberle agredido. Al respecto, señaló que desconocía el motivo por el que la denunciante le atribuía esos hechos, apuntando la posibilidad de que lo hiciera por simple rencor.

Manifestó que, pese a la separación de la pareja (pasando él a residir con su madre, como indicó en sede judicial y también reconoció la denunciante en igual ocasión) y a que no se había regularizado un régimen de visitas y hasta que se presentó la denuncia en febrero de 2022, siguió yendo a ver a su hijo, contribuyendo a las cargas familiares (afirmó que pagaba el alquiler, el agua y la luz de la vivienda, ayudándoles económicamente hasta que, en octubre o noviembre de 2023, por un problema laboral, le retiraron la ayuda que percibía, reconociendo la denunciante en el plenario que, tras la ruptura de la pareja, le siguió ayudando económicamente), afirmando que la relación con su hijo era en ese momento "estupenda, fabulosa, maravillosa". Y si bien reconoció que en el pasado tuvo problemas de adicción a sustancias tóxicas, señalando que en la actualidad continuaba en tratamiento por ese motivo en ANTAD (obra unido a la causa -véase folio nº 213- informe emitido por la Asociación Norte de Tenerife de Atención a las Drogodependencias de 24 de mayo de 2023 en el que se indica que acudió por primera vez en mayo de 2009 para iniciar tratamiento de desintoxicación por presentar criterios de dependencia a la heroína, continuando en tratamiento medicamentoso, siendo visado cada tres meses, acompañándose cuadro de los últimos controles -17/06/22, 25/01/23 y 22/05/23-, con negativo a consumo de opiáceos y cocaína, afirmando el encausado en el plenario que, durante su tratamiento, nunca había dado positivo), negó que tuviera dificultad alguna para controlar sus impulsos. Reconoció que en ocasiones podía mantener discusiones con su esposa, pero negó de manera categórica agresión alguna o que, encontrándose ella y el menor en el vehículo, hubiese conducido a velocidad elevada y de forma temeraria o hubiese amenazado con tirarles por un barranco.

En todo caso, no consta en la causa testifical o prueba alguna de esos hechos que se dicen acaecidos durante la conducción, ni declaraciones de terceros o informe médico o pericial forense que, de manera objetiva (y no por la simple apreciación subjetiva, no corroborada, de la denunciante), determinen en el encausado la existencia de algún tipo de dificultad para controlar sus impulsos o que presente la agresividad que la denunciante le atribuía.

Añadió que ambos progenitores, durante la relación, se encargaban del cuidado del hijo común, afirmando que el menor siempre quería que le duchase él, siendo la denunciante la que se negaba, refiriendo también, sin mayor acreditación que su palabra, algunos incidentes en la última etapa de la relación, cuando la misma, al volver él de trabajar en el sur de la isla, le impedía entrar en la vivienda si no le traía cerveza o le daba dinero.

No obstante, y como ya se ha adelantado, no se cuenta con elementos periféricos que de forma objetiva corroboren la declaración de la denunciante. A lo que se une que incluso algunas pruebas contradicen partes de cierta relevancia de sus afirmaciones, habiéndose ya expuesto incluso algunos aspectos de la denuncia inicial y de las posteriores declaraciones de la Sra. Ariadna que aparecen incursos en ciertas contradicciones, matizaciones y añadidos novedosos en el plenario y, en todo caso, huérfanos de elemento alguno de corroboración periférica.

En primer lugar, la declaración del menor Evaristo se introdujo en el juicio oral mediante la reproducción de la que, con el carácter de prueba preconstituida, prestó durante su exploración judicial en fase de instrucción, la cual fue objeto de videograbación que obra en la causa mediante su inserción en el Sistema de Gestión Procesal Atlante, quedando además grabada como tal en su integridad en la videograbación del plenario (acta del juicio oral, artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

El menor, preguntado por las dos peritos (las psicólogas forenses doña Covadonga y doña Caridad) que efectuaron de manera directa las preguntas propias de la exploración judicial (cuando las mismas terminaron, ni la Juez instructora ni el Ministerio Fiscal ni las partes interesaron que se le efectuara pregunta alguna añadida), manifestó, de manera ciertamente genérica cuando ya fue cuestionado sobre su padre, que el mismo era "malo" y que le pegaba en el culo, siempre en el culo, indicando que no sabía por qué le pegaba en el culo, sin poder ofrecer circunstancia alguna que permitiera contextualizar esa actuación en cuanto a qué podía motivar que le pegase y, además, que lo hiciera en esa zona corporal tan específica. Afirmó, sin mayor concreción, que su padre le pegaba mucho, añadiendo que también él le pegaba a su padre en los pies, así como que su madre se enfadaba porque no quería que su padre le pegase, sin poder precisar qué hacía su madre cuando eso ocurría (manifestó "no lo sé", que, junto con "no me acuerdo", fueron respuestas muy socorridas del menor durante su exploración).

Cuando el menor fue preguntado acerca de si su padre, además de por pegarle en el culo, le hacía otras cosas, se limitó a indicar, sin mayor precisión, que también pegaba a su madre. Tampoco relató, ni siquiera de forma mínima o indirecta, que el encausado le sometiera a acto sexual alguno. Manifestó que no recordaba lo que hacía cuando su padre le pegaba en el culo, negando que su madre se enfadase con su padre por alguna otra cosa que no fuera porque le pegase en el culo. Como también negó que jugase con su padre a un juego que consistiera bien en que el encausado le tocase a él en alguna parte o que él tuviese que tocar a su padre en alguna parte de su cuerpo, respondiendo "no" cuando se le volvió a preguntar sobre este particular. Negó haber tocado partes del cuerpo de su padre, como también negó que su madre se pudiera haber enfadado por haberle visto hacer eso, afirmando que sólo se acordaba de que su padre le había podido pegar en el culo, de que le pegaba una vez y ya está, aunque afirmando que le pegaba mucho, contradiciéndose al señalar que podía pegarle un día y luego otro día, para luego añadir que podía pegarle mucho el mismo día, sin recordar que su madre se enfadase o le dijese nada a su padre por pegarle en el culo.

En todo caso, resulta altamente significativo que el menor reconoció que su madre -la aquí denunciante- le había dicho, antes de acudir a la entrevista con las psicólogas, que tenía que decir que su padre -el aquí encausado- era malo. Previamente se le había formulado preguntas al respecto e indicó que había sido su madre la que le dijo que su padre era malo. En concreto, se le preguntó "¿Mira, quién te dijo que papi era malo?" y contestó "Mamá", y se le volvió a preguntar "¿Mamá te dijo que papi era malo?" y contestó "Sí". Y si bien, a continuación el menor afirmó que recordaba que su padre era malo, al ser invitado a que contase un día que le hubiese pegado, acerca de lo que pasó, se limitó a contestar de forma evasiva "no lo sé", añadiendo que no recordaba un día en que su padre le hubiese pegado.

Finalmente, tras decir el menor que él llamaba a su pene "pito", fue contundente al negar que él le hubiese tocado el pito a su padre o que éste se lo hubiese tocado a él. En concreto, se le preguntó "¿Cómo llamas tú por dónde se hace pipí?", y el menor respondió "El pito", "¿Y alguna vez papá te tocó el pito a ti?" y respondió "No", "¿Y alguna vez le tocaste el pito a papá jugando a algún juego o algo, le tocaste su pito?" y respondió "No", y al ser cuestionado otra vez -"¿No?"- insistió en responder "No", siendo tajante cuando, al ser nuevamente preguntado "¿Mírame, seguro?", afirmó "Seguro".

Es evidente que el menor, más allá de una referencia genérica a que su padre era malo y a que le podía haber pegado mucho en el culo, no solo no efectuó la más mínima referencia que su padre hubiese realizado con él acto alguno de naturaleza sexual, sino que incluso negó de forma tajante haber tocado el pene de su padre o que éste le tocase. Tampoco refirió que su padre le hubiese penetrado analmente, ni con su pene ni introduciéndole objetos, como la Sra. Ariadna vino a sostener de manera ciertamente novedosa en el plenario. Es más, el menor reveló, durante su exploración judicial, que había sido precisamente su madre la que le había dicho que dijera a las psicólogas forenses que su padre era malo. Referencia genérica a esa cualidad de malo y a que le pegaba en el culo que el menor no pudo concretar en episodio alguno, por mínimo que fuera. Todo lo cual no hace sino relativizar -y mucho- el pretendido carácter incriminatorio que por la acusación particular se pretende atribuir al testimonio del menor, siendo así que el menor incluso desmiente las afirmaciones de la denunciante acerca de la existencia de los hechos sobre los que se pretende sustentar la acusación por agresión sexual, apreciándose incluso un cierto intento por la denunciante de manipular el testimonio de su hijo, recordándole que tenía que decir que su padre era malo.

En segundo lugar, tampoco el contenido de los seis vídeos aportados por la Sra. Ariadna en sede policial (véase diligencia policial ampliatoria a los folios nº 83 y siguientes, obrando dichos vídeos en un pendrive al folio nº 82) constituyen un elemento de corroboración periférica de sus manifestaciones.

Se debe citar aquí el informe policial de visionado de estos vídeos que obra a los folios nº 92 a 98, cuyas conclusiones están en consonancia con su visionado en el juicio oral. En el citado informe se concluye de manera categórica que "No se observa en ningún momento de las grabaciones a Octavio desnudo completamente, si bien viste en casi todas las grabaciones, tan solo un calzoncillo de color azul, mientras juega con su hijo Evaristo que viste pantalón corto y camiseta.", añadiéndose que "En los momentos en que viste calzoncillo, no se observa erección.", así como que "En las distintas grabaciones, se observa como la Sra. Ariadna, es quién pregunta al niño, refiriéndose a "eso".". Además, en el citado informe policial se contiene la transcripción de estos vídeos, a excepción del identificado como NUM004, al carecer de interés.

En efecto, en ninguna de esas grabaciones se observa hecho alguno sugestivo de los actos sexuales descritos por la denunciante, siendo llamativo que, más allá de que se pueda social o incluso moralmente censurar que un progenitor esté en ropa interior con su hijo, lo cierto es que, habiendo afirmado la Sra. Ariadna que pudo ver cómo su hijo le estaba tocando el pene a su padre, teniéndolo éste en erección, y pese a que, como la misma relató, el encausado, al verla, se subió de inmediato el calzoncillo y se tapó con una manta (ha de entenderse para que no se le apreciara la erección), en la inmediata grabación de vídeo que hizo la misma para comprobar lo que había visto (es el vídeo identificado como NUM005, de 06/09/2020) ni el encausado aparece tapado con la manta (que sería lo lógico de encontrarse en erección, para tratar de ocultarlo), ni mucho menos se aprecia que efectivamente tenga su pene en erección cuando interactúa con su hijo. Al contrario, lo que se observa es como padre e hijo juegan, riéndose el menor e intentado golpear incluso a su padre (naturalmente jugando, y no como muestra de rechazo). Comportamiento desenfadado y sin ocultación alguna de su zona genital bajo una manta que no sería el esperable si, como sostiene la denunciante, instantes antes el menor estaba tocando el pene erecto de su padre. Situación que se repite en el vídeo identificado como NUM005, de 06/09/2020, en el que, mientras padre e hijo siguen jugueteando, la denunciante, sin que en momento alguno se vea que el menor trate de tocar el pene del encausado, formula una serie de preguntas a su hijo con relación a esa práctica, lo que es negado por su marido, quien niega que le obligue a ello o que le deje hacerlo, afirmando la Sra. Ariadna que el menor se lo había dicho también esa mañana (lo que resulta contradictorio con su posterior afirmación en su denuncia y en el plenario referida a que el menor le había comenzado a contar lo sucedido justo antes de interponer la denuncia, cuando ya no residía con ellos el encausado), por lo que incluso el encausado le dice que lo que tenía que hacer era llevarse al niño para otro lado de la vivienda.

En el vídeo identificado como NUM006, de 25/08/2021, sólo se percibe que el menor llora porque dice que su padre le quiere pegar, apareciendo la escena con muy poca luz y nitidez, preguntándole la madre por qué le quiere pegar, no entendiéndose la respuesta que da el menor, refiriéndose la madre, sin mayor aclaración, a si le quería pegar por "eso", sin que se recoja ninguna otra circunstancia que permita contextualizar el contenido de dicha grabación. Y en el vídeo identificado como NUM007, de 28/11/2021, en el que aparece el encausado acostado en una cama o similar, con una camiseta y parcialmente tapado con una manta, haciendo uso de gafas y manejado con sus dos manos un teléfono móvil, mientras su hijo aparece sentado a su lado, descalzo pero totalmente vestido, la Sra. Ariadna le pregunta a su marido por qué el niño le estaba tocando sus partes, diciéndole que le enseña cada día a que le toque, a lo que el mismo le responde, señalándole al menor, que mire cómo tiene eso (parece que le señala con su dedo pulgar la zona genital del menor), a lo que ella responde que lo sabe y, ante el comentario del encausado referido a que a ver cuándo se le va a curar eso al niño, ella responde que cuando se le tenga que curar, espetándole su marido que le enseñe al menor cómo es y lo que tiene que hacer, ante lo que la denunciante le responde que el menor lo hace bien, diciéndole el encausado que no ve que lo haga, terminando la misma por decirle que ella sí ve que lo haga. Es aquí de recordar que, en su denuncia manuscrita, la Sra. Ariadna hizo constar que ella comenzó a grabar mientras le pedía explicaciones al encausado de por qué el menor le estaba tocando el pene, diciéndole éste que solo le estaba enseñando a curar la fimosis, indicando la denunciante que previamente ella había llevado al niño al pediatra y le había dicho que "tenía la fimosis bien y nos mando una cremita". Es decir, la conversación que ambos mantienen en esa grabación parece estar circunscrita a ese problema.

Por último, en el vídeo identificado como NUM008 (de fecha 27/01/2022), obtenido apenas dos semanas antes de presentarse la denuncia, es la Sra. Ariadna la que le pregunta de manera insistente a su hijo, expresando ella los hechos que quiere que el menor reconozca (y no éste de manera espontánea y libre), si el encausado le obliga a "tocar allí" y le pega primero para que lo haga, mostrándose el niño desentendido de la cuestión, para finalmente asentir con la cabeza, insistiéndole su madre al decirle "Nada más, solo eso". Se trata así de una manifestación no espontánea del menor, sino fruto de un interrogatorio dirigido por la denunciante, quien le ofrece la respuesta en la propia pregunta.

En todo caso, tal forma de interrogar a un menor, que -como se afirma- podría haber sido víctima de agresiones físicas y sexuales, resulta del todo punto improcedente, pues se intenta obtener a través de la grabación de vídeos una pretendida testifical incriminatoria documentada, cuando tratándose de un menor, especialmente de tan corta edad (en el momento de la denuncia interpuesta el 7 de febrero de 2022, al haber nacido el NUM003 de 2017, apenas tenía 4 años y nueve meses), resulta imprescindible evitar todo tipo de interrogatorios previos (sobre todo si quien realiza ese interrogatorio grabado es la misma persona que luego es parte directamente interesada en la denuncia que seguidamente se formula) a que pueda ser sometido, en su caso, a una eventual exploración judicial. Exploración judicial que además debe practicarse con todas las prevenciones establecidas en el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a cuyo tenor, cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito, entre otros, de lesiones y contra la libertad e indemnidad sexuales, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior (449 bis), añadiéndose que se podrá acordar que esa audiencia se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba, pudiéndose recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor. Prevenciones todas tendentes a evitar posibles perjuicios al menor y el siempre existente riesgo de revictimización, concentrado en un solo acto su exploración judicial y su evaluación psicológica, incluida la posible valoración pericial de la credibilidad de su testimonio. De hecho, los protocolos existentes en la materia desaconsejan que incluso la policía pueda efectuar exploraciones de menores, sobre todo cuando, como aquí ocurre, son de tan corta edad (4 años y 9 meses).

La actuación de la denunciante, interviniendo con el menor del modo ya indicado, puede contaminar sin duda su posible testimonio, lo que cuestiona todavía más la posible virtualidad incriminatoria de los vídeos aportados a tal fin. Y ello porque no se trata de manifestaciones libres efectuadas por el menor, sino de un interrogatorio claramente dirigido por quien lo realiza. A lo que se une que, como ya se ha indicado, el menor no respaldó en ningún caso durante su exploración judicial los hechos denunciados por su madre, ni refirió los presuntos actos sexuales que se atribuyen a su padre. Y ello pese a que la Sra. Ariadna sostenía que su hijo no hacía sino repetirle esos hechos para que ella los conociera, llegando a afirmar que su hijo le había dicho a ella, refiriéndose a su padre, "Ahora coge cuchillo y mátalo".

En tercer lugar, tampoco se ha referido, ni mucho menos acreditado, algún tipo de cambio en el comportamiento o conducta del menor (tales como cambios de humor, alteraciones del sueño o de la alimentación, etc.) o en su rendimiento escolar (disminución del mismo), en tanto que, como demuestra la práctica forense, pueden ser signos colaterales asociados al tipo de hechos (agresiones sexuales) aquí denunciados.

En este punto es de referir el correo electrónico remitido desde el CEIP DIRECCION002, en el que el menor cursaba estudios (véase folio nº 254), en el que se indica que "... en este centro no se han apreciado signo alguno de abusos o maltrato físico o mental en el alumno. Tanto en el curso anterior como en el presente se relaciona adecuadamente con sus iguales, y tampoco se han detectado la aparición de daños físicos procedentes del hogar" (sic).

Tampoco los informes elaborados por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION002, unidos a los folios nº 233, 234 y 236 a 248, aportan elemento probatorio alguno respecto de los hechos enjuiciados. Los mismos reflejan la situación económica de la unidad familiar, compuesta por la Sra. Ariadna y el hijo menor de edad, tras la separación y el abandono del domicilio por parte del encausado, que era quien sostenía económicamente a la familia. De los citados informes se deriva que ya con anterioridad (en concreto, en 2018) la familia había sido atendida por el Programa de Atención a la Familia del Área de Servicios Sociales del citado ayuntamiento, con ocasión de una causa seguida por una supuesta situación de violencia de género (posiblemente, la que dio lugar a la incoación de las antes citadas Diligencia Previas nº 408/28 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Orotava), archivándose el expediente cuando, con posterioridad, ambos progenitores se reconciliaron, pasando a ser atendidos por los Servicios Sociales de Base. Igualmente, en dichos informes se indica que de nuevo se activó el citado programa con ocasión de la denuncia que dio lugar a la presente causa (se refiere que se recibió comunicación del Servicio de Atención Especializada para Víctimas de Violencia de Género de DIRECCION002, SIAM), habiendo sido asistida desde entonces la Sra. Ariadna con diferentes ayudas (véase detalle al folio nº 234).

En cuarto lugar, procede analizar tanto el informe psicológico forense como el informe psicológico clínico obrantes en la causa respecto del menor Evaristo, siendo emitido el primero por las psicólogas forenses doña Covadonga y doña Caridad, integradas en Instituto de Medicina Legal de Santa Cruz de Tenerife, y el segundo por la psicóloga general clínica doña Ramona, integrada en Centro de Atención e Intervención Especializada a Víctimas de Violencia de Género, dependiente del Cabildo Insular de Tenerife y del Instituto Insular de Atención Social y Sociosanitaria, las cuales los ratificaron en el juicio oral. En el primero, de fecha 11 de noviembre de 2022 (folios nº 163 a 165), tenía por objeto la asistencia de las psicólogas en la práctica, con el carácter de prueba preconstituida, de la exploración judicial del citado menor respecto de los malos tratos y abusos sexuales denunciados, así como la realización de informe de credibilidad de su testimonio. El segundo, de fecha 20 de enero de 2025, fue aportado por la acusación particular (folios 44 a 49 del Rollo de Sala) y tenía como objeto dar respuesta a la solicitud de la Sra. Ariadna de que se emitiese un informe psicológico para su aportación en la presente causa ante este Tribunal.

En el primero de esos informes, y tal y como se deriva de sus conclusiones, las peritos no pudieron cumplir con su encargo de analizar la credibilidad del testimonio del menor pues el mismo negó la existencia de conductas de índole sexual, por lo que no se pudo aplicar la Técnica de Análisis de Contenido Basada en Criterios (CBCA), añadiéndose, en cuanto a los supuestos malos tratos, que el menor indicaba únicamente que su padre le pegaba en "el culo", si bien no fue capaz de aportar detalles al respecto, por lo que no se pudo objetivar por las peritos criterios suficientes como para determinar la existencia de maslos tratos crónicos y habituales por parte del encausado hacia el mismo.

En el segundo informe, en realidad, no se contienen conclusiones psicológicas propiamente dichas, pues la Sra. Ramona dedica un primer punto de su apartado de conclusiones a enumerar lo que el menor le habría manifestado a ella (refiere que le habría verbalizado haber sufrido situaciones compatibles con violencia sexual dentro el contexto familiar, infligidas por su padre, así como que habría expresado haber sufrido malos tratos de otra índole también por parte de su padre), la manifestación efectuada por la Sra. Ariadna acerca de que habría sido testigo de dos episodios concretos de violencia sexual sobre su hijo y que la progenitora manifestaba que, como afirmadas secuelas, su hijo presentaría sueño intranquilo y pesadillas, se orinaría encima cuando veía a su padre en la calle, miedo a que se presente su progenitor y le matara, conductas agresivas del menor hacia la mascota, agresividad hacia su madre, rechazo a la figura paterna, hiperactividad, conductas regresivas como chuparse el dedo y conocimiento sexual precoz para su edad e inapropiado. El segundo punto de esas conclusiones se refiere a los datos que la citada psicóloga clínica habría obtenido de la valoración psicológica del menor, destacando que el mismo no presentaba sintomatología depresiva clínicamente significativa y sí miedo acuciante hacia la figura paterna relacionada con los actos de violencia sexual y física que habría sufrido. Y con todo ello, y a modo de conclusión, se emite por la perito su parecer, al afirmarse que "se considera que el niño ha podido estar expuesto a una situación de violencia sexual por parte de su progenitor".

Lo cierto es que la perito Sra. Ramona toma como base de su conclusión final una serie de premisas que, trasladas al presente caso, no han resultado en modo alguno acreditadas. Es de destacar que su informe está muy condicionado -y por ende limitado en su posible alcance probatorio- por la sesgada información que le haya podido facilitar la Sra. Ariadna, pues no en balde la perito reconoció en el plenario que había tenido en cuenta únicamente la documentación que le había podido aportar la madre del menor; y, en concreto, sus dos denuncias, el auto de medidas cautelares y la historia clínica del menor.

Así, por ejemplo, ya se ha razonado que los dos episodios de presunta agresión sexual del encausado sobre el menor que la Sra. Ariadna refiere haber presenciado (los días 6 de septiembre de 2020 y 28 de noviembre de 2021) no han quedado ni mucho menos acreditados, contándose únicamente con su palabra al respecto. Igualmente, las afirmadas secuelas que presentaría el citado menor no fueron constatadas por la mencionada perito, limitándose la misma a recoger como tales posibles secuelas las que la madre -y aquí acusación particular- le manifestó, sin que conste objetivación alguna de las mismas. Tal es así que no se ha aportado prueba, por mínima que fuera, de que el menor presente, no ya alguna secuela que se pudiera objetivar desde el punto de vista psicológico, sino alguna de la alteraciones referidas en el informe de la Sra. Ramona (sueño intranquilo y pesadillas, orinarse encima cuando ve a su padre en la calle, miedo a que se presente su progenitor y le mate, conductas agresivas hacia la mascota, agresividad hacia su madre, rechazo a la figura paterna, hiperactividad, conductas regresivas como chuparse el dedo y conocimiento sexual precoz para su edad e inapropiado). Al contrario, y como ya se ha indicado antes, cabe destacar el correo electrónico remitido desde el CEIP DIRECCION002, donde el menor cursaba estudios (véase folio nº 254), en el que se indica que "... en este centro no se han apreciado signo alguno de abusos o maltrato físico o mental en el alumno. Tanto en el curso anterior como en el presente se relaciona adecuadamente con sus iguales, y tampoco se han detectado la aparición de daños físicos procedentes del hogar" (sic). No existe por tanto prueba alguna de que el menor haya cambiado su comportamiento, siendo de destacar que, si bien la perito Sra. Ramona ha podido efectuar un seguimiento del menor, a través de unas diez sesiones hasta la fecha de emisión de su informe, también lo es que el profesorado del colegio en el que el mismo cursa estudio trata con él a diario, sin que se hubiese detectado en el entorno escolar cambio alguno en el mismo en cuanto a presentar conductas agresivas, hiperactividad, conductas regresivas como chuparse el dedo o conocimiento sexual precoz para su edad e inapropiado. Tampoco sea aportado informe médico alguno de su pediatra que tanto que éste, con ocasión de sus revisiones periódicas y ante posibles manifestaciones de su madre, haya podido constatar evidencia alguna de posibles alteraciones del sueño o de conducta.

Por el contrario, el informe forense de las peritos Sras. Covadonga y Caridad, además de sustentarse en la entrevista semiestructurada del menor, tomó como base el análisis de las actuaciones judiciales, por lo que no tuvo la limitación de la información documental que al respecto podía únicamente ofrecer la Sra. Ariadna ni la posible valoración de las subjetivas manifestaciones de esta última.

Ya en el plenario, la perito forense Sra. Covadonga fue tajante al señalar que, con ocasión de la evaluación forense del menor, no observaron ninguna patología, no habiendo realizado el mismo referencia a ninguna situación de abuso o agresión sexual, y si bien el mismo refería que su padre le pegaba y era malo, lo cierto es que no llegó a aportar detalles suficientes, pudiéndose únicamente observar un rechazo hacia la figura paterna, siendo contundente al manifestar que no observaron que el menor presentase secuela alguna que pudiera relacionarse con esos hechos. Algo en lo que en principio coincidió la perito Sra. Ramona, por más que manifestase que, como secuela, el menor podía presentar mucho miedo hacia su progenitor. Secuela que como tal no consta objetivada.

Y si bien la perito Sra. Ramona reiteró en el juicio oral que el menor le había manifestado, en al menos tres sesiones, actuaciones de tipo sexual del padre hacia él, lo cierto es que, como le corrigió el Ministerio Fiscal, solo hace referencia en su informe a dos sesiones en las que el menor le pudo referir algún acto de contenido sexual como atribuido a su padre, reconociendo también que los posibles encuentros de la madre y el menor con el encausado tras la denuncia y el dictado de la orden de alejamiento le han sido referidos por la Sra. Ariadna, afirmando que el menor nunca le había dicho anda sobre este particular, tratándose de una información que nuevamente había obtenido a través de las manifestaciones de la progenitora. También reconoció la citada perito que se había fundamentado para elaborar su informe principalmente en la denuncia aportada por la madre del menor, lo que ciertamente condiciona y limita mucho el alcance de sus conclusiones. De hecho reconoció que ni siquiera tuvo presente la entrevista practicada por las psicólogas forenses del Instituto de Medicina Legal ni el informe emitido por éstas. Lo que ahonda todavía más en lo limitado de sus conclusiones y su pretendido valor probatorio de cargo. Por el contrario, ratificando lo ya indicado en el informe psicológico forense, la perito forense Sra. Caridad afirmó en el plenario que en ningún momento el menor hizo referencia a episodio alguno de carácter sexual en los que su padre le tocase a él o viceversa, añadiendo la también perito forense Sra. Covadonga que incluso se le preguntó directamente por si hubo alguna situación de ese tipo y el menor respondió que no.

Por otra parte, si bien la perito Sra. Ramona sostuvo que no creía que el menor hubiese sido influenciado por su madre en atención a las verbalizaciones espontáneas que el mismo le habría hecho directamente a ella, lo cierto es que, como cabe constar directamente a través de la visualización de la exploración judicial del menor, el mismo, a preguntas de las peritos forenses, terminó diciendo que había sido su madre la que le había dicho que dijese que su padre era malo. Al respecto, y como ya se ha razonado antes, el citado menor reconoció durante su exploración judicial que su madre -la aquí denunciante- le había dicho, antes de acudir a la entrevista con las psicólogas, que tenía que decir que su padre -el aquí encausado- era malo. Así, durante su exploración, se le había formulado preguntas al respecto y había indicado que había sido su madre la que le dijo que su padre era malo. En concreto, se le preguntó "¿Mira, quién te dijo que papi era malo?" y contestó "Mamá", y se le volvió a preguntar "¿Mamá te dijo que papi era malo?" y contestó "Sí". Y si bien, a continuación, el menor afirmó que recordaba que su padre era malo, al ser invitado a que contase un día que le hubiese pegado, acerca de lo que pasó, se limitó a contestar de forma evasiva "no lo sé", añadiendo que no recordaba un día en que su padre le hubiese pegado.

No puede pasarse por alto que la pericial forense se practicó el 7 de octubre de 2022 (casi un año después de que hubiese cesado la convivencia con el encausado) y el seguimiento psicológico sanitario del menor por la Sra. Ramona, como ésta aclaró en el plenario, se pudo iniciar en marzo de 2024 (más de dos años después de que cesara dicha convivencia y de que incluso se hubiese presentado la primera denuncia en sede policial), si bien la misma perito había comenzado antes a intervenir con la madre del menor con relación a éste. Es así significativo que el menor, de tan corta edad, haya reconocido que fue su madre la que tuvo que decirle que su padre era malo, lo que sin duda contamina su testimonio. Testimonio que, como ya se ha señalado, tampoco aporta elemento de juicio alguno en apoyo de los hechos atribuidos al aquí encausado. Además, mientras que las peritos forenses preguntaron directamente al menor para determinar o no la posible existencia de algún tipo de influencia en su relato -como así éste lo reconoció-, la perito Sra. Ramona no parece que haya indagado lo más mínimo sobre este particular, en buena medida porque su abordaje de la situación el menor parte necesariamente de la remisa de la posible certeza de los hechos, para dotar al menor de herramientas ante posibles episodios futuros de ese tipo, a lo que se une que sólo atendió a las manifestaciones y a la documentación aportada por la Sra. Ariadna.

Por otra parte, si bien la perito Sra. Ramona insistió en que no creía que el menor hubiese sido influenciado por su madre, afirmando incluso que ella estaba convencida de que el menor relataba episodios vividos (refirió elementos tan subjetivos para ello como el semblante que ella observaba en el menor cuando le contaba esas cosas), también terminó reconociendo que ella no estaba presente en la vida diaria del menor (le podía ver dos veces al mes) para saber qué era lo que podía ocurrir, manifestando únicamente su parecer al respecto. No obstante, y a pregunta directa del Ministerio Fiscal acerca de que si podía descartar absolutamente la influencia de la madre en el menor para que expresara cosas que no habían sucedido, la citada perito no pudo negar esa posibilidad, manifestando que no creía que así fuese, reiterando que se trató de verbalizaciones espontáneas del menor. Espontaneidad y contenido de esas verbalizaciones que contrastan de manera frontal con la previa negación de todo acto sexual que el mismo menor efectuó ante las peritos forenses y que debe ser puesta en relación con el significativo hecho de que la perito Sra. Ramona solo tuvo acceso a la versión de los hechos de la Sra. Ariadna (con la que incluso intervino antes que con el menor) y a la limitada documentación que ésta tuvo a bien aportarle.

En todo caso, la perito Sra. Ramona, como no podía ser de otro modo, reconoció en el juicio oral que no sometió al menor a prueba alguna para valorar su credibilidad pues esa es una tarea propia de la psicología forense, siendo ella psicóloga general sanitaria. Añadió que, desde su servicio, se abordaba la reparación de las posibles secuelas y lo que, en intervención social, se denomina "prevención terciaria", aclarando que esto último, partiendo de una situación de presunta violencia sexual hacia el menor (premisa por ella asumida que, pudiéndose tener válida y necesaria en su parcela de actuación, es absolutamente ajena al derecho penal, donde rige el principio de presunción de inocencia, que solo se puede enervar con la práctica de suficiente prueba de cargo), consistía en dotarle de herramientas y estrategias para que, si se volviese a encontrar en el futuro en una situación de posible riesgo, supiera tomar medidas de precaución. La Sra. Ramona fue tajante al señalar que su informe no era, para nada, un informe de credibilidad, sino un informe de la intervención psicológica a nivel sanitario con el menor.

En definitiva, el informe psicológico de la Sra. Ramona no aporta elementos de cargo mínimamente sólidos que permitan corroborar la versión ofrecida por la Sra. Ariadna. Lo cierto es que esta psicóloga, en cuanto a que, desde una perspectiva estrictamente propia de la psicología sanitaria, tenía que abordar las eventuales secuelas y ofrecer herramientas para gestionar futuras situaciones parecidas, asume en buena medida la realidad de los hechos denunciados, contando para ello únicamente con la versión y la parcial documentación que le aportaba la madre del menor. Y si bien es cierto que lógicamente no cabe dudar en modo alguna de su cualificación y absoluta profesionalidad, también se debe tener en cuenta que no es psicóloga forense, sino psicóloga general sanitaria, y que, como tal, puede aportar su propia percepción acerca de las manifestaciones del menor, pero no puede emitir un informe de credibilidad pues esto último es competencia exclusiva de la psicología forense, tratándose de una prueba objetiva que no le correspondía hacer a ella (y que por supuesto no realizó), sino a las psicólogas forenses. Y es que en apoyo de tal personal percepción también refiere el modo en el que el menor le verbalizaba estas cuestiones, haciendo mención, por ejemplo, al semblante que mostraba, lo que no dejan de ser aspectos tan legítimos como estrictamente subjetivos, mientras que las peritos forenses efectúan prueba objetivas y comúnmente aceptadas en la psicología forense para la determinación de la credibilidad de los menores. A lo que se une que, como tampoco podía ser de otro modo, la Sra. Ramona terminó señalando que no se podía descartar totalmente que la madre hubiese podido influir en el menor, lo cual debe enlazarse con el dato ciertamente relevante de que éste último le llegó a decir a las psicólogas forenses -y así se pudo oír en el plenario al reproducir su exploración judicial- que su madre le había dicho que dijera que su padre era malo. Además, no se han aportado pruebas periféricas de corroboración de la versión de la Sra. Ariadna y el propio menor, contradiciéndola, negó durante su exploración judicial de forma tajante que el encausado le hubiese sometido a acto sexual de clase alguna.

En quinto lugar, habiendo afirmado la Sra. Ariadna que, además de que el encausado le pegaba para que accediera a chuparle el pene, su "pito", llegando a empujarle contra muebles e incluso a coger un cuchillo, el menor también le había relatado en muchas ocasiones que el encausado, además de obligarle a efectuarle felaciones, le había penetrado por vía anal. Sin embargo, dada la corta edad del mismo (unos cuatro años) y la lógica desproporción entre un pene de un adulto y el ano de un menor de esa edad, tal brutal práctica, con altísima probabilidad, tendría que haber provocado algún signo físico sugestivo de la misma, o que el menor se quejase de dolor en el ano. Máxime cuando la propia denunciante afirmó que su hijo le llegó a relatar que el encausado le daba a tomar algo amargo y le untaba el culo con algo, y que luego le dijo "me levantó las piernas y me pinchó con pito", añadiendo que le había dolido mucho, que casi no podía respirar pero que aguantó hasta que su padre terminó. Secuencia que se corresponde con un acceso vía anal forzado y causando además mucho dolor, hasta el punto de dificultar la respiración del menor.

Pese a ello, y como ya se razonó antes, no consta el más mínimo rastro de lesión física, pues la madre nunca le llevó al médico ni le observó lesión o signo alguno sugestivo de tan brutal práctica sexual, pese a que afirmó que era ella la que se encargaba del cuidado del menor. Es más, en el plenario indicó que las agresiones del padre al menor eran muy frecuentes, que podían repetirse, por lo menos, cada dos semanas, lo que pone todavía más en evidencia la aparente inacción de la misma ante tal afirmado despliegue de agresividad de su marido hacia el menor; así como, de manera ciertamente novedosa, pues nunca antes lo había referido pese su notoria gravedad y a que su denuncia se remonta a febrero de 2022, que su hijo le había dicho que su padre le metía cosas por el trasero.

Lo cierto es que, como ya se razonó antes, no consta que el pediatra del menor, con ocasión de las rutinarias y regulares exploraciones que le debía efectuar, apreciara signo alguno sugestivo de tales prácticas, pues ello hubiera llevado a dicho pediatra a emitir de inmediato el correspondiente parte o informe médico dirigido a la autoridad judicial. Es más, la propia denunciante reconoció en su declaración en sede judicial que el pediatra le había dicho expresamente que su hijo "no tenía nada". Tampoco la Sra. Ariadna le apreció nunca signo físico alguno a su hijo sugerente de penetraciones anales tan forzadas como la ya descritas, pese a que, como afirmó en su denuncia manuscrita, desde el episodio del 6 de septiembre de 2020 decidió vigilar y no dejar más al niño con él; ni consideró oportuno llevarle a un centro médico cuando, como refiere en su denuncia manuscrita, el 28 de julio de 2021, al volver ella al domicilio familiar, el menor le había relatado que su padre le había pegado y arañado la pierna, razón por la que afirmaba que había tenido una bronca con el encausado, al que, al día siguiente, no le abrió la puerta, por lo que éste tuvo que dormir en el coche. Lo cierto es que, no habiendo referido nada en su declaración en sede judicial acerca de este último episodio, en el plenario dio un salto en la exposición del mismo, llegando a afirmar que en alguna ocasión llegó a encontrase a su hijo "rajado", con las piernas arañadas con un cuchillo. Hecho que, de haber sido cierto, hubiese determinado en cualquier progenitor medio, el imperativo de llevar al menor de inmediato a un servicio médico de urgencias y a presentar la correspondiente denuncia. Nada de ello hizo la Sra. Ariadna, lo que no deja de ser un comportamiento ciertamente poco lógico y apartado de la actuación necesariamente esperable de un progenitor que es consciente de esos presuntos comportamientos agresivos y lesivos hacia su hijo.

Por lo demás, y también se ha razonado antes, el único parte de lesiones que obra unido a la causa respecto del citado menor fue emitido el 31 de enero de 2022 (véanse folios nº 53 a 56, 118 a 121 y 131 a 134); esto es, apenas unos días antes de que se presentase la denuncia el 7 de febrero de 2022. Lógicamente, en el citado parte médico no se apreció por el facultativo lesión de clase alguna.

En sexto lugar, la Sra. Ariadna tampoco fue muy precisa en el plenario acerca de las agresiones que afirma haber sufrido ella, siendo así que el escrito de acusación las mismas se dicen acaecidas los días 28 de julio de 2021 (se sostiene que, tras una discusión, el encausado la empujó contra la pared), 25 de agosto de 2021 (se afirma que, estando el encausado agrediendo a su hijo y poniéndose ella en medio para evitarlo, habría recibido un golpe en el esternón) y 28 de noviembre de 2021 (se manifiesta que, cuando la misma le recriminó lo que estaba haciendo con su hijo, el encausado le habría propinado otro golpe en el esternón). Sin embargo, en su denuncia manuscrita presentada en sede policial sólo se hace referencia a las dos primeras agresiones, no describiéndose que el 28 de noviembre de 2021 el encausado le agrediese en modo alguno, siendo en su declaración en sede judicial cuando, a preguntas de su dirección letrada, manifestó por primera vez que el 28 de noviembre de 2021 también le había propinado otro golpe en el esternón.

Además, tampoco se aprecia agresión alguna en los vídeos grabados por la propia denunciante los días 25 de agosto de 2021 (identificado NUM006) y 28 de noviembre de 2021 (identificado NUM007), los cuales, habiendo sido aportados por la misma, fueron objeto de reproducción en el plenario. De su contenido no se deriva la existencia de incidente agresivo alguno hacia la misma.

Tampoco consta parte de lesiones que permita, de manera objetiva, acreditar la existencia de lesiones que, siendo coetáneas con las agresiones que se dicen sufridas, pudieran servir de corroboración periférica de su versión. Al respecto, únicamente consta un resumen de la consulta del 21 de diciembre de 2021, en el que se indica que la misma presentaba dolor en la zona del esternón (véase folio nº 205), pidiéndose una radiografía, obrando al folio nº 207 que dicha prueba diagnóstica se le efectuó el 29 de diciembre, resultando que presentaba proyecciones frontal y lateral del esternón normales, con vísceras y estructura ósea de esa zona dentro de los límites normales; y una nueva consulta el 22 de enero de 2022 (véase folio nº 206), durante la que refirió "golpes crónicos de su marido", siéndole nuevamente prescrita una radiografía de la que no se conoce su resultado. En todo caso se trata de afirmaciones ante facultativos realizadas con una amplia desconexión temporal con relación a la última fecha en la que afirma haber sufrido un golpe en el esternón (27 de noviembre de 2021), constando además que fue atendida el 14 de diciembre de 2021 por haber sufrido una caída (incidente que nunca se ha relacionado con el aquí encausado), presentado por tal motivo dolor en la cadera derecha (véanse folios nº 203 y 204).

Por otra parte, si bien es cierto que todas estas agresiones se dicen sufridas en el interior de la vivienda, por lo que no cabría esperar que pudieran existir testigos presenciales (como tal, únicamente indicó a su hijo de cuatro años), no puede pasarse por alto que la Sra. Ariadna manifestó en su denuncia en sede policial (véase folio nº 6) y en su comparecencia en sede judicial de 20 de junio de 2023 (véase folio nº 195) que su padrino de bodas (el luego identificado en las actuaciones como don Luis Francisco) podía haber presenciado una agresión en 2008 cuando la misma estaba embarazada, siendo en su domicilio en Puerto de la Cruz donde se refugiaba cuando tenía alguna crisis de pareja. Sin embargo, ni se ha propuesto la declaración en el plenario del citado testigo, ni, como se deriva de la declaración que prestó en sede judicial (véase folios nº 223), el mismo, pese a su estrecha relación con ambos por haber sido su padrino de su boda (así se reconoció en el juicio oral), presenció nunca agresión alguna, ni en 2008 ni en ningún otro momento, como tampoco presenció insultos ni amenazas.

En este punto, y habiendo afirmado la Sra. Ariadna desde un principio que en 2008, estando embarazada de cuatro meses, había sufrido un aborto como consecuencia de que el encausado le golpeó en la barriga, lo cierto es que no existe prueba de ello. Ya se ha indicado que el Sr. Luis Francisco afirmó no haber presenciado esa agresión. Y si bien, del informe clínico de alta obrante en la causa (folios nº 225 y 226) se deriva que la denunciante sufrió un aborto en julio de 2008, cuando se encontraba embarazada de diecisiete semanas, lo cierto es que en dicho informe no se indica que la causa de ese aborto pudiera ser debida a una agresión, ni siquiera a un simple golpe recibido en el vientre. En el mismo se indica que ingresó el 27 de agosto de 2008 para evacuación uterina por gestación interrumpida, siendo dada de alta ese mismo día en atención a su buena evolución y buen estado. En ningún momento se indica la causa del aborto, ni mucho menos que la misma presentase síntomas de haber sufrido una agresión física que lo hubiese podido desencadenar. Lo cual es altamente significativo pues no cabe duda que un golpe en el abdomen, que pudiera determinar un aborto, con una alta probabilidad debería haber dejado algún tipo de rastro, no solo en la propia denunciante sino en el feto que la misma expulsó. Feto que, como se deriva del referido informe, fue sometido al correspondiente análisis de anatomía patológica, sin que se haya aportado resultado alguno sugestivo de que la pérdida se produjera por una agresión. A ello se une que, en el citado informe también se hizo constar que la Sra. Ariadna había sufrido un anterior aborto, obrando al folio nº 201 un informe emitido con ocasión de una consulta del día 18 de agosto de 2020, en el que se señala que la misma presentaba dolor crónico en el abdomen por razón de miomas, por lo que se indicaba la posibilidad de que fuese derivada al servicios de ginecología. De hecho, la misma reconoció en el plenario que había sufrido algunos abortos, apuntado el encausado que habían tenido que realizar varios tratamientos de fertilidad, hasta que finalmente pudieron tener a su hijo.

Añadiendo un tanto de confusión, sí obra en la causa un informe médico de urgencias emitido por Hospiten (véanse folios nº 262 a 263, existiendo entre ambos una página del informe médico que no consta foliada, así como folios nº 197), en el que se indica que la Sra. Ariadna, encontrándose embarazada de 23 semanas, fue atendida el 5 de enero de 2017 por presentar una contusión abdominal por un mueble, por lo que se encontraba muy nerviosa. Sin embargo, lo único que se diagnostica es una contusión en su pierna derecha, siendo dada de alta sin más, con prescripción de tratamiento sintomático. Ni en el escrito de acusación, ni mucho menos por la denunciante, se hace referencia alguna a este concreto episodio. En el mismo sentido cabe citar el informe del servicio de urgencias del Hospital Universitario de Canarias (véanse folios nº 199 y 200), al ser atendida el 13 de enero de 2017 por razón de haber acudido tras una caída sufrida el día anterior.

En séptimo lugar, el informe forense de fecha 13 de noviembre de 2023 (folios nº 273 y 274), emitido por el forense don Dionisio respecto de la Sra. Ariadna, tampoco constituye un elemento de corroboración periférica de las manifestaciones de la misma.

En dicho informe, que fue ratificado en el plenario por el forense que lo suscribió, se concluye que la Sra. Ariadna, tras ser explorada por el perito, no presentaba síntomas ni alteraciones que cumplieran con los criterios diagnósticos de ningún trastorno mental o del comportamiento de los codificados en el DSM-5, que desde el punto de vista psiquiátrico forense pudieran ser determinantes de lesiones psíquicas y que pudieran guardar relación con los hechos denunciados o con malos tratos continuados. En el plenario, el citado forense insistió en que la denunciante no presentaba alteración o síntomas psiquiátricos que hicieran pensar en la existencia de una situación de violencia de género determinante de lesiones psíquicas, añadiendo que la posible asistencia de la misma a consultas con psicólogos, con posterioridad a la denuncia, no significaba que existiera un trastorno mental determinante de una situación de violencia de género. Al respecto, también señaló que la misma ya le refirió que estaba acudiendo a esas consultas psicológicas, pese a lo cual se reafirmó en sus conclusiones al no presentar, a su juicio, elementos alguno sugestivo de la causación de lesiones psíquicas como consecuencia de los hechos denunciados o bien por maltrato continuado. Y si bien, a preguntas de la defensa, llegó a manifestar que, dado el tiempo transcurrido desde los hechos y hasta la fecha en la que procedió a explorar a la Sra. Ariadna, muchos de los trastornos mentales que pudiera haber padecido la misma se hubiesen podido minorar o incluso desaparecer, también fue claro al señalar que, en este concreto caso, no existía dato objetivo alguno que indicase que la misma pudiera haber padecido trastorno alguno por razón de los hechos denunciados.

En octavo lugar, y por lo hasta ahora razonado, en ausencia de prueba de cargo alguna, por mínima que fuera y no derivándose de los vídeos aportados elemento de corroboración al respecto, cabe apreciar una absoluta orfandad probatoria con relación a las afirmaciones acusatorias referidas a que durante la relación sentimental, y en concreto durante su tramo final, el encausado desplegara actuación agresiva o intimidante alguna hacia la Sra. Ariadna; y, en concreto, que le profiriese expresiones tales como "vamos todos al barranco" o "te voy a tirar por el barranco"; que, cuando circulaban en coche, el mismo condujese a altas velocidades y de forma temeraria, diciéndole "jódete"; que, con ocasión de mantener discusiones con la misma, diese golpes a objetos de la vivienda; o, en fin, que le propinase empujones y golpes a ella. Al respecto, únicamente se cuenta con la declaración de la misma, no exenta, como ya antes se razonó, de ciertas contradicciones, matizaciones y añadidos novedosos en el plenario que, en todo caso, aparecen carentes de elemento alguno de corroboración periférica.

En noveno lugar, ni el acuerdo de fecha 12 de agosto de 2015, dictado por la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, de inicio de un procedimiento sancionador al investigado en vía administrativa (folios nº 37 y 38), ni la existencia de una previa denuncia interpuesta por la Sra. Ariadna contra el mismo, que habría dado lugar a la incoación de una causa penal previa y distinta a la ahora enjuiciada, constituyen prueba de los hechos que son aquí objeto de acusación.

En efecto, el citado acuerdo tiene por objeto el inicio de un expediente sancionador al encausado por si los hechos que dieron lugar al mismo pudieran constituir una infracción administrativa leve prevista en el artículo 26, letra i), de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana (hoy derogada, siendo sustituida por la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana). Precepto en el que se sancionaba como falta leve "Alterar la seguridad colectiva u originar desórdenes en las vías, espacios o establecimientos públicos.". Tales hechos se circunscriben a una actuación de unos agentes de la Guardia Civil el día 27 de junio de 2015, con ocasión de haber acudido al entonces domicilio de la Sra. Ariadna y del encausado, y en concreto "Los agentes denunciantes son requeridos por la central COS para que trasladen a la DIRECCION003 en la localidad de DIRECCION002. Una mujer manifiesta en principio que su pareja actual la está increpando, así como maltratando. Personados los agentes en el lugar sobre las 00:45 horas y luego de tocar en varias ocasiones en el portal, nos abre la puerta dicha mujer, la cual nos invita a entrar en su domicilio para hablar de los hechos, momento que nos lleva al interior del garaje de su vivienda donde se encuentra su pareja durmiendo dentro de un coche, reiterando que le devuelva un dinero que le había quitado. Dicha persona se despierta sobresaltada, pudiéndose observar por parte de los gentes un estado de embriaguez, momento en el cual nos invita a que salgamos de su domicilio. Una vez fuera de la vivienda en la vía pública, comienza a alterarse y vociferar, increpándonos: Márchense de aquí quienes son ustedes para entrar en mi casa. Provocando malestar en los vecinos colindantes, dadas las horas de la noche, propinando patadas a la puerta de la vivienda causando ruido, así como dando portazos con la misma.".

El hecho de que en dicho acuerdo se indique que se había acudido porque una mujer manifestaba, en principio, que estaba siendo increpada y maltratada por su pareja (no obstante, lo que luego le manifestó a los actuantes es que quería que su pareja le devolviese un dinero), no constituye prueba ni de que así fuera en aquel momento (de hecho, no consta que por dicha actuación se tramitase atestado policial alguno ni que se pudiera seguir causa penal posterior contra el aquí investigado, ni mucho menos que se declarase probado la realidad de esos hechos, lo que necesariamente habría conllevado el correspondiente antecedente penal, que no existe), ni mucho menos de que se hayan cometido unos hechos distintos y posteriores como son los aquí enjuiciados.

Igualmente, se debe indicar que no se puede considerar como un elemento de corroboración periférica, como se pretendió sostener por la acusación en su informe final, la posible existencia de otra denuncia anterior o causa penal seguida contra el aquí encausado por otros hechos anteriores y distintos en 2007 (se adjuntó, con el atestado inicial, copia de la declaración que la Sra. Ariadna prestó en las Diligencia Previas nº 408/18 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Orotava, durante la que la misma se acogió a la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para no declarar, manifestando que ella no había presentado denuncia ni quería hacerlo en ese momento, sin que conste siquiera qué concretos hechos se investigaban en esa otra causa -véanse folios nº 39 a 41). Lo cierto es que, además de tratarse de hechos distintos de los aquí investigados, tal denuncia o eventual causa penal, sin perjuicio de la suerte procesal que hayan podido correr, no constituye por sí misma acreditación alguna del concreto y determinado comportamiento constitutivo de un maltrato habitual a la aquí denunciante y de una agresión sexual sobre su hijo ahora atribuidos al investigado, ni por ende una corroboración periférica de la declaración de la aquí apelante respecto de los hechos ahora denunciados. Como tampoco puede considerase como tal corroboración periférica -como también pretendió argumentar la acusación particular en su informe final- los antecedentes policiales generados por denuncias anteriores (los obrantes al folio nº 19), sin que siquiera se acredite la suerte procesal que pudieron correr esas denuncias, pues los mismos no constituyen una corroboración periférica de la versión de la apelante respecto de una denuncia posterior que por la misma se haya presentado.

En décimo y último lugar, de las propias declaraciones de la Sra. Ariadna en sede judicial y en el plenario, confrontadas con las del encausado, se deriva la existencia de entre ambos de un conflicto abierto por la custodia y régimen de estancia respecto del hijo común menor de edad. No en balde la misma indicó que, tras la separación de la pareja, a finales de noviembre de 2021, el encausado le llamaba todos los días para hablar del tema del divorcio y la custodia, reconociendo ambos que no habían regularizado la situación mediante la correspondiente demanda de separación o de divorcio. La coincidencia de la ruptura de la relación y de la posterior reiterada reclamación del encausado para solucionar el divorcio y para regularizar la custodia del menor con la denuncia de la Sra. Ariadna es evidente. Lo que necesariamente se ha de poner en relación con el hecho de que resulta, como mínimo, llamativo que pese a que el 6 de septiembre de 2020 la misma manifestó que había presenciado cómo el menor le tocaba el pene al encausado, presenciando de nuevo un episodio parecido el 28 de noviembre de 2021, no fuese hasta el 7 de febrero de 2022 cuando, coincidiendo con la tensión de la pareja tras la ruptura sentimental, y estando en trámites de regularizar la situación con el menor, se presente la denuncia de forma un tanto tardía. Y si bien se ha ofrecido una justificación para tal retraso, afirmando que el menor no relató los hechos hasta enero de 2022 y que el encausado les amenazaba, ni el menor ha sostenido los tocamientos por ella relatados ni existe el más mínimo elemento probatorio que permita tener por acreditado la existencia de tales amenazas. Razón por la que, sin poder afirmarse con total rotundidad, no se podría descartar la presencia de ciertos móviles espurios en la denunciante. Lo que necesariamente se ha de poner en relación con la valoración de la eventual fuerza probatoria que pudiera otorgarse a su testimonio.

En definitiva, no cabe sino constatar que el testimonio de la Sra. Ariadna no ha estado rodeado de las necesarias corroboraciones periféricas de carácter objetivo. Sólo se cuenta con las versiones contradictorias, por un lado, de la misma, y, por otro, del encausado, sin que se cuente con elementos objetivos de corroboración de la declaración de aquélla, a la que incluso ha contradicho el menor durante su exploración judicial, negando éste haber sufrido cualquier acto de naturaleza sexual por parte de su padre. Por lo demás, tampoco se puede descartar la presencia de móviles espurios.

Es reiterada la jurisprudencia que establece que la presunción de inocencia se extiende a la existencia del hecho punible y a la participación que tuvo el acusado ( STC de 18 de marzo de 1992 y STS 1352/2000, de 19 de mayo), pero no se extiende ni a los juicios de valor ni a los animus, ni se proyecta sobre la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo ( SSTS 24 de octubre de 1989, 6 y 21 de febrero de 1995 y 188/1996, de 2 de marzo). Por su parte, el principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación, para establecer aquellos otros casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador, por lo que éste debe inclinarse a favor de la tesis que beneficie al procesado ( SSTS 31 de enero de 1983, 6 de febrero de 1987, 10 de julio de 1992, 28 de noviembre y 15 de diciembre de 1994 y 45/1997, de 16 de enero). Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 2 de junio, 548/2005, de 9 de mayo, 1061/2004, de 28 de septiembre, 836/2004, de 5 de julio, 479/2003, de 31 de marzo, 2295/2001, de 4 de diciembre y 1125/2001, de 12 de julio). En este sentido debe señalarse que este principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio ( STS 960/2009, de 16 de octubre).

Aplicando lo anterior, con base en el principio "in dubio pro reo" imperante en el sistema procesal penal, y que se funda en la existencia de una duda razonable sobre la concurrencia de alguno de los elementos constitutivos de la infracción criminal o sobre la participación del encausado en la misma, procede absolver a Octavio de los hechos delictivos de los que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables a su persona.

Pronunciamiento absolutorio que lleva consigo que queden sin efecto de manera inmediata cuantas medidas cautelares se hayan adoptado durante la tramitación de la causa, sin que, por lo hasta ahora razonado, haya lugar a hacer uso de la facultad establecida en el artículo 69 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

TERCERO.- Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal, interpretado a sensu contrario, y del segundo párrafo del artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal, con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal.

En todo caso, debe indicarse que no medió petición expresa de la defensa con relación a que se impusieran las costas a la acusación particular, pues habiendo guardado silencio al respecto en su escrito de conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas, en el trámite de informe final interesó de forma expresa que las costas se declarasen de oficio. Al respecto, es de recordar que de la STS 87/2014, de 11 de febrero, se deriva la exigencia de petición de parte sobre este particular. Motivo por el que cabe concluir en este caso que no procedería condenar en costas a la acusación particular.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

PRIMERO.- La acusación particular, al inicio del juicio oral y a tenor de lo previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( en su redacción vigente antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia), propuso, para su práctica en el plenario, la admisión como prueba documental de una serie de vídeos del menor grabados por su madre -la aquí denunciante-, e igualmente, en el trámite de elevación de sus conclusiones provisionales a definitivas, introdujo una modificación de su relato fáctico, añadiendo un nuevo inciso, rectificando parcialmente su calificación jurídica y elevando la petición de pena.

I.- La acusación particular interesó la incorporación, como prueba documental (no otra consideración tienen las grabaciones de vídeo de todo tipo) de una serie de vídeos, cuyo número no determinó, para su preproducción en el plenario. En apoyo de su petición, sostuvo que en esos vídeos el menor contaría algunos pasajes de lo que habría vivido con relación a los hechos denunciados, tratándose de vídeos caseros grabados por su madre (la aquí denunciante, personada como acusación particular), en los que el niño hablaría de esas cosas, indicando que en uno esos vídeos se le vería paseando por el parque y haciendo como cuentos a su madre, y en otro aparecería llorando en casa y la madre le grabó.

Petición a la que tanto el Ministerio Fiscal (alegando que se trataría de una prueba innecesaria por lo ya obrante en la causa, al constar la exploración del menor, practicada como prueba preconstituida, y contarse también con las manifestaciones que el mismo le pudo haber efectuado a la perito de la acusación particular) como la defensa (que se adhirió a las alegaciones del Ministerio Público) se opusieron, siendo denegada su práctica por este Tribunal, formulando protesta la letrada proponente.

Como se recuerda en la STS 722/2012, de 2 de octubre, "Esta Sala ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), pero también ha señalado siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo, 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril, entre otras).".

Este Tribunal, tras una breve deliberación, denegó la admisión de la referida prueba videográfica en tanto que, bajo la apariencia de una simple prueba documental, lo que en realidad se pretendía introducir en el plenario de ese modo era una declaración testifical ampliatoria del menor, respecto del que se sostiene que habría sido víctima de una agresión sexual por parte del encausado. Además, no se trataba de una declaración de la que se pudieran derivar nuevos hechos no contenidos en la causa, sino de presuntas manifestaciones espontáneas del menor, relatando los hechos mismos que ahora son objeto de enjuiciamiento.

Al respecto, y como apunto el Ministerio Fiscal, ya se cuenta con la declaración del mismo prestada en sede judicial bajo la fórmula de la exploración judicial, que además se practicó, con todas las garantías legalmente exigidas en el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( incluida la intervención de psicólogas forenses), con el carácter de preconstituida, siendo propuesta como tal para su introducción en el plenario mediante la efectiva reproducción de su videograbación, quedando además grabada en su integridad en la videograbación del plenario (acta del juicio oral, artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) . Se trataba así de una prueba redundante pues no se trataba de suplir la ausencia de la declaración del menor en sede judicial, sino en pretender aportar posibles manifestaciones del mismo anteriores o posteriores a su exploración judicial, pues tampoco se aclaró en qué fechas estaban realizadas las grabaciones que se pretendían introducir de ese modo.

Además, y como también razonó este Tribunal en el plenario, frente a las garantías de contradicción que ofrece la práctica de la exploración judicial del menor como prueba preconstituida, y su posterior introducción en el acervo probatorio mediante su reproducción en el plenario, con cumplimiento estricto de lo establecido en los artículos 449 ter y 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la introducción de los vídeos que se pretendían aportar al inicio del juicio oral planteaba también serios problemas en cuanto al derecho de defensa y a un juicio con todas las garantías pues, tratándose de unas pretendidas declaraciones del menor efectuadas fuera de los cauces procedimentales establecidos, se impedía de facto con ese formato que pudiera ser sometida a la efectiva contradicción de las partes, que ninguna posibilidad de intervención o pregunta tenían, frente a la posibilidad que en tal sentido sí ofreció en su momento la exploración judicial.

Por último, también se argumentó para su inadmisión que, si se trataba de declaraciones que se pudieran haber obtenido a lo largo de la instrucción de la causa, debieron haber sido aportadas en su momento, garantizando de ese modo, desde un principio, el acceso a las mismas de las partes y la posibilidad de efectiva contradicción mediante, por ejemplo, la ampliación de la exploración judicial del menor, a fin de ser cuestionado por el contenido de esas grabaciones, o cualquier otro medio de prueba que se hubiese tenido a bien proponer al respecto. Su tardía presentación, ya en el juicio oral, no hace sino cercenar toda posibilidad al respecto. En definitiva, se trataría de introducir una declaración testifical a través de un medio encubierto -documental-, sin posibilidad alguna de contradicción ni incluso de poder siquiera discutir de manera efectiva la posibilidad de una eventual manipulación del menor (no hay que olvidar que es la propia denunciante la que efectúa esas grabaciones, sin las garantías propias de una exploración judicial, máxime la corta edad del mismo), o incluso del propio medio o soporte probatorio; es decir, la integridad e indemnidad de las grabaciones en sí mismas consideradas.

II.- La acusación particular, en fase de conclusiones finales y en lo que ahora interesa, modificó su escrito de conclusiones provisionales, introduciendo el inciso "La agresión sexual del acusado al menor consistió en la introducción del pene en la boca y en obligarle a practicarle una felación, o en palabras del menor chupársela", corrigiendo un error material en el tipo penal indicado en su escrito de conclusiones provisionales (en el mismo se citaba el artículo 181.1 y 4, letra e), del Código Penal) , refiriendo que se calificaban los hechos como constitutivos del tipo penal descrito en el artículo 181.1, 4 y 5, letra e), del Código Penal, además de añadir la concurrencia, respecto de dicho delito, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal; y, como consecuencia de todo ello modificó su petición de pena por el citado delito, fijándola en seis años y diez meses de prisión, frente a los cuatro años y un día de prisión inicialmente solicitados.

El Ministerio Fiscal, ya en fase de informe final (en conclusiones, interesó la absolución del encausado), se opuso a dicha pretensión al entender que ello suponía una alteración sustancial de la calificación, con elevación de la pena, que incluso exigiría, conforme a lo dispuesto en el artículo 760 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la acomodación de la causa a los trámites del Procedimiento Sumario Ordinario, con las garantías propias del mismo, así como porque los hechos a los que se refiere el inciso fáctico que se introdujo por la acusación particular ya eran conocidos con anterioridad, sosteniéndose que no era nada novedoso porque en el acervo probatorio se incluía la referencia a que el menor introducía el pene del padre en su boca y que le eran introducidos objetos en el ano. Razón por la que se tachaba de sorpresiva e improcedente en ese momento procesal la introducción de un título de imputación constitutivo de sumario ordinario.

La defensa, en trámite de conclusiones, no efectuó manifestación alguna al respecto, limitándose a elevar a definitivas las suyas.

Procede citar aquí la STS 720/2017, de 6 de noviembre, a cuyo tenor, subrayado no incluido, "... la jurisprudencia de esta Sala Segunda -por todas STS. 203/2006 de 28.2- admite la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales y considera que no se ha infringido el principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste, lo que impide es que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim. para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el trámite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate ( SSTS. 1436/98 de 18.11, 7.6.85).

Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo -sentencia, entre otras, 609/2007 de 10.7- que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (ahora art. 788.4) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC. 19.2.87, 16.5.89, 284/2001 de 28.2). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a juicio de congruencia del fallo ( SSTS. 7.9.89, 30.6.92, 14.2.94, 1/98 de 12.1 y STC. 13.2.2003).

En esta dirección la STC. 228/2002 de 9.12, precisa que si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que impongan una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación.

Ahora bien -como dice la STS. 1185/2004 de 22.10- tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercicio el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la LECrim. , en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues esto puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim. ). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicasen que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim. ).

Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones substanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria" ( art 746.6 en relación con el art. 747 LECrim) .

Con mayor precisión la LECrim. prevé para el procedimiento abreviado, art. 793.7 (actual 788.4), que "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecia un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes". Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.

En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa sí, utilizando las vías habilitadas al efecto por la LECrim. se permite su ejercicio respecto a esos nuevos hechos y su calificación jurídica. Por ello una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas puede lesionar el derecho de defensa cuando el acusado haya ejercido las facultades en orden a la suspensión de la vista y proponiendo nuevas pruebas y le haya sido denegada, por cuanto la aplicación de la doctrina general sobre la necesidad de que la práctica de prueba inadmitida fuese relevante para la modificación del fallo, no es aplicable en los casos de inadmisión o falta de práctica de toda prueba de descargo propuesta imputable al órgano judicial ( STC. 13.2.2003).

Por tanto, desde la perspectiva del derecho a ser informado de la acusación, como instrumento del derecho de defensa, es decir desde la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente, al contenido de dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación o acusaciones, y no momentos previos como el de las conclusiones provisionales ( SSTC. 141/86 de 12.11, 11/92 de 27.1, 278/2000 de 27.11). Igualmente, dada la instrumentalidad de este derecho con el derecho de defensa es a la parte a quien corresponde, en primer lugar, dar la oportunidad al órgano judicial de reparar tal indefensión ( SSTC. 20/87 de 19.2, 17/88 de 16.2).

Si el defensor del acusado estimaba que la calificación del Ministerio Fiscal era sorpresiva al introducir hechos nuevos y por ello no le era posible defenderse adecuadamente de ellos, debió conforme al art. 793.7 (art. 788.4), solicitar la suspensión del juicio para poder articular debidamente la defensa, lo que no hizo.".

En todo caso, en la citada STS 720/2017, de 6 de noviembre, en lo que a la modificación fáctica se refiere, se añade más adelante que "En cuanto a la variación de los elementos fácticos, como primer criterio de carácter general y pacífico, puede afirmarse que no es posible la alteración subjetiva, entendida como la introducción de nuevos responsables penales o civiles.", razonándose a continuación que "En el otro extremo las simples variaciones que no comportan una modificación sustancial del hecho son admisibles sin límites, así como las que no conlleven una mera calificación jurídica. El supuesto que se presta a mayor controversia es el de la introducción de nuevos hechos en las conclusiones con la correlativa introducción de nuevas tipologías penales, dado que el art. 788.4 solo contempla variaciones jurídicas de la calificación provisional pero no alteraciones de los hechos. Algún autor ha querido encontrar ahí un argumento legal para negar la posibilidad de introducir hechos nuevos, pero aunque el precepto no se refiere explícitamente a la modificación de los hechos, resulta evidente que las alteraciones expresamente previstas vendrán acompañadas normalmente, de un previo cambio en los hechos, mutación, que por tanto, implícitamente está contemplada en la norma.

Si se trata de hechos que hasta ese momento no habían sido en modo alguno objeto de investigación, sin que hubiera la más mínima referencia a ellos en el proceso, en principio, la respuesta a la cuestión de si se pueden introducir esos nuevos hechos -y correlativos nuevos delitos- en el trámite de calificación definitiva, habría de ser negativa, pues admitir esa posible modificación supondría una alteración sustancial del objeto del proceso. Esa entrada en el proceso en sus últimos estadios de hechos nuevos en su integridad, comportaría privar a la defensa de la fase de investigación y con ella, de todas las posibilidades defensivas que se establecen también en esta fase.".

Sentado lo anterior, la modificación fáctica y jurídica efectuada por la acusación particular en el trámite de conclusiones, atendida la doctrina jurisprudencial expuesta, no parece apartarse de la misma. Es cierto que, imputándose inicialmente que el menor le efectuaba tocamientos a su padre, cogiéndole el pene, se introduce ahora que las agresiones sexuales objeto de acusación habrían consistido en la introducción del pene en la boca del menor y en obligarle a practicar una felación. Y si bien no se trata de una simple variación de los hechos, también lo es que, como manifestó el Ministerio Fiscal, esos hechos ya constaban en las actuaciones desde un principio, por lo que, aún pudiendo conllevar la correlativa introducción de una tipología penal agravada (penetración bucal y anal, frente a los iniciales tocamientos objeto de acusación), esa modificación no supondría una alteración sustancial del objeto del proceso en tanto que habían sido objeto de investigación y ya existía una plena referencia a los mismos en el proceso.

A ello se une que ya en sus conclusiones provisionales la acusación particular calificaba los hechos como constitutivos del número 4 del artículo 181 del Código Penal, aplicable cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, en el que se prevé la imposición de penas que ya determinaban desde la fase de intermedia ante el juzgado de instrucción la eventual improcedencia de tramitar la causa por los trámites del procedimiento abreviado. Pese a lo cual nada se objetó ni por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular ni por la defensa.

En todo caso, no parece correcta la aplicación del artículo 760 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el estadio procesal en el que el mismo se invoca por el Ministerio Fiscal, pues dicho precepto está previsto para la fase de instrucción de las causas penales. Ya en el juicio oral resultan de aplicación los mecanismos legales establecidos en los artículos 746.6 y 788.4 de la citada Ley procesal penal; ninguno de los cuales ha sido ni invocado ni mucho menos utilizado. A lo que se une el hecho cierto de que, en el peor de los casos, la eventual tramitación de la causa a través de los cauces del procedimiento sumario ordinario no cambiaría la competencia de este Tribunal para su enjuiciamiento, ni tampoco, en términos generales, dicho procedimiento hubiese supuesto mayores garantías para el encausado, más allá de alguna especialidad probatoria, como la necesidad de que las periciales se presten por dos peritos (lo que aquí incluso ocurrió con la pericial psicológica forense) o del mecanismo del procesamiento del investigado. Y si bien es cierto que la fase intermedia se hubiese celebrado ante este Tribunal, y no ante el órgano instructor, también lo es que, pudiendo mediar el procesamiento del encausado y existiendo una acusación particular que hubiese interesado la apertura del juicio oral, el mismo tendría que haberse abierto (véase la doctrina al respecto expuesta en la STS 1901/2001, de 5 de octubre).

Finalmente, y dado que la eventual vulneración del derecho de defensa contradictoria no se produce con carácter automático como consecuencia de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de conclusiones definitivas, siempre que el encausado haya ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento, lo cierto es que en el presente caso la defensa, conocida la modificaciones introducidas por la acusación particular al elevar sus conclusiones a definitivas, nada objetó, limitándose a elevar las suyas a definitivas. Esto es, quien podía verse constreñido en su derecho de defensa, no hizo uso de los mecanismos legalmente establecidos para reaccionar a tales modificaciones en los artículos 746.6 (cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria) y 788.4 (aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que fuese de aplicación lo dispuesto en el artículo 788.5 de la citada Ley procesal penal en tanto que la causa, ya fuese como procedimiento abreviado o como sumario ordinario, ya estaba siendo enjuiciada ante la Audiencia Provincial.

A lo anterior, también se debe añadir que el derecho de defensa contradictoria que podría haberse visto afectado por las modificaciones efectuadas por la acusación particular era el del encausado, por lo que, estando el mismo defendido por su letrada, no parece que pueda atribuirse al Ministerio Fiscal, más allá de su lógica genérica función de defensa de la legalidad, la defensa particular de sus derechos. Al respecto, y aunque se refiere a la legitimación para la interposición de recursos, se entiende aquí aplicable la doctrina sobre la defensa de derechos ajenos que en esencia se establece en la STS 115/2014, de 25 de febrero, cuando en la misma se dispone, subrayado no incluido, que "En esta dirección la STS 1920/92 de 22-9 recordó que aquí se trata de defender derechos ajenos y los recursos se conciben y trazan para la defensa de los derechos propios y personalísimos (entre otras las STS 11-11-86 ; 22-1-87; 14-11-88, 20-12-90 ). Y el Tribunal Constitucional por todas, sentencia 132/97 de 15.7, señaló que: "...este tribunal ha reiterado que el recurso de amparo tiene por objeto la defensa de derechos fundamentales propios y no ajenos, por lo que, merced de la necesidad de una interpretación integradora del art. 46.1 b) LOTC. con el art. 162.1b ) CE, el requisito de haber sido parte en el proceso judicial previo no es siempre suficiente para poder determinar con carácter general la existencia de la legitimación...". En definitiva no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta. Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser la condición y limitación impuesta por la ley "ab initio". Otra solución impondría una invasión de facultades reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no lo son propios, ni personales, ni representados por él a lo largo del mismo.".

SEGUNDO.- En lo que se refiere a los delitos de malos tratos habituales en el ámbito familiar, violencia de género, previsto y penado en el artículo 172.2 y 3 del Código Penal, y de agresión sexual cometido sobre menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 181.1 y 5, letra e, del Código Penal, que únicamente la acusación particular le imputaba al encausado (no así el Ministerio Fiscal, que, habiendo solicitado en su momento el sobreseimiento provisional de las actuaciones, interesó en el plenario su absolución), de la actividad probatoria desplegada en el plenario, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no ha quedado constatado, con la seguridad exigible en el ámbito procesal penal, la comisión de los referidos delitos pues, al respecto y como único elemento probatorio de su posible culpabilidad, al no contarse con testigo presencial y directo alguno de lo sucedido, como suele ser frecuente en esta clase de hechos delictivos (tanto en los malos tratos como en la agresión sexual), sin que las periciales médico forense y psicológicas forense arrojasen resultado probatorio valorable alguno, sólo se contó, además de con la exploración judicial del menor practicada en fase de instrucción como prueba preconstituida, con la declaración de doña Ariadna (con relación a los hechos respecto de los que afirma haber sido víctima, no así en cuanto a los que afirma haber sufrido su hijo, apareciendo más bien su relato, respecto de este último, como revelador de las sospechas que la misma podía albergar acerca de lo que podía estar sucediendo), que desde un primer momento ha sostenido que el encausado, con el que estaba casada y convivía, junto con el hijo común menor de edad, le habría sometido a continuos episodios de maltrato físico y verbal, con descripción, en concreto, de las agresiones sufridas los días 28 de julio, 25 de agosto y 28 de noviembre de 2021, llegando incluso en 2008 a provocarle un aborto como consecuencia de un golpe en la barriga, además de humillaciones y amenazas de muerte mientras conducía el vehículo de forma temeraria y a elevada velocidad, así como que el mismo habría efectuado sobre el menor diferentes actos de naturaleza sexual, y en concreto le habría obligado a tocarle su pene y a practicarle felaciones, agrediéndole si no accedía a ello. Hechos que el encausado, igualmente y desde un primer momento, ha negado de forma categórica, negando de plano haber maltrato en modo alguno a la denunciante y haber efectuado sobre su hijo acto alguno de naturaleza sexual.

En este punto, y en cuanto a la declaración de la denunciante, se ha de precisar que si bien es cierto que no existe inconveniente, según reiterada jurisprudencia ( SSTS de 27 de mayo de 1988, 3 de noviembre de 1989, etc.), para que la prueba de cargo pueda "estar constituida por la declaración acusatoria de un único testigo, aun cuanto éste haya sido la propia víctima del hecho" -prueba que es igualmente admitida por el propio Tribunal Constitucional cuando afirma que las "declaraciones de la víctima o perjudicado por el ilícito tienen valor de prueba testifical siempre que esas declaraciones se lleven a cabo con las debidas garantías..." ( STC 173/1990, de 12 de diciembre de 1990)-, como recuerda la Sentencia de 23 de marzo de 2000, ello es así "cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador y le impidan formar su convicción en consecuencia"; y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos, según ha reconocido en numerosas ocasiones la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional. En este sentido, la STS 3324/2003, de 16 de mayo y la más reciente STS 998/2007, de 28 de noviembre. La primera de estas dos sentencias establece que "Para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima de abusos sexuales, esta Sala tiene una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Entre otras, en sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003, viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994, entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad,.". Así, el Tribunal Supremo, con el fin de garantizar su fiabilidad y tutelar eficazmente el derecho constitucional a la presunción de inocencia, ha señalado la necesidad de que el Tribunal de instancia, como en toda actividad probatoria, deba efectuar una cuidada valoración de dicho testimonio atendiendo, entre otros posibles factores, o "dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad", a los siguientes criterios:

º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración, haciendo dudosa su credibilidad y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994).

º) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera. Por ello, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria ( SSTS de 1 de marzo de 1994, 21 de julio de 1994, 4 de noviembre de 1994, 14 de febrero de 1995, 23 de febrero de 1995, 8 de marzo de 1995, 10 de junio de 1995, 16 de septiembre de 1996, 28 de enero de 1997, 27 de febrero de 1997 y SSTC de 28 de febrero de 1994 y 3 de octubre de 1994); y, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen.

º) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Sin embargo, en el presente caso no concurren todos los referidos requisitos, por cuanto, y en concreto respecto del requisito de la verosimilitud del testimonio, no tanto porque el ofrecido por la Sra. Ariadna no ofrezca una mínima base en la lógica de su declaración, sino por la no menos importante circunstancia de que su testimonio no venga apoyado en datos objetivos y periféricos que lo sustente, además de que, atendiendo a la prueba practicada, también ha resultado en algunos aspectos contradicha, o al menos ha generado la existencia de una duda razonable. Por ello, si bien no existen elementos que lleven a pensar o, al menos, no han quedado constatados, que la declaración de la víctima fue prestada con fines de venganza o cualquier otro móvil espurio hacia el encausado (aunque su presencia no es del todo descartable dada la problemática de la pareja tras su separación con relación a la custodia y régimen de estancia con el hijo común menor de edad), no sucede igual con relación al segundo de los requisitos antes expuestos -verosimilitud- por cuanto su testimonio no viene corroborado con otros datos externos y objetivos con la entidad suficiente para otorgarle fuerza convincente plena.

Efectivamente, su testimonio no viene adverado con ningún dato periférico que le otorgue plena credibilidad. Testimonio que, como ya se ha indicado y así señaló el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de diciembre 2004, es necesario que se encuentre rodeado de datos de corroboración, externos y objetivos, que lo dote de una especial potencia de veracidad. Lo cual no acaece en el supuesto sometido a consideración pues, derivándose de los hechos narrados por la misma que, como consecuencia de la actuación descrita (golpes, empujones y amenazas prolongadas en el tiempo, por lo que incluso habría llegado a sufrir un aborto, así como agresiones a su hijo si éste no accedía a realizar los actos sexuales que le exigía el encausado), ella y su hijo deberían haber sufrido algún tipo de lesión física y/o psíquica, lo cierto es que no se ha acreditado nada al respecto, ni se ha aportado testifical o prueba pericial o documental médica que avale su versión. Razón por la que no puede concluirse, sin lugar a dudas, que tales hechos acaecieran en la forma por la misma descrita. Máxime cuando no cabe derivar conclusión alguna de la pericial psicológica practicada respecto del menor al no haber sido posible aplicar la Técnica de Análisis de Contenido Basada en Criterios (CBCA), en tanto que el mismo negó la existencia de las conductas de índole sexual denunciadas, sin aportar más detalles respecto de su afirmación de que su padre le pegaba en el culo, ni resultar concluyente la pericial psicológica de parte aportada, derivándose del informe médico forense que la denunciante no presentaba lesión psíquica ni circunstancia que, desde el punto de vista psiquiátrico, pudiera guardar relación con los hechos denunciados o con malos tratos continuados. Además de la valoración que cabe efectuar de la exploración judicial del menor, practicada durante la fase de instrucción con el carácter de prueba preconstituida, que en alguna medida contradice la versión de la Sra. Ariadna pues el menor negó la realidad de los actos sexuales denunciados como cometidos sobre su persona. Todo lo cual genera necesariamente, y en último término, una duda que, conforme al principio in dubio pro reo, se debe resolver a favor del encausado.

Resultan hechos no controvertidos, pues no se discuten y son reconocidos por la denunciante Sra. Ariadna y por el propio encausado, asiendo corroborados por la documentación obrante en autos y propuesta como tal, que ambos contrajeron matrimonio, manteniendo la relación de pareja durante unos 13 años (así lo indicó el encausado), finalizando a finales de 2021 (la denunciante afirma que la relación se rompió el 28 de noviembre de 2021), si bien el encausado continuaba pasando por la vivienda para recoger sus cosas, residiendo en el momento en el que se sitúan los hechos denunciados en la vivienda sita en el DIRECCION001, de DIRECCION002. Igualmente, resulta un hecho no controvertido que ambos tienen un hijo en común, el llamado Evaristo, nacido el NUM003 de 2017, el cual residía con ellos.

En lo que no existe coincidencia es en la concreta actuación que la denunciante atribuye al encausado, siendo diametralmente opuestas las versiones de uno y otro, negando el segundo que hubiese maltratado de algún modo tanto a la misma como al hijo común menor de edad, así como que respecto de este último hubiese cometido acto alguno de naturaleza sexual.

La Sra. Ariadna, quien indicó que dominaba perfectamente el castellano (es de origen ruso), ratificó en el plenario las dos denuncias que presentó en sede policial, tanto el 7 de febrero de 2022 (folios nº 5 a 7), aportando también en aquel momento una denuncia manuscrita (folios nº 50 y 51), como el 9 de febrero de 2022 (folios nº 86 a 88), cuando amplió la primera, aportando unos vídeos que había grabado con su teléfono móvil, así como su posterior declaración en sede judicial prestada el 8 de febrero de 2022 (folios nº 61 a 64) . En el juicio oral relató que el 28 de noviembre de 2021 se había separado del encausado porque le vio en la cama en una actitud no apropiada con su hijo, afirmando que en ese tipo de actitudes le había visto en dos ocasiones, una en 2020 y otra en 2021, indicando que estaba haciendo "cosas raras", añadiendo que pudo haber un tercer episodio de este tipo que ella no presenció, conociendo su existencia por lo que le contó su hijo.

Relató, con relación a esos episodios, que, en uno de ellos, al salir de la habitación en la que ella se encontraba, pudo ver que su hijo le estaba agarrando el pene al encausado, que lo tenía en erección, afirmando que el mismo tenía la mano sobre la cabeza del menor y con otra estaba grabando, empujando al niño y tapándose con una manta cuando ella preguntó por lo que estaba pasando. Añadió que ella regresó a la habitación para coger su teléfono móvil y grabar, pudiendo solo grabar lo que sucedió después cuando ella le pidió explicaciones a su marido. Afirmó que esto pudo haber sucedido el 28 de noviembre de 2021.

En su denuncia manuscrita aportada en sede policial (folios nº 50 y 51) efectuó, en esencia, el mismo relato con relación a ese 28 de noviembre de 2021, afirmando que, al levantarse por la mañana, sobre las 08:40 horas, y comprobar que su hijo no estaba con ella, abrió la puerta y vio de nuevo a su marido en la cama, con una erección y el niño tocándole el pene, subiendo la manta para taparse cuando la vio observándoles. Añadió que ella comenzó a grabar mientras le pedía explicaciones al encausado de por qué el menor le estaba tocando el pene, diciéndole éste que solo le estaba enseñando a curar la fimosis, indicando ella que previamente ella había llevado al niño al pediatra y le había dicho que "tenía la fimosis bien y nos mando una cremita". También afirmó que, por razón de este incidente, le pidió al encausado que se fuese de la casa, diciéndole éste que estaba loca y que nadie la iba a creer, sosteniendo que desde esa fecha le ha estado amenazando. Añadió que luego trató de hablar con su hijo, pero éste se encontraba muy cerrado y asustado y le dijo que era un secreto de él y de su papá.

La comparación de ambas descripciones permite concluir que en el plenario, casi cuatro años después de los hechos narrados, añadió elementos descriptivos nuevos, como que el encausado tenía la mano sobre la cabeza del menor y con otra estaba grabando. Algo que nunca manifestó ni en su denuncia inicial ni en su denuncia manuscrita ni mucho menos al declarar en sede judicial. Lo que resulta muy significativo pues no se trata de un dato accesorio o menor que se afirme ahora de forma novedosa, y no en un momento más cercano a los hechos y pese a haber tenido diferentes oportunidades de haberlo dicho antes, que su marido sujetaba la cabeza del menor -que es tanto como forzarlo- y que, además, grababa cómo su hijo le tocaba su pene. En todo caso, y como más adelante se razonara, el contenido del vídeo aportado por la denunciante respecto de ese día tampoco aporta elementos de corroboración de su versión.

También en su denuncia manuscrita relato un episodio anterior, que situó el 6 de septiembre de 2020, afirmando que, sobre las 21:42 horas, ella salió de la habitación porque oyó un grito de su hijo, observando que el encausado estaba sobre el sofá cama con el calzoncillo bajado y el niño estaba "jugando" con su pene, subiéndose su marido el calzoncillo y dándose la vuelta cuando ella preguntó por lo que estaba pasando. Indicó que volvió a la habitación para coger su teléfono móvil y comenzó a grabarles, preguntándole a su hijo por qué le estaba tocando el pene, afirmando que el niño le dijo que se lo decía su papá, que le obligaba a tocarle y que le había hecho "pupa en el culo", añadiendo que el encausado se dio la vuela e inmovilizó al menor para que no siguiera hablando. Afirmó que, pese a que luego su marido le dio alguna explicación, afirmando que él, tras salir de la ducha, se estaba vistiendo cuando el niño se le acercó, ella se quedó con dudas pues no vio que le dijese al niño que no le tocase el pene, por lo que comenzó a vigilarles, procurando no dejar al encausado a solas con el menor.

Lo cierto es que en el plenario no llegó a relatar este episodio de septiembre de 2020, y sí solo el del 28 de noviembre de 2021, pese a que el Ministerio Fiscal le instó, a través de sus preguntas, a que narrase qué más episodios había visto por sí misma, limitándose a relatar lo que su hijo le pudo contar sobre otros hechos distintos a esas dos fechas. En todo caso, y como más adelante se razonara, el contenido los dos vídeos entregados por la denunciante en sede policial respecto de ese día tampoco aporta elementos de corroboración de su versión. A lo que se suma el significativo hecho de que, tras haber visto la denunciante -según manifiesta- que el encausado estaba en el sofá cama, con el calzoncillo bajado y con una erección, mientras el niño jugaba con su pene, subiéndose de inmediato la referida prenda interior cuando la misma les descubrió, dándose además la vuelta para que no le viera la erección, a lo que se añade que la misma afirmó que su hijo le dijo en una situación tan comprometida como la descrita por ella que su padre le hacía "pupa en el culo", no se alcanza a entender por qué no procedió de inmediato a denunciaron tales hechos. Aparece así como un tanto peregrino el sostener que tenía dudas y que necesitaba más pruebas. Máxime cuando, atendida la explicación que ella afirma que le ofreció ene se momento el encausado de lo que estaba pasando, lo cierto es que la Sra. Ariadna no refiere que le viera, tras salir de la ducha, que pudiera estar vistiéndose delante del menor, sino que ambos estaban sobre un sofá cama, teniendo aquél una erección mientras el niño le tocaba su pene.

La Sra. Ariadna también afirmó, respecto de otros episodios no presenciados por ella, que su hijo le contaba que era un secreto con el encausado, pues éste, cuando ella no estaba en la casa, le pegaba para que le chupase el pene, su "pito", pese a que él le decía que no, añadiendo que el menor le dijo que, como él no quería hacerlo, le pegaba, llegando a empujarle contra muebles e incluso a coger un cuchillo. La testigo incluso afirmó que en alguna ocasión llegó a encontrase a su hijo "rajado", con las piernas arañadas con un cuchillo. Igualmente, sostuvo que el menor le había contado que el encausado le daba a tomar algo amargo y le untaba el culo con algo, y que luego le dijo "me levantó las piernas y me pinchó con pito", añadiendo que le había dolido mucho, que casi no podía respirar pero que aguantó hasta que su padre terminó. Secuencia que se corresponde con un acceso vía anal forzado y causando además mucho dolor, hasta el punto de dificultar la respiración del menor. Pese a lo cual no consta el más mínimo rastro de lesión física, pues la madre nunca le llevó al médico ni le observó lesión o signo alguno sugestivo de tan brutal práctica sexual, pese a que afirmó que era ella la que se encargaba del cuidado del menor. Es más, en el plenario indicó que las agresiones del padre al menor eran muy frecuentes, que podían repetirse, por lo menos, cada dos semanas, lo que pone todavía más en evidencia la aparente inacción de la misma ante tal afirmado despliegue de agresividad de su marido hacia el menor. Lo que se acentúa todavía más cuando también indicó que su hijo le había dicho que su padre le metía cosas por el trasero.

Es aquí de señalar que, pese a que el niño debía estar controlado por su pediatra, y así lo reconoció la Sra. Ariadna en su denuncia manuscrita cuando refiere que su hijo estaba siendo seguido por su pediatra por presentar fimosis, no consta que por dicho facultativo, en las rutinarias y regulares exploraciones que le debía efectuar, apreciara signo alguno, pues ello hubiera llevado a dicho pediatra a emitir de inmediato el correspondiente parte o informe médico dirigido a la autoridad judicial. Es más, la propia denunciante reconoció en su declaración en sede judicial que el pediatra le había dicho expresamente que su hijo "no tenía nada". Tampoco la Sra. Ariadna le apreció nunca signo físico alguno a su hijo sugerente de penetraciones anales tan forzadas como la ya descrita, pese a que, como afirmó en su denuncia manuscrita, desde el episodio del 6 de septiembre de 2020 decidió vigilar y no dejar más al niño con él; ni consideró oportuno llevarle a un centro médico cuando, como refiere en su denuncia manuscrita, el 28 de julio de 2021, al volver ella al domicilio familiar, el menor le había relatado que su padre le había pegado y arañado la pierna, razón por la que afirmaba que había tenido una bronca con el encausado, al que, al día siguiente, no le abrió la puerta, por lo que éste tuvo que dormir en el coche. Lo cierto es que, no habiendo referido nada en su declaración en sede judicial acerca de este último episodio, en el plenario dio un salto en la exposición del mismo, llegando a afirmar que en alguna ocasión llegó a encontrase a su hijo "rajado", con las piernas arañadas con un cuchillo. Hecho que, de haber sido cierto, hubiese determinado en cualquier progenitor medio, el imperativo de llevar al menor de inmediato a un servicio médico de urgencias y a presentar la correspondiente denuncia. Nada de ello hizo la Sra. Ariadna, lo que no deja de ser un comportamiento ciertamente poco lógico y apartado de la actuación necesariamente esperable de un progenitor que es consciente de esos presuntos comportamientos agresivos y lesivos hacia su hijo.

Por lo demás, el único parte de lesiones que obra unido a la causa respecto del citado menor fue emitido el 31 de enero de 2022 (véanse folios nº 53 a 56, 118 a 121 y 131 a 134); esto es, apenas unos días antes de que se presentase la denuncia el 7 de febrero de 2022. Lógicamente, en el citado parte médico no se apreció por el facultativo lesión de clase alguna, siendo ciertamente llamativo que únicamente se recoja, como manifestación del Sra. Ariadna, que la "Madre refiere presuntamente que su padre le estaba tocando el pene y encuentra al padre con el pene erecto. Refiere que ha ocurrido en varias oportunidades" (sic), cuando de su denuncia y de las declaraciones de la misma se deriva que esos tocamientos, que se afirman como acaecidos, lo situó el 6 de septiembre de 2020 y el 28 de noviembre de 2021; y no en febrero de 2022.

Igualmente, habiendo manifestado que su hijo comenzó a contarle lo que le había sucedido a partir del 27 de enero de 2022 (véase folio nº 51 y así también lo manifestó la misma en el juicio oral, si bien en esta última ocasión sostuvo que había sido desde el 25 de enero), resulta significativo que ni en su denuncia en sede policial el 7 de febrero de 2022 (folios nº 5 a 7), ni en su denuncia manuscrita aportada en ese momento (folios nº 50 y 51), ni en su posterior declaración en sede judicial prestada el 8 de febrero de 2022 (folios nº 61 a 65) la Sra. Ariadna hiciera referencia alguna a que su hijo le hubiese contado que su padre le obligase a que le practicase felaciones (chuparle el pito), pues únicamente refirió en su denuncia manuscrita que su hijo le había dicho que su padre le pegaba y le decía que le tocase su "pito", tratándose así de otro dato novedoso introducido en el plenario. Nuevo dato que, sustentado únicamente en la palabra de la denunciante, la acusación particular aprovechó, al elevar sus conclusiones a definitivas, para introducir en su relato de hechos que "La agresión sexual del acusado al menor consistió en la introducción del pene en la boca y en obligarle a practicarle una felación o, en palabras del menor, chupársela".

A lo hasta ahora expuesto, cabe añadir que, como más adelante se indicará, el menor no solo no refirió durante su exploración judicial que su padre le sometiera a acto sexual alguno, sino que incluso negó que su padre le tocase a él su "pito" o viceversa, no relatando nada acerca de si alguna vez le pudo haber penetrado o introducido cosas por el ano o si le obligó a que le realizara una felación. Aspectos sobre los que no fue ni siquiera cuestionado en aquél momento pues, como ya se ha señalado, ha sido en el plenario cuando al Sra. Ariadna ha efectuado tan novedosas afirmaciones.

En esa línea, la testigo también afirmó en el juicio oral que el menor constantemente le repetía en casa todas las cosas que supuestamente le pasaba con su padre, diciéndole que se lo repetía tanto porque quería que ella lo supiera, añadiendo, de forma también novedosa en el plenario, que su hijo le llegó a pedir que matase al encausado, afirmando que le dijo "Ahora coge cuchillo y mátalo".

La Sra. Ariadna tampoco fue muy precisa en el plenario acerca de las agresiones que afirmaba haber sufrido ella, siendo así que el escrito de acusación las mismas se dicen acaecidas los días 28 de julio de 2021 (se sostiene que, tras una discusión, el encausado la empujó contra la pared), 25 de agosto de 2021 (se afirma que, estando el encausado agrediendo a su hijo y poniéndose ella en medio para evitarlo, habría recibido un golpe en el esternón) y 28 de noviembre de 2021 (se manifiesta que, cuando la misma le recriminó lo que estaba haciendo con su hijo, el encausado le habría propinado otro golpe en el esternón). Igualmente, refirió que en 2008, estando embarazada de cuatro meses, había sufrido un aborto como consecuencia de que el encausado le golpeó en la barriga. En todo caso, y como más adelante se indicará, no consta acreditación objetiva de la realidad de esas agresiones, ni testifical ni otro posible medio probatorio que las respalde.

También refirió las amenazas que afirmó haber recibido del encausado, indicando que, cuando el mismo, ya rota la relación, venía al domicilio para recoger sus cosas, le amenazaba, llegando a manifestar de forma novedosa en el plenario que incluso le había llegado a propinar un golpe en la cadera con la puerta del coche. En su denuncia manuscrita solo refirió amenazas genéricas, sin concretar su contenido ni episodios concretos, indicando en su declaración en sede policial que muchas veces el encausado le había amenazado diciéndole "vamos todos al barranco", haciendo con ello mención a un familiar del mismo que había ido a un barranco a suicidarse, diciéndoles que tanto ella como su hijo iban a terminar así, añadiendo que a veces el encausado solía coger altas velocidades con el coche cuando ella y el menor se encontraban dentro, por lo que a ella le entraban ataques de ansiedad y se ponía a gritar, siendo la reacción de él la de reírse y decirle "jódete" (véase folio nº 6). Ya en sede judicial, manifestó que el encausado se ponía a dar golpes y que a veces, cuando estaba cabreado, le amenazaba con que les iba a tirar al barranco, afirmando que en ocasiones conducía a mucha velocidad cuando se cabreaba, sufriendo ella ataques de ansiedad en esas situaciones, añadiendo que también le amenazaba con que le iba a quitar al niño y diciéndole que la iba a tirar al barranco y "ya verás lo que te va a pasar". También refirió en el plenario, aunque de forma ciertamente somera, que, teniendo ella que subirse con su hijo en el coche del encausado, éste les decía que les iba a llevar a un barranco, añadiendo que era agresivo, que rompía tazas, golpeaba armarios, llegando a romper la puerta de su armario, golpeando al menor en el trasero y en la cabeza cuando se enfadaba, mientras que a allá le golpeaba en la cabeza y en el esternón, enfadándose sin razón aparente, pidiéndole luego perdón por lo que había hecho. Lo cierto es que no se ha aportado la más mínima prueba, más allá de la palabra de la denunciante, acerca de la realidad de todas estas afirmaciones, sin que siquiera el hijo común menor de edad, con ocasión de su exploración judicial, fuese preguntado acerca de todas estas amenazas y situaciones intimidatorias relatadas por su madre.

La Sra. Ariadna también afirmó que, si bien era ella la que se encargaba del cuidado del menor, el encausado también lo bañaba, añadiendo, de forma igualmente novedosa en el plenario, pues no lo refirió ni en su denuncia ni en su posterior declaración en sede judicial, que el mismo dejó de bañar al menor porque éste comenzó a gritar y le dijo a ella que no quería que su padre lo bañase, afirmando que su hijo empezaba a chillar "no, no" y el encausado le grababa y grababa, cerrando la puerta del baño, sin que ella pudiera entrar, tratando la denunciante de observar lo que pasaba dentro a través de la rejilla inferior de la puerta, golpeando ella la puerta mientras le decía que él no iba a bañar más al niño, afirmando que este tipo de episodios sucedieron "muchas veces". Como también resultó novedoso que en el plenario, a preguntas de la acusación particular, afirmase que después del 25 de enero de 2025, con ocasión de traer el encausado a su hijo a la vivienda, el menor traía un coche que le había regalado su padre, diciéndole el menor a ella que era un reglado por "el pito de amor". Tales hechos, ciertamente graves de ser ciertos, nunca fueron denunciados por la Sra. Ariadna, ni la misma los refirió ni en su denuncia ni con posterioridad en sede judicial al prestar declaración, ni mucho menos durante la tramitación de la causa. Tampoco existe el más mínimo elemento de corroboración periférica de tales afirmaciones, por lo que su orfandad probatoria es palmaria.

Por último, y aunque no fue objeto de acusación, también cabe destacar que la Sra. Ariadna relató un episodio un tanto inverosímil, no tanto por el hecho en sí por ella referido, sino por la pretendida reacción que atribuyó a la doctora que le atendía, una vez que ella se lo contó. Sostuvo en su denuncia manuscrita que el 27 de noviembre de 2021 el encausado le llevó un café con leche a la cama, pudiendo observar, tras terminar de tomárselo, que había una pastilla medio disuelta en el fondo, afirmando que aquél, al preguntarle ella, le dijo que podía ser que se le hubiese caído esa pastilla cuando estaba tomando su tratamiento. En todo caso, y si bien le refirió dicho episodio a su médico con ocasión de una consulta el 21 de diciembre de 2021 (véase folio nº 205), no consta que, más allá de que se le pudiera indicar que vigilase lo que bebía en presencia de su marido, se le efectuase prueba analítica alguna. Lo cual resulta del todo punto lógico pues, según su versión, ya en esa fecha había transcurrido un largo periodo de tres semanas, durante el que lógicamente hubiese desaparecido todo rastro en su cuerpo de las posibles sustancias que de aquel modo afirma haber ingerido. Por lo que, en definitiva, no existe el más mínimo elemento de corroboración periférica de estos hechos.

Por su parte, el encausado Octavio (plenamente identificado en la causa, mayor de edad como nacido el NUM000 de 1972 -folios nº 9 y 67-, con DNI nº NUM001 y con antecedentes penales cancelables en tanto que fue condenado en 2001 por un delito contra la seguridad vial -folios nº 59 y 60-) negó de forma categórica haber realizado la actuación descrita por la Sra. Ariadna.

En efecto, el encausado, como ya hiciera en su declaración prestada en sede judicial durante la instrucción de la causa (folios nº 66 a 68), negó de manera categórica en el plenario los hechos que se le atribuían, negando haber desplegado actuación agresiva alguna hacia la denunciante, así como haberla agredido, y mucho menos provocarle un aborto, o amenazado en momento ni en modo alguno. Como también negó de forma categórica haber realizado acto alguno de naturaleza sexual sobre su hijo Evaristo o haberle agredido. Al respecto, señaló que desconocía el motivo por el que la denunciante le atribuía esos hechos, apuntando la posibilidad de que lo hiciera por simple rencor.

Manifestó que, pese a la separación de la pareja (pasando él a residir con su madre, como indicó en sede judicial y también reconoció la denunciante en igual ocasión) y a que no se había regularizado un régimen de visitas y hasta que se presentó la denuncia en febrero de 2022, siguió yendo a ver a su hijo, contribuyendo a las cargas familiares (afirmó que pagaba el alquiler, el agua y la luz de la vivienda, ayudándoles económicamente hasta que, en octubre o noviembre de 2023, por un problema laboral, le retiraron la ayuda que percibía, reconociendo la denunciante en el plenario que, tras la ruptura de la pareja, le siguió ayudando económicamente), afirmando que la relación con su hijo era en ese momento "estupenda, fabulosa, maravillosa". Y si bien reconoció que en el pasado tuvo problemas de adicción a sustancias tóxicas, señalando que en la actualidad continuaba en tratamiento por ese motivo en ANTAD (obra unido a la causa -véase folio nº 213- informe emitido por la Asociación Norte de Tenerife de Atención a las Drogodependencias de 24 de mayo de 2023 en el que se indica que acudió por primera vez en mayo de 2009 para iniciar tratamiento de desintoxicación por presentar criterios de dependencia a la heroína, continuando en tratamiento medicamentoso, siendo visado cada tres meses, acompañándose cuadro de los últimos controles -17/06/22, 25/01/23 y 22/05/23-, con negativo a consumo de opiáceos y cocaína, afirmando el encausado en el plenario que, durante su tratamiento, nunca había dado positivo), negó que tuviera dificultad alguna para controlar sus impulsos. Reconoció que en ocasiones podía mantener discusiones con su esposa, pero negó de manera categórica agresión alguna o que, encontrándose ella y el menor en el vehículo, hubiese conducido a velocidad elevada y de forma temeraria o hubiese amenazado con tirarles por un barranco.

En todo caso, no consta en la causa testifical o prueba alguna de esos hechos que se dicen acaecidos durante la conducción, ni declaraciones de terceros o informe médico o pericial forense que, de manera objetiva (y no por la simple apreciación subjetiva, no corroborada, de la denunciante), determinen en el encausado la existencia de algún tipo de dificultad para controlar sus impulsos o que presente la agresividad que la denunciante le atribuía.

Añadió que ambos progenitores, durante la relación, se encargaban del cuidado del hijo común, afirmando que el menor siempre quería que le duchase él, siendo la denunciante la que se negaba, refiriendo también, sin mayor acreditación que su palabra, algunos incidentes en la última etapa de la relación, cuando la misma, al volver él de trabajar en el sur de la isla, le impedía entrar en la vivienda si no le traía cerveza o le daba dinero.

No obstante, y como ya se ha adelantado, no se cuenta con elementos periféricos que de forma objetiva corroboren la declaración de la denunciante. A lo que se une que incluso algunas pruebas contradicen partes de cierta relevancia de sus afirmaciones, habiéndose ya expuesto incluso algunos aspectos de la denuncia inicial y de las posteriores declaraciones de la Sra. Ariadna que aparecen incursos en ciertas contradicciones, matizaciones y añadidos novedosos en el plenario y, en todo caso, huérfanos de elemento alguno de corroboración periférica.

En primer lugar, la declaración del menor Evaristo se introdujo en el juicio oral mediante la reproducción de la que, con el carácter de prueba preconstituida, prestó durante su exploración judicial en fase de instrucción, la cual fue objeto de videograbación que obra en la causa mediante su inserción en el Sistema de Gestión Procesal Atlante, quedando además grabada como tal en su integridad en la videograbación del plenario (acta del juicio oral, artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

El menor, preguntado por las dos peritos (las psicólogas forenses doña Covadonga y doña Caridad) que efectuaron de manera directa las preguntas propias de la exploración judicial (cuando las mismas terminaron, ni la Juez instructora ni el Ministerio Fiscal ni las partes interesaron que se le efectuara pregunta alguna añadida), manifestó, de manera ciertamente genérica cuando ya fue cuestionado sobre su padre, que el mismo era "malo" y que le pegaba en el culo, siempre en el culo, indicando que no sabía por qué le pegaba en el culo, sin poder ofrecer circunstancia alguna que permitiera contextualizar esa actuación en cuanto a qué podía motivar que le pegase y, además, que lo hiciera en esa zona corporal tan específica. Afirmó, sin mayor concreción, que su padre le pegaba mucho, añadiendo que también él le pegaba a su padre en los pies, así como que su madre se enfadaba porque no quería que su padre le pegase, sin poder precisar qué hacía su madre cuando eso ocurría (manifestó "no lo sé", que, junto con "no me acuerdo", fueron respuestas muy socorridas del menor durante su exploración).

Cuando el menor fue preguntado acerca de si su padre, además de por pegarle en el culo, le hacía otras cosas, se limitó a indicar, sin mayor precisión, que también pegaba a su madre. Tampoco relató, ni siquiera de forma mínima o indirecta, que el encausado le sometiera a acto sexual alguno. Manifestó que no recordaba lo que hacía cuando su padre le pegaba en el culo, negando que su madre se enfadase con su padre por alguna otra cosa que no fuera porque le pegase en el culo. Como también negó que jugase con su padre a un juego que consistiera bien en que el encausado le tocase a él en alguna parte o que él tuviese que tocar a su padre en alguna parte de su cuerpo, respondiendo "no" cuando se le volvió a preguntar sobre este particular. Negó haber tocado partes del cuerpo de su padre, como también negó que su madre se pudiera haber enfadado por haberle visto hacer eso, afirmando que sólo se acordaba de que su padre le había podido pegar en el culo, de que le pegaba una vez y ya está, aunque afirmando que le pegaba mucho, contradiciéndose al señalar que podía pegarle un día y luego otro día, para luego añadir que podía pegarle mucho el mismo día, sin recordar que su madre se enfadase o le dijese nada a su padre por pegarle en el culo.

En todo caso, resulta altamente significativo que el menor reconoció que su madre -la aquí denunciante- le había dicho, antes de acudir a la entrevista con las psicólogas, que tenía que decir que su padre -el aquí encausado- era malo. Previamente se le había formulado preguntas al respecto e indicó que había sido su madre la que le dijo que su padre era malo. En concreto, se le preguntó "¿Mira, quién te dijo que papi era malo?" y contestó "Mamá", y se le volvió a preguntar "¿Mamá te dijo que papi era malo?" y contestó "Sí". Y si bien, a continuación el menor afirmó que recordaba que su padre era malo, al ser invitado a que contase un día que le hubiese pegado, acerca de lo que pasó, se limitó a contestar de forma evasiva "no lo sé", añadiendo que no recordaba un día en que su padre le hubiese pegado.

Finalmente, tras decir el menor que él llamaba a su pene "pito", fue contundente al negar que él le hubiese tocado el pito a su padre o que éste se lo hubiese tocado a él. En concreto, se le preguntó "¿Cómo llamas tú por dónde se hace pipí?", y el menor respondió "El pito", "¿Y alguna vez papá te tocó el pito a ti?" y respondió "No", "¿Y alguna vez le tocaste el pito a papá jugando a algún juego o algo, le tocaste su pito?" y respondió "No", y al ser cuestionado otra vez -"¿No?"- insistió en responder "No", siendo tajante cuando, al ser nuevamente preguntado "¿Mírame, seguro?", afirmó "Seguro".

Es evidente que el menor, más allá de una referencia genérica a que su padre era malo y a que le podía haber pegado mucho en el culo, no solo no efectuó la más mínima referencia que su padre hubiese realizado con él acto alguno de naturaleza sexual, sino que incluso negó de forma tajante haber tocado el pene de su padre o que éste le tocase. Tampoco refirió que su padre le hubiese penetrado analmente, ni con su pene ni introduciéndole objetos, como la Sra. Ariadna vino a sostener de manera ciertamente novedosa en el plenario. Es más, el menor reveló, durante su exploración judicial, que había sido precisamente su madre la que le había dicho que dijera a las psicólogas forenses que su padre era malo. Referencia genérica a esa cualidad de malo y a que le pegaba en el culo que el menor no pudo concretar en episodio alguno, por mínimo que fuera. Todo lo cual no hace sino relativizar -y mucho- el pretendido carácter incriminatorio que por la acusación particular se pretende atribuir al testimonio del menor, siendo así que el menor incluso desmiente las afirmaciones de la denunciante acerca de la existencia de los hechos sobre los que se pretende sustentar la acusación por agresión sexual, apreciándose incluso un cierto intento por la denunciante de manipular el testimonio de su hijo, recordándole que tenía que decir que su padre era malo.

En segundo lugar, tampoco el contenido de los seis vídeos aportados por la Sra. Ariadna en sede policial (véase diligencia policial ampliatoria a los folios nº 83 y siguientes, obrando dichos vídeos en un pendrive al folio nº 82) constituyen un elemento de corroboración periférica de sus manifestaciones.

Se debe citar aquí el informe policial de visionado de estos vídeos que obra a los folios nº 92 a 98, cuyas conclusiones están en consonancia con su visionado en el juicio oral. En el citado informe se concluye de manera categórica que "No se observa en ningún momento de las grabaciones a Octavio desnudo completamente, si bien viste en casi todas las grabaciones, tan solo un calzoncillo de color azul, mientras juega con su hijo Evaristo que viste pantalón corto y camiseta.", añadiéndose que "En los momentos en que viste calzoncillo, no se observa erección.", así como que "En las distintas grabaciones, se observa como la Sra. Ariadna, es quién pregunta al niño, refiriéndose a "eso".". Además, en el citado informe policial se contiene la transcripción de estos vídeos, a excepción del identificado como NUM004, al carecer de interés.

En efecto, en ninguna de esas grabaciones se observa hecho alguno sugestivo de los actos sexuales descritos por la denunciante, siendo llamativo que, más allá de que se pueda social o incluso moralmente censurar que un progenitor esté en ropa interior con su hijo, lo cierto es que, habiendo afirmado la Sra. Ariadna que pudo ver cómo su hijo le estaba tocando el pene a su padre, teniéndolo éste en erección, y pese a que, como la misma relató, el encausado, al verla, se subió de inmediato el calzoncillo y se tapó con una manta (ha de entenderse para que no se le apreciara la erección), en la inmediata grabación de vídeo que hizo la misma para comprobar lo que había visto (es el vídeo identificado como NUM005, de 06/09/2020) ni el encausado aparece tapado con la manta (que sería lo lógico de encontrarse en erección, para tratar de ocultarlo), ni mucho menos se aprecia que efectivamente tenga su pene en erección cuando interactúa con su hijo. Al contrario, lo que se observa es como padre e hijo juegan, riéndose el menor e intentado golpear incluso a su padre (naturalmente jugando, y no como muestra de rechazo). Comportamiento desenfadado y sin ocultación alguna de su zona genital bajo una manta que no sería el esperable si, como sostiene la denunciante, instantes antes el menor estaba tocando el pene erecto de su padre. Situación que se repite en el vídeo identificado como NUM005, de 06/09/2020, en el que, mientras padre e hijo siguen jugueteando, la denunciante, sin que en momento alguno se vea que el menor trate de tocar el pene del encausado, formula una serie de preguntas a su hijo con relación a esa práctica, lo que es negado por su marido, quien niega que le obligue a ello o que le deje hacerlo, afirmando la Sra. Ariadna que el menor se lo había dicho también esa mañana (lo que resulta contradictorio con su posterior afirmación en su denuncia y en el plenario referida a que el menor le había comenzado a contar lo sucedido justo antes de interponer la denuncia, cuando ya no residía con ellos el encausado), por lo que incluso el encausado le dice que lo que tenía que hacer era llevarse al niño para otro lado de la vivienda.

En el vídeo identificado como NUM006, de 25/08/2021, sólo se percibe que el menor llora porque dice que su padre le quiere pegar, apareciendo la escena con muy poca luz y nitidez, preguntándole la madre por qué le quiere pegar, no entendiéndose la respuesta que da el menor, refiriéndose la madre, sin mayor aclaración, a si le quería pegar por "eso", sin que se recoja ninguna otra circunstancia que permita contextualizar el contenido de dicha grabación. Y en el vídeo identificado como NUM007, de 28/11/2021, en el que aparece el encausado acostado en una cama o similar, con una camiseta y parcialmente tapado con una manta, haciendo uso de gafas y manejado con sus dos manos un teléfono móvil, mientras su hijo aparece sentado a su lado, descalzo pero totalmente vestido, la Sra. Ariadna le pregunta a su marido por qué el niño le estaba tocando sus partes, diciéndole que le enseña cada día a que le toque, a lo que el mismo le responde, señalándole al menor, que mire cómo tiene eso (parece que le señala con su dedo pulgar la zona genital del menor), a lo que ella responde que lo sabe y, ante el comentario del encausado referido a que a ver cuándo se le va a curar eso al niño, ella responde que cuando se le tenga que curar, espetándole su marido que le enseñe al menor cómo es y lo que tiene que hacer, ante lo que la denunciante le responde que el menor lo hace bien, diciéndole el encausado que no ve que lo haga, terminando la misma por decirle que ella sí ve que lo haga. Es aquí de recordar que, en su denuncia manuscrita, la Sra. Ariadna hizo constar que ella comenzó a grabar mientras le pedía explicaciones al encausado de por qué el menor le estaba tocando el pene, diciéndole éste que solo le estaba enseñando a curar la fimosis, indicando la denunciante que previamente ella había llevado al niño al pediatra y le había dicho que "tenía la fimosis bien y nos mando una cremita". Es decir, la conversación que ambos mantienen en esa grabación parece estar circunscrita a ese problema.

Por último, en el vídeo identificado como NUM008 (de fecha 27/01/2022), obtenido apenas dos semanas antes de presentarse la denuncia, es la Sra. Ariadna la que le pregunta de manera insistente a su hijo, expresando ella los hechos que quiere que el menor reconozca (y no éste de manera espontánea y libre), si el encausado le obliga a "tocar allí" y le pega primero para que lo haga, mostrándose el niño desentendido de la cuestión, para finalmente asentir con la cabeza, insistiéndole su madre al decirle "Nada más, solo eso". Se trata así de una manifestación no espontánea del menor, sino fruto de un interrogatorio dirigido por la denunciante, quien le ofrece la respuesta en la propia pregunta.

En todo caso, tal forma de interrogar a un menor, que -como se afirma- podría haber sido víctima de agresiones físicas y sexuales, resulta del todo punto improcedente, pues se intenta obtener a través de la grabación de vídeos una pretendida testifical incriminatoria documentada, cuando tratándose de un menor, especialmente de tan corta edad (en el momento de la denuncia interpuesta el 7 de febrero de 2022, al haber nacido el NUM003 de 2017, apenas tenía 4 años y nueve meses), resulta imprescindible evitar todo tipo de interrogatorios previos (sobre todo si quien realiza ese interrogatorio grabado es la misma persona que luego es parte directamente interesada en la denuncia que seguidamente se formula) a que pueda ser sometido, en su caso, a una eventual exploración judicial. Exploración judicial que además debe practicarse con todas las prevenciones establecidas en el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a cuyo tenor, cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito, entre otros, de lesiones y contra la libertad e indemnidad sexuales, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior (449 bis), añadiéndose que se podrá acordar que esa audiencia se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba, pudiéndose recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor. Prevenciones todas tendentes a evitar posibles perjuicios al menor y el siempre existente riesgo de revictimización, concentrado en un solo acto su exploración judicial y su evaluación psicológica, incluida la posible valoración pericial de la credibilidad de su testimonio. De hecho, los protocolos existentes en la materia desaconsejan que incluso la policía pueda efectuar exploraciones de menores, sobre todo cuando, como aquí ocurre, son de tan corta edad (4 años y 9 meses).

La actuación de la denunciante, interviniendo con el menor del modo ya indicado, puede contaminar sin duda su posible testimonio, lo que cuestiona todavía más la posible virtualidad incriminatoria de los vídeos aportados a tal fin. Y ello porque no se trata de manifestaciones libres efectuadas por el menor, sino de un interrogatorio claramente dirigido por quien lo realiza. A lo que se une que, como ya se ha indicado, el menor no respaldó en ningún caso durante su exploración judicial los hechos denunciados por su madre, ni refirió los presuntos actos sexuales que se atribuyen a su padre. Y ello pese a que la Sra. Ariadna sostenía que su hijo no hacía sino repetirle esos hechos para que ella los conociera, llegando a afirmar que su hijo le había dicho a ella, refiriéndose a su padre, "Ahora coge cuchillo y mátalo".

En tercer lugar, tampoco se ha referido, ni mucho menos acreditado, algún tipo de cambio en el comportamiento o conducta del menor (tales como cambios de humor, alteraciones del sueño o de la alimentación, etc.) o en su rendimiento escolar (disminución del mismo), en tanto que, como demuestra la práctica forense, pueden ser signos colaterales asociados al tipo de hechos (agresiones sexuales) aquí denunciados.

En este punto es de referir el correo electrónico remitido desde el CEIP DIRECCION002, en el que el menor cursaba estudios (véase folio nº 254), en el que se indica que "... en este centro no se han apreciado signo alguno de abusos o maltrato físico o mental en el alumno. Tanto en el curso anterior como en el presente se relaciona adecuadamente con sus iguales, y tampoco se han detectado la aparición de daños físicos procedentes del hogar" (sic).

Tampoco los informes elaborados por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION002, unidos a los folios nº 233, 234 y 236 a 248, aportan elemento probatorio alguno respecto de los hechos enjuiciados. Los mismos reflejan la situación económica de la unidad familiar, compuesta por la Sra. Ariadna y el hijo menor de edad, tras la separación y el abandono del domicilio por parte del encausado, que era quien sostenía económicamente a la familia. De los citados informes se deriva que ya con anterioridad (en concreto, en 2018) la familia había sido atendida por el Programa de Atención a la Familia del Área de Servicios Sociales del citado ayuntamiento, con ocasión de una causa seguida por una supuesta situación de violencia de género (posiblemente, la que dio lugar a la incoación de las antes citadas Diligencia Previas nº 408/28 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Orotava), archivándose el expediente cuando, con posterioridad, ambos progenitores se reconciliaron, pasando a ser atendidos por los Servicios Sociales de Base. Igualmente, en dichos informes se indica que de nuevo se activó el citado programa con ocasión de la denuncia que dio lugar a la presente causa (se refiere que se recibió comunicación del Servicio de Atención Especializada para Víctimas de Violencia de Género de DIRECCION002, SIAM), habiendo sido asistida desde entonces la Sra. Ariadna con diferentes ayudas (véase detalle al folio nº 234).

En cuarto lugar, procede analizar tanto el informe psicológico forense como el informe psicológico clínico obrantes en la causa respecto del menor Evaristo, siendo emitido el primero por las psicólogas forenses doña Covadonga y doña Caridad, integradas en Instituto de Medicina Legal de Santa Cruz de Tenerife, y el segundo por la psicóloga general clínica doña Ramona, integrada en Centro de Atención e Intervención Especializada a Víctimas de Violencia de Género, dependiente del Cabildo Insular de Tenerife y del Instituto Insular de Atención Social y Sociosanitaria, las cuales los ratificaron en el juicio oral. En el primero, de fecha 11 de noviembre de 2022 (folios nº 163 a 165), tenía por objeto la asistencia de las psicólogas en la práctica, con el carácter de prueba preconstituida, de la exploración judicial del citado menor respecto de los malos tratos y abusos sexuales denunciados, así como la realización de informe de credibilidad de su testimonio. El segundo, de fecha 20 de enero de 2025, fue aportado por la acusación particular (folios 44 a 49 del Rollo de Sala) y tenía como objeto dar respuesta a la solicitud de la Sra. Ariadna de que se emitiese un informe psicológico para su aportación en la presente causa ante este Tribunal.

En el primero de esos informes, y tal y como se deriva de sus conclusiones, las peritos no pudieron cumplir con su encargo de analizar la credibilidad del testimonio del menor pues el mismo negó la existencia de conductas de índole sexual, por lo que no se pudo aplicar la Técnica de Análisis de Contenido Basada en Criterios (CBCA), añadiéndose, en cuanto a los supuestos malos tratos, que el menor indicaba únicamente que su padre le pegaba en "el culo", si bien no fue capaz de aportar detalles al respecto, por lo que no se pudo objetivar por las peritos criterios suficientes como para determinar la existencia de maslos tratos crónicos y habituales por parte del encausado hacia el mismo.

En el segundo informe, en realidad, no se contienen conclusiones psicológicas propiamente dichas, pues la Sra. Ramona dedica un primer punto de su apartado de conclusiones a enumerar lo que el menor le habría manifestado a ella (refiere que le habría verbalizado haber sufrido situaciones compatibles con violencia sexual dentro el contexto familiar, infligidas por su padre, así como que habría expresado haber sufrido malos tratos de otra índole también por parte de su padre), la manifestación efectuada por la Sra. Ariadna acerca de que habría sido testigo de dos episodios concretos de violencia sexual sobre su hijo y que la progenitora manifestaba que, como afirmadas secuelas, su hijo presentaría sueño intranquilo y pesadillas, se orinaría encima cuando veía a su padre en la calle, miedo a que se presente su progenitor y le matara, conductas agresivas del menor hacia la mascota, agresividad hacia su madre, rechazo a la figura paterna, hiperactividad, conductas regresivas como chuparse el dedo y conocimiento sexual precoz para su edad e inapropiado. El segundo punto de esas conclusiones se refiere a los datos que la citada psicóloga clínica habría obtenido de la valoración psicológica del menor, destacando que el mismo no presentaba sintomatología depresiva clínicamente significativa y sí miedo acuciante hacia la figura paterna relacionada con los actos de violencia sexual y física que habría sufrido. Y con todo ello, y a modo de conclusión, se emite por la perito su parecer, al afirmarse que "se considera que el niño ha podido estar expuesto a una situación de violencia sexual por parte de su progenitor".

Lo cierto es que la perito Sra. Ramona toma como base de su conclusión final una serie de premisas que, trasladas al presente caso, no han resultado en modo alguno acreditadas. Es de destacar que su informe está muy condicionado -y por ende limitado en su posible alcance probatorio- por la sesgada información que le haya podido facilitar la Sra. Ariadna, pues no en balde la perito reconoció en el plenario que había tenido en cuenta únicamente la documentación que le había podido aportar la madre del menor; y, en concreto, sus dos denuncias, el auto de medidas cautelares y la historia clínica del menor.

Así, por ejemplo, ya se ha razonado que los dos episodios de presunta agresión sexual del encausado sobre el menor que la Sra. Ariadna refiere haber presenciado (los días 6 de septiembre de 2020 y 28 de noviembre de 2021) no han quedado ni mucho menos acreditados, contándose únicamente con su palabra al respecto. Igualmente, las afirmadas secuelas que presentaría el citado menor no fueron constatadas por la mencionada perito, limitándose la misma a recoger como tales posibles secuelas las que la madre -y aquí acusación particular- le manifestó, sin que conste objetivación alguna de las mismas. Tal es así que no se ha aportado prueba, por mínima que fuera, de que el menor presente, no ya alguna secuela que se pudiera objetivar desde el punto de vista psicológico, sino alguna de la alteraciones referidas en el informe de la Sra. Ramona (sueño intranquilo y pesadillas, orinarse encima cuando ve a su padre en la calle, miedo a que se presente su progenitor y le mate, conductas agresivas hacia la mascota, agresividad hacia su madre, rechazo a la figura paterna, hiperactividad, conductas regresivas como chuparse el dedo y conocimiento sexual precoz para su edad e inapropiado). Al contrario, y como ya se ha indicado antes, cabe destacar el correo electrónico remitido desde el CEIP DIRECCION002, donde el menor cursaba estudios (véase folio nº 254), en el que se indica que "... en este centro no se han apreciado signo alguno de abusos o maltrato físico o mental en el alumno. Tanto en el curso anterior como en el presente se relaciona adecuadamente con sus iguales, y tampoco se han detectado la aparición de daños físicos procedentes del hogar" (sic). No existe por tanto prueba alguna de que el menor haya cambiado su comportamiento, siendo de destacar que, si bien la perito Sra. Ramona ha podido efectuar un seguimiento del menor, a través de unas diez sesiones hasta la fecha de emisión de su informe, también lo es que el profesorado del colegio en el que el mismo cursa estudio trata con él a diario, sin que se hubiese detectado en el entorno escolar cambio alguno en el mismo en cuanto a presentar conductas agresivas, hiperactividad, conductas regresivas como chuparse el dedo o conocimiento sexual precoz para su edad e inapropiado. Tampoco sea aportado informe médico alguno de su pediatra que tanto que éste, con ocasión de sus revisiones periódicas y ante posibles manifestaciones de su madre, haya podido constatar evidencia alguna de posibles alteraciones del sueño o de conducta.

Por el contrario, el informe forense de las peritos Sras. Covadonga y Caridad, además de sustentarse en la entrevista semiestructurada del menor, tomó como base el análisis de las actuaciones judiciales, por lo que no tuvo la limitación de la información documental que al respecto podía únicamente ofrecer la Sra. Ariadna ni la posible valoración de las subjetivas manifestaciones de esta última.

Ya en el plenario, la perito forense Sra. Covadonga fue tajante al señalar que, con ocasión de la evaluación forense del menor, no observaron ninguna patología, no habiendo realizado el mismo referencia a ninguna situación de abuso o agresión sexual, y si bien el mismo refería que su padre le pegaba y era malo, lo cierto es que no llegó a aportar detalles suficientes, pudiéndose únicamente observar un rechazo hacia la figura paterna, siendo contundente al manifestar que no observaron que el menor presentase secuela alguna que pudiera relacionarse con esos hechos. Algo en lo que en principio coincidió la perito Sra. Ramona, por más que manifestase que, como secuela, el menor podía presentar mucho miedo hacia su progenitor. Secuela que como tal no consta objetivada.

Y si bien la perito Sra. Ramona reiteró en el juicio oral que el menor le había manifestado, en al menos tres sesiones, actuaciones de tipo sexual del padre hacia él, lo cierto es que, como le corrigió el Ministerio Fiscal, solo hace referencia en su informe a dos sesiones en las que el menor le pudo referir algún acto de contenido sexual como atribuido a su padre, reconociendo también que los posibles encuentros de la madre y el menor con el encausado tras la denuncia y el dictado de la orden de alejamiento le han sido referidos por la Sra. Ariadna, afirmando que el menor nunca le había dicho anda sobre este particular, tratándose de una información que nuevamente había obtenido a través de las manifestaciones de la progenitora. También reconoció la citada perito que se había fundamentado para elaborar su informe principalmente en la denuncia aportada por la madre del menor, lo que ciertamente condiciona y limita mucho el alcance de sus conclusiones. De hecho reconoció que ni siquiera tuvo presente la entrevista practicada por las psicólogas forenses del Instituto de Medicina Legal ni el informe emitido por éstas. Lo que ahonda todavía más en lo limitado de sus conclusiones y su pretendido valor probatorio de cargo. Por el contrario, ratificando lo ya indicado en el informe psicológico forense, la perito forense Sra. Caridad afirmó en el plenario que en ningún momento el menor hizo referencia a episodio alguno de carácter sexual en los que su padre le tocase a él o viceversa, añadiendo la también perito forense Sra. Covadonga que incluso se le preguntó directamente por si hubo alguna situación de ese tipo y el menor respondió que no.

Por otra parte, si bien la perito Sra. Ramona sostuvo que no creía que el menor hubiese sido influenciado por su madre en atención a las verbalizaciones espontáneas que el mismo le habría hecho directamente a ella, lo cierto es que, como cabe constar directamente a través de la visualización de la exploración judicial del menor, el mismo, a preguntas de las peritos forenses, terminó diciendo que había sido su madre la que le había dicho que dijese que su padre era malo. Al respecto, y como ya se ha razonado antes, el citado menor reconoció durante su exploración judicial que su madre -la aquí denunciante- le había dicho, antes de acudir a la entrevista con las psicólogas, que tenía que decir que su padre -el aquí encausado- era malo. Así, durante su exploración, se le había formulado preguntas al respecto y había indicado que había sido su madre la que le dijo que su padre era malo. En concreto, se le preguntó "¿Mira, quién te dijo que papi era malo?" y contestó "Mamá", y se le volvió a preguntar "¿Mamá te dijo que papi era malo?" y contestó "Sí". Y si bien, a continuación, el menor afirmó que recordaba que su padre era malo, al ser invitado a que contase un día que le hubiese pegado, acerca de lo que pasó, se limitó a contestar de forma evasiva "no lo sé", añadiendo que no recordaba un día en que su padre le hubiese pegado.

No puede pasarse por alto que la pericial forense se practicó el 7 de octubre de 2022 (casi un año después de que hubiese cesado la convivencia con el encausado) y el seguimiento psicológico sanitario del menor por la Sra. Ramona, como ésta aclaró en el plenario, se pudo iniciar en marzo de 2024 (más de dos años después de que cesara dicha convivencia y de que incluso se hubiese presentado la primera denuncia en sede policial), si bien la misma perito había comenzado antes a intervenir con la madre del menor con relación a éste. Es así significativo que el menor, de tan corta edad, haya reconocido que fue su madre la que tuvo que decirle que su padre era malo, lo que sin duda contamina su testimonio. Testimonio que, como ya se ha señalado, tampoco aporta elemento de juicio alguno en apoyo de los hechos atribuidos al aquí encausado. Además, mientras que las peritos forenses preguntaron directamente al menor para determinar o no la posible existencia de algún tipo de influencia en su relato -como así éste lo reconoció-, la perito Sra. Ramona no parece que haya indagado lo más mínimo sobre este particular, en buena medida porque su abordaje de la situación el menor parte necesariamente de la remisa de la posible certeza de los hechos, para dotar al menor de herramientas ante posibles episodios futuros de ese tipo, a lo que se une que sólo atendió a las manifestaciones y a la documentación aportada por la Sra. Ariadna.

Por otra parte, si bien la perito Sra. Ramona insistió en que no creía que el menor hubiese sido influenciado por su madre, afirmando incluso que ella estaba convencida de que el menor relataba episodios vividos (refirió elementos tan subjetivos para ello como el semblante que ella observaba en el menor cuando le contaba esas cosas), también terminó reconociendo que ella no estaba presente en la vida diaria del menor (le podía ver dos veces al mes) para saber qué era lo que podía ocurrir, manifestando únicamente su parecer al respecto. No obstante, y a pregunta directa del Ministerio Fiscal acerca de que si podía descartar absolutamente la influencia de la madre en el menor para que expresara cosas que no habían sucedido, la citada perito no pudo negar esa posibilidad, manifestando que no creía que así fuese, reiterando que se trató de verbalizaciones espontáneas del menor. Espontaneidad y contenido de esas verbalizaciones que contrastan de manera frontal con la previa negación de todo acto sexual que el mismo menor efectuó ante las peritos forenses y que debe ser puesta en relación con el significativo hecho de que la perito Sra. Ramona solo tuvo acceso a la versión de los hechos de la Sra. Ariadna (con la que incluso intervino antes que con el menor) y a la limitada documentación que ésta tuvo a bien aportarle.

En todo caso, la perito Sra. Ramona, como no podía ser de otro modo, reconoció en el juicio oral que no sometió al menor a prueba alguna para valorar su credibilidad pues esa es una tarea propia de la psicología forense, siendo ella psicóloga general sanitaria. Añadió que, desde su servicio, se abordaba la reparación de las posibles secuelas y lo que, en intervención social, se denomina "prevención terciaria", aclarando que esto último, partiendo de una situación de presunta violencia sexual hacia el menor (premisa por ella asumida que, pudiéndose tener válida y necesaria en su parcela de actuación, es absolutamente ajena al derecho penal, donde rige el principio de presunción de inocencia, que solo se puede enervar con la práctica de suficiente prueba de cargo), consistía en dotarle de herramientas y estrategias para que, si se volviese a encontrar en el futuro en una situación de posible riesgo, supiera tomar medidas de precaución. La Sra. Ramona fue tajante al señalar que su informe no era, para nada, un informe de credibilidad, sino un informe de la intervención psicológica a nivel sanitario con el menor.

En definitiva, el informe psicológico de la Sra. Ramona no aporta elementos de cargo mínimamente sólidos que permitan corroborar la versión ofrecida por la Sra. Ariadna. Lo cierto es que esta psicóloga, en cuanto a que, desde una perspectiva estrictamente propia de la psicología sanitaria, tenía que abordar las eventuales secuelas y ofrecer herramientas para gestionar futuras situaciones parecidas, asume en buena medida la realidad de los hechos denunciados, contando para ello únicamente con la versión y la parcial documentación que le aportaba la madre del menor. Y si bien es cierto que lógicamente no cabe dudar en modo alguna de su cualificación y absoluta profesionalidad, también se debe tener en cuenta que no es psicóloga forense, sino psicóloga general sanitaria, y que, como tal, puede aportar su propia percepción acerca de las manifestaciones del menor, pero no puede emitir un informe de credibilidad pues esto último es competencia exclusiva de la psicología forense, tratándose de una prueba objetiva que no le correspondía hacer a ella (y que por supuesto no realizó), sino a las psicólogas forenses. Y es que en apoyo de tal personal percepción también refiere el modo en el que el menor le verbalizaba estas cuestiones, haciendo mención, por ejemplo, al semblante que mostraba, lo que no dejan de ser aspectos tan legítimos como estrictamente subjetivos, mientras que las peritos forenses efectúan prueba objetivas y comúnmente aceptadas en la psicología forense para la determinación de la credibilidad de los menores. A lo que se une que, como tampoco podía ser de otro modo, la Sra. Ramona terminó señalando que no se podía descartar totalmente que la madre hubiese podido influir en el menor, lo cual debe enlazarse con el dato ciertamente relevante de que éste último le llegó a decir a las psicólogas forenses -y así se pudo oír en el plenario al reproducir su exploración judicial- que su madre le había dicho que dijera que su padre era malo. Además, no se han aportado pruebas periféricas de corroboración de la versión de la Sra. Ariadna y el propio menor, contradiciéndola, negó durante su exploración judicial de forma tajante que el encausado le hubiese sometido a acto sexual de clase alguna.

En quinto lugar, habiendo afirmado la Sra. Ariadna que, además de que el encausado le pegaba para que accediera a chuparle el pene, su "pito", llegando a empujarle contra muebles e incluso a coger un cuchillo, el menor también le había relatado en muchas ocasiones que el encausado, además de obligarle a efectuarle felaciones, le había penetrado por vía anal. Sin embargo, dada la corta edad del mismo (unos cuatro años) y la lógica desproporción entre un pene de un adulto y el ano de un menor de esa edad, tal brutal práctica, con altísima probabilidad, tendría que haber provocado algún signo físico sugestivo de la misma, o que el menor se quejase de dolor en el ano. Máxime cuando la propia denunciante afirmó que su hijo le llegó a relatar que el encausado le daba a tomar algo amargo y le untaba el culo con algo, y que luego le dijo "me levantó las piernas y me pinchó con pito", añadiendo que le había dolido mucho, que casi no podía respirar pero que aguantó hasta que su padre terminó. Secuencia que se corresponde con un acceso vía anal forzado y causando además mucho dolor, hasta el punto de dificultar la respiración del menor.

Pese a ello, y como ya se razonó antes, no consta el más mínimo rastro de lesión física, pues la madre nunca le llevó al médico ni le observó lesión o signo alguno sugestivo de tan brutal práctica sexual, pese a que afirmó que era ella la que se encargaba del cuidado del menor. Es más, en el plenario indicó que las agresiones del padre al menor eran muy frecuentes, que podían repetirse, por lo menos, cada dos semanas, lo que pone todavía más en evidencia la aparente inacción de la misma ante tal afirmado despliegue de agresividad de su marido hacia el menor; así como, de manera ciertamente novedosa, pues nunca antes lo había referido pese su notoria gravedad y a que su denuncia se remonta a febrero de 2022, que su hijo le había dicho que su padre le metía cosas por el trasero.

Lo cierto es que, como ya se razonó antes, no consta que el pediatra del menor, con ocasión de las rutinarias y regulares exploraciones que le debía efectuar, apreciara signo alguno sugestivo de tales prácticas, pues ello hubiera llevado a dicho pediatra a emitir de inmediato el correspondiente parte o informe médico dirigido a la autoridad judicial. Es más, la propia denunciante reconoció en su declaración en sede judicial que el pediatra le había dicho expresamente que su hijo "no tenía nada". Tampoco la Sra. Ariadna le apreció nunca signo físico alguno a su hijo sugerente de penetraciones anales tan forzadas como la ya descritas, pese a que, como afirmó en su denuncia manuscrita, desde el episodio del 6 de septiembre de 2020 decidió vigilar y no dejar más al niño con él; ni consideró oportuno llevarle a un centro médico cuando, como refiere en su denuncia manuscrita, el 28 de julio de 2021, al volver ella al domicilio familiar, el menor le había relatado que su padre le había pegado y arañado la pierna, razón por la que afirmaba que había tenido una bronca con el encausado, al que, al día siguiente, no le abrió la puerta, por lo que éste tuvo que dormir en el coche. Lo cierto es que, no habiendo referido nada en su declaración en sede judicial acerca de este último episodio, en el plenario dio un salto en la exposición del mismo, llegando a afirmar que en alguna ocasión llegó a encontrase a su hijo "rajado", con las piernas arañadas con un cuchillo. Hecho que, de haber sido cierto, hubiese determinado en cualquier progenitor medio, el imperativo de llevar al menor de inmediato a un servicio médico de urgencias y a presentar la correspondiente denuncia. Nada de ello hizo la Sra. Ariadna, lo que no deja de ser un comportamiento ciertamente poco lógico y apartado de la actuación necesariamente esperable de un progenitor que es consciente de esos presuntos comportamientos agresivos y lesivos hacia su hijo.

Por lo demás, y también se ha razonado antes, el único parte de lesiones que obra unido a la causa respecto del citado menor fue emitido el 31 de enero de 2022 (véanse folios nº 53 a 56, 118 a 121 y 131 a 134); esto es, apenas unos días antes de que se presentase la denuncia el 7 de febrero de 2022. Lógicamente, en el citado parte médico no se apreció por el facultativo lesión de clase alguna.

En sexto lugar, la Sra. Ariadna tampoco fue muy precisa en el plenario acerca de las agresiones que afirma haber sufrido ella, siendo así que el escrito de acusación las mismas se dicen acaecidas los días 28 de julio de 2021 (se sostiene que, tras una discusión, el encausado la empujó contra la pared), 25 de agosto de 2021 (se afirma que, estando el encausado agrediendo a su hijo y poniéndose ella en medio para evitarlo, habría recibido un golpe en el esternón) y 28 de noviembre de 2021 (se manifiesta que, cuando la misma le recriminó lo que estaba haciendo con su hijo, el encausado le habría propinado otro golpe en el esternón). Sin embargo, en su denuncia manuscrita presentada en sede policial sólo se hace referencia a las dos primeras agresiones, no describiéndose que el 28 de noviembre de 2021 el encausado le agrediese en modo alguno, siendo en su declaración en sede judicial cuando, a preguntas de su dirección letrada, manifestó por primera vez que el 28 de noviembre de 2021 también le había propinado otro golpe en el esternón.

Además, tampoco se aprecia agresión alguna en los vídeos grabados por la propia denunciante los días 25 de agosto de 2021 (identificado NUM006) y 28 de noviembre de 2021 (identificado NUM007), los cuales, habiendo sido aportados por la misma, fueron objeto de reproducción en el plenario. De su contenido no se deriva la existencia de incidente agresivo alguno hacia la misma.

Tampoco consta parte de lesiones que permita, de manera objetiva, acreditar la existencia de lesiones que, siendo coetáneas con las agresiones que se dicen sufridas, pudieran servir de corroboración periférica de su versión. Al respecto, únicamente consta un resumen de la consulta del 21 de diciembre de 2021, en el que se indica que la misma presentaba dolor en la zona del esternón (véase folio nº 205), pidiéndose una radiografía, obrando al folio nº 207 que dicha prueba diagnóstica se le efectuó el 29 de diciembre, resultando que presentaba proyecciones frontal y lateral del esternón normales, con vísceras y estructura ósea de esa zona dentro de los límites normales; y una nueva consulta el 22 de enero de 2022 (véase folio nº 206), durante la que refirió "golpes crónicos de su marido", siéndole nuevamente prescrita una radiografía de la que no se conoce su resultado. En todo caso se trata de afirmaciones ante facultativos realizadas con una amplia desconexión temporal con relación a la última fecha en la que afirma haber sufrido un golpe en el esternón (27 de noviembre de 2021), constando además que fue atendida el 14 de diciembre de 2021 por haber sufrido una caída (incidente que nunca se ha relacionado con el aquí encausado), presentado por tal motivo dolor en la cadera derecha (véanse folios nº 203 y 204).

Por otra parte, si bien es cierto que todas estas agresiones se dicen sufridas en el interior de la vivienda, por lo que no cabría esperar que pudieran existir testigos presenciales (como tal, únicamente indicó a su hijo de cuatro años), no puede pasarse por alto que la Sra. Ariadna manifestó en su denuncia en sede policial (véase folio nº 6) y en su comparecencia en sede judicial de 20 de junio de 2023 (véase folio nº 195) que su padrino de bodas (el luego identificado en las actuaciones como don Luis Francisco) podía haber presenciado una agresión en 2008 cuando la misma estaba embarazada, siendo en su domicilio en Puerto de la Cruz donde se refugiaba cuando tenía alguna crisis de pareja. Sin embargo, ni se ha propuesto la declaración en el plenario del citado testigo, ni, como se deriva de la declaración que prestó en sede judicial (véase folios nº 223), el mismo, pese a su estrecha relación con ambos por haber sido su padrino de su boda (así se reconoció en el juicio oral), presenció nunca agresión alguna, ni en 2008 ni en ningún otro momento, como tampoco presenció insultos ni amenazas.

En este punto, y habiendo afirmado la Sra. Ariadna desde un principio que en 2008, estando embarazada de cuatro meses, había sufrido un aborto como consecuencia de que el encausado le golpeó en la barriga, lo cierto es que no existe prueba de ello. Ya se ha indicado que el Sr. Luis Francisco afirmó no haber presenciado esa agresión. Y si bien, del informe clínico de alta obrante en la causa (folios nº 225 y 226) se deriva que la denunciante sufrió un aborto en julio de 2008, cuando se encontraba embarazada de diecisiete semanas, lo cierto es que en dicho informe no se indica que la causa de ese aborto pudiera ser debida a una agresión, ni siquiera a un simple golpe recibido en el vientre. En el mismo se indica que ingresó el 27 de agosto de 2008 para evacuación uterina por gestación interrumpida, siendo dada de alta ese mismo día en atención a su buena evolución y buen estado. En ningún momento se indica la causa del aborto, ni mucho menos que la misma presentase síntomas de haber sufrido una agresión física que lo hubiese podido desencadenar. Lo cual es altamente significativo pues no cabe duda que un golpe en el abdomen, que pudiera determinar un aborto, con una alta probabilidad debería haber dejado algún tipo de rastro, no solo en la propia denunciante sino en el feto que la misma expulsó. Feto que, como se deriva del referido informe, fue sometido al correspondiente análisis de anatomía patológica, sin que se haya aportado resultado alguno sugestivo de que la pérdida se produjera por una agresión. A ello se une que, en el citado informe también se hizo constar que la Sra. Ariadna había sufrido un anterior aborto, obrando al folio nº 201 un informe emitido con ocasión de una consulta del día 18 de agosto de 2020, en el que se señala que la misma presentaba dolor crónico en el abdomen por razón de miomas, por lo que se indicaba la posibilidad de que fuese derivada al servicios de ginecología. De hecho, la misma reconoció en el plenario que había sufrido algunos abortos, apuntado el encausado que habían tenido que realizar varios tratamientos de fertilidad, hasta que finalmente pudieron tener a su hijo.

Añadiendo un tanto de confusión, sí obra en la causa un informe médico de urgencias emitido por Hospiten (véanse folios nº 262 a 263, existiendo entre ambos una página del informe médico que no consta foliada, así como folios nº 197), en el que se indica que la Sra. Ariadna, encontrándose embarazada de 23 semanas, fue atendida el 5 de enero de 2017 por presentar una contusión abdominal por un mueble, por lo que se encontraba muy nerviosa. Sin embargo, lo único que se diagnostica es una contusión en su pierna derecha, siendo dada de alta sin más, con prescripción de tratamiento sintomático. Ni en el escrito de acusación, ni mucho menos por la denunciante, se hace referencia alguna a este concreto episodio. En el mismo sentido cabe citar el informe del servicio de urgencias del Hospital Universitario de Canarias (véanse folios nº 199 y 200), al ser atendida el 13 de enero de 2017 por razón de haber acudido tras una caída sufrida el día anterior.

En séptimo lugar, el informe forense de fecha 13 de noviembre de 2023 (folios nº 273 y 274), emitido por el forense don Dionisio respecto de la Sra. Ariadna, tampoco constituye un elemento de corroboración periférica de las manifestaciones de la misma.

En dicho informe, que fue ratificado en el plenario por el forense que lo suscribió, se concluye que la Sra. Ariadna, tras ser explorada por el perito, no presentaba síntomas ni alteraciones que cumplieran con los criterios diagnósticos de ningún trastorno mental o del comportamiento de los codificados en el DSM-5, que desde el punto de vista psiquiátrico forense pudieran ser determinantes de lesiones psíquicas y que pudieran guardar relación con los hechos denunciados o con malos tratos continuados. En el plenario, el citado forense insistió en que la denunciante no presentaba alteración o síntomas psiquiátricos que hicieran pensar en la existencia de una situación de violencia de género determinante de lesiones psíquicas, añadiendo que la posible asistencia de la misma a consultas con psicólogos, con posterioridad a la denuncia, no significaba que existiera un trastorno mental determinante de una situación de violencia de género. Al respecto, también señaló que la misma ya le refirió que estaba acudiendo a esas consultas psicológicas, pese a lo cual se reafirmó en sus conclusiones al no presentar, a su juicio, elementos alguno sugestivo de la causación de lesiones psíquicas como consecuencia de los hechos denunciados o bien por maltrato continuado. Y si bien, a preguntas de la defensa, llegó a manifestar que, dado el tiempo transcurrido desde los hechos y hasta la fecha en la que procedió a explorar a la Sra. Ariadna, muchos de los trastornos mentales que pudiera haber padecido la misma se hubiesen podido minorar o incluso desaparecer, también fue claro al señalar que, en este concreto caso, no existía dato objetivo alguno que indicase que la misma pudiera haber padecido trastorno alguno por razón de los hechos denunciados.

En octavo lugar, y por lo hasta ahora razonado, en ausencia de prueba de cargo alguna, por mínima que fuera y no derivándose de los vídeos aportados elemento de corroboración al respecto, cabe apreciar una absoluta orfandad probatoria con relación a las afirmaciones acusatorias referidas a que durante la relación sentimental, y en concreto durante su tramo final, el encausado desplegara actuación agresiva o intimidante alguna hacia la Sra. Ariadna; y, en concreto, que le profiriese expresiones tales como "vamos todos al barranco" o "te voy a tirar por el barranco"; que, cuando circulaban en coche, el mismo condujese a altas velocidades y de forma temeraria, diciéndole "jódete"; que, con ocasión de mantener discusiones con la misma, diese golpes a objetos de la vivienda; o, en fin, que le propinase empujones y golpes a ella. Al respecto, únicamente se cuenta con la declaración de la misma, no exenta, como ya antes se razonó, de ciertas contradicciones, matizaciones y añadidos novedosos en el plenario que, en todo caso, aparecen carentes de elemento alguno de corroboración periférica.

En noveno lugar, ni el acuerdo de fecha 12 de agosto de 2015, dictado por la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, de inicio de un procedimiento sancionador al investigado en vía administrativa (folios nº 37 y 38), ni la existencia de una previa denuncia interpuesta por la Sra. Ariadna contra el mismo, que habría dado lugar a la incoación de una causa penal previa y distinta a la ahora enjuiciada, constituyen prueba de los hechos que son aquí objeto de acusación.

En efecto, el citado acuerdo tiene por objeto el inicio de un expediente sancionador al encausado por si los hechos que dieron lugar al mismo pudieran constituir una infracción administrativa leve prevista en el artículo 26, letra i), de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana (hoy derogada, siendo sustituida por la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana). Precepto en el que se sancionaba como falta leve "Alterar la seguridad colectiva u originar desórdenes en las vías, espacios o establecimientos públicos.". Tales hechos se circunscriben a una actuación de unos agentes de la Guardia Civil el día 27 de junio de 2015, con ocasión de haber acudido al entonces domicilio de la Sra. Ariadna y del encausado, y en concreto "Los agentes denunciantes son requeridos por la central COS para que trasladen a la DIRECCION003 en la localidad de DIRECCION002. Una mujer manifiesta en principio que su pareja actual la está increpando, así como maltratando. Personados los agentes en el lugar sobre las 00:45 horas y luego de tocar en varias ocasiones en el portal, nos abre la puerta dicha mujer, la cual nos invita a entrar en su domicilio para hablar de los hechos, momento que nos lleva al interior del garaje de su vivienda donde se encuentra su pareja durmiendo dentro de un coche, reiterando que le devuelva un dinero que le había quitado. Dicha persona se despierta sobresaltada, pudiéndose observar por parte de los gentes un estado de embriaguez, momento en el cual nos invita a que salgamos de su domicilio. Una vez fuera de la vivienda en la vía pública, comienza a alterarse y vociferar, increpándonos: Márchense de aquí quienes son ustedes para entrar en mi casa. Provocando malestar en los vecinos colindantes, dadas las horas de la noche, propinando patadas a la puerta de la vivienda causando ruido, así como dando portazos con la misma.".

El hecho de que en dicho acuerdo se indique que se había acudido porque una mujer manifestaba, en principio, que estaba siendo increpada y maltratada por su pareja (no obstante, lo que luego le manifestó a los actuantes es que quería que su pareja le devolviese un dinero), no constituye prueba ni de que así fuera en aquel momento (de hecho, no consta que por dicha actuación se tramitase atestado policial alguno ni que se pudiera seguir causa penal posterior contra el aquí investigado, ni mucho menos que se declarase probado la realidad de esos hechos, lo que necesariamente habría conllevado el correspondiente antecedente penal, que no existe), ni mucho menos de que se hayan cometido unos hechos distintos y posteriores como son los aquí enjuiciados.

Igualmente, se debe indicar que no se puede considerar como un elemento de corroboración periférica, como se pretendió sostener por la acusación en su informe final, la posible existencia de otra denuncia anterior o causa penal seguida contra el aquí encausado por otros hechos anteriores y distintos en 2007 (se adjuntó, con el atestado inicial, copia de la declaración que la Sra. Ariadna prestó en las Diligencia Previas nº 408/18 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Orotava, durante la que la misma se acogió a la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para no declarar, manifestando que ella no había presentado denuncia ni quería hacerlo en ese momento, sin que conste siquiera qué concretos hechos se investigaban en esa otra causa -véanse folios nº 39 a 41). Lo cierto es que, además de tratarse de hechos distintos de los aquí investigados, tal denuncia o eventual causa penal, sin perjuicio de la suerte procesal que hayan podido correr, no constituye por sí misma acreditación alguna del concreto y determinado comportamiento constitutivo de un maltrato habitual a la aquí denunciante y de una agresión sexual sobre su hijo ahora atribuidos al investigado, ni por ende una corroboración periférica de la declaración de la aquí apelante respecto de los hechos ahora denunciados. Como tampoco puede considerase como tal corroboración periférica -como también pretendió argumentar la acusación particular en su informe final- los antecedentes policiales generados por denuncias anteriores (los obrantes al folio nº 19), sin que siquiera se acredite la suerte procesal que pudieron correr esas denuncias, pues los mismos no constituyen una corroboración periférica de la versión de la apelante respecto de una denuncia posterior que por la misma se haya presentado.

En décimo y último lugar, de las propias declaraciones de la Sra. Ariadna en sede judicial y en el plenario, confrontadas con las del encausado, se deriva la existencia de entre ambos de un conflicto abierto por la custodia y régimen de estancia respecto del hijo común menor de edad. No en balde la misma indicó que, tras la separación de la pareja, a finales de noviembre de 2021, el encausado le llamaba todos los días para hablar del tema del divorcio y la custodia, reconociendo ambos que no habían regularizado la situación mediante la correspondiente demanda de separación o de divorcio. La coincidencia de la ruptura de la relación y de la posterior reiterada reclamación del encausado para solucionar el divorcio y para regularizar la custodia del menor con la denuncia de la Sra. Ariadna es evidente. Lo que necesariamente se ha de poner en relación con el hecho de que resulta, como mínimo, llamativo que pese a que el 6 de septiembre de 2020 la misma manifestó que había presenciado cómo el menor le tocaba el pene al encausado, presenciando de nuevo un episodio parecido el 28 de noviembre de 2021, no fuese hasta el 7 de febrero de 2022 cuando, coincidiendo con la tensión de la pareja tras la ruptura sentimental, y estando en trámites de regularizar la situación con el menor, se presente la denuncia de forma un tanto tardía. Y si bien se ha ofrecido una justificación para tal retraso, afirmando que el menor no relató los hechos hasta enero de 2022 y que el encausado les amenazaba, ni el menor ha sostenido los tocamientos por ella relatados ni existe el más mínimo elemento probatorio que permita tener por acreditado la existencia de tales amenazas. Razón por la que, sin poder afirmarse con total rotundidad, no se podría descartar la presencia de ciertos móviles espurios en la denunciante. Lo que necesariamente se ha de poner en relación con la valoración de la eventual fuerza probatoria que pudiera otorgarse a su testimonio.

En definitiva, no cabe sino constatar que el testimonio de la Sra. Ariadna no ha estado rodeado de las necesarias corroboraciones periféricas de carácter objetivo. Sólo se cuenta con las versiones contradictorias, por un lado, de la misma, y, por otro, del encausado, sin que se cuente con elementos objetivos de corroboración de la declaración de aquélla, a la que incluso ha contradicho el menor durante su exploración judicial, negando éste haber sufrido cualquier acto de naturaleza sexual por parte de su padre. Por lo demás, tampoco se puede descartar la presencia de móviles espurios.

Es reiterada la jurisprudencia que establece que la presunción de inocencia se extiende a la existencia del hecho punible y a la participación que tuvo el acusado ( STC de 18 de marzo de 1992 y STS 1352/2000, de 19 de mayo), pero no se extiende ni a los juicios de valor ni a los animus, ni se proyecta sobre la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo ( SSTS 24 de octubre de 1989, 6 y 21 de febrero de 1995 y 188/1996, de 2 de marzo). Por su parte, el principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación, para establecer aquellos otros casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador, por lo que éste debe inclinarse a favor de la tesis que beneficie al procesado ( SSTS 31 de enero de 1983, 6 de febrero de 1987, 10 de julio de 1992, 28 de noviembre y 15 de diciembre de 1994 y 45/1997, de 16 de enero). Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 2 de junio, 548/2005, de 9 de mayo, 1061/2004, de 28 de septiembre, 836/2004, de 5 de julio, 479/2003, de 31 de marzo, 2295/2001, de 4 de diciembre y 1125/2001, de 12 de julio). En este sentido debe señalarse que este principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio ( STS 960/2009, de 16 de octubre).

Aplicando lo anterior, con base en el principio "in dubio pro reo" imperante en el sistema procesal penal, y que se funda en la existencia de una duda razonable sobre la concurrencia de alguno de los elementos constitutivos de la infracción criminal o sobre la participación del encausado en la misma, procede absolver a Octavio de los hechos delictivos de los que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables a su persona.

Pronunciamiento absolutorio que lleva consigo que queden sin efecto de manera inmediata cuantas medidas cautelares se hayan adoptado durante la tramitación de la causa, sin que, por lo hasta ahora razonado, haya lugar a hacer uso de la facultad establecida en el artículo 69 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

TERCERO.- Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal, interpretado a sensu contrario, y del segundo párrafo del artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal, con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal.

En todo caso, debe indicarse que no medió petición expresa de la defensa con relación a que se impusieran las costas a la acusación particular, pues habiendo guardado silencio al respecto en su escrito de conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas, en el trámite de informe final interesó de forma expresa que las costas se declarasen de oficio. Al respecto, es de recordar que de la STS 87/2014, de 11 de febrero, se deriva la exigencia de petición de parte sobre este particular. Motivo por el que cabe concluir en este caso que no procedería condenar en costas a la acusación particular.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

PRIMERO.- La acusación particular, al inicio del juicio oral y a tenor de lo previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( en su redacción vigente antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia), propuso, para su práctica en el plenario, la admisión como prueba documental de una serie de vídeos del menor grabados por su madre -la aquí denunciante-, e igualmente, en el trámite de elevación de sus conclusiones provisionales a definitivas, introdujo una modificación de su relato fáctico, añadiendo un nuevo inciso, rectificando parcialmente su calificación jurídica y elevando la petición de pena.

I.- La acusación particular interesó la incorporación, como prueba documental (no otra consideración tienen las grabaciones de vídeo de todo tipo) de una serie de vídeos, cuyo número no determinó, para su preproducción en el plenario. En apoyo de su petición, sostuvo que en esos vídeos el menor contaría algunos pasajes de lo que habría vivido con relación a los hechos denunciados, tratándose de vídeos caseros grabados por su madre (la aquí denunciante, personada como acusación particular), en los que el niño hablaría de esas cosas, indicando que en uno esos vídeos se le vería paseando por el parque y haciendo como cuentos a su madre, y en otro aparecería llorando en casa y la madre le grabó.

Petición a la que tanto el Ministerio Fiscal (alegando que se trataría de una prueba innecesaria por lo ya obrante en la causa, al constar la exploración del menor, practicada como prueba preconstituida, y contarse también con las manifestaciones que el mismo le pudo haber efectuado a la perito de la acusación particular) como la defensa (que se adhirió a las alegaciones del Ministerio Público) se opusieron, siendo denegada su práctica por este Tribunal, formulando protesta la letrada proponente.

Como se recuerda en la STS 722/2012, de 2 de octubre, "Esta Sala ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), pero también ha señalado siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo, 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril, entre otras).".

Este Tribunal, tras una breve deliberación, denegó la admisión de la referida prueba videográfica en tanto que, bajo la apariencia de una simple prueba documental, lo que en realidad se pretendía introducir en el plenario de ese modo era una declaración testifical ampliatoria del menor, respecto del que se sostiene que habría sido víctima de una agresión sexual por parte del encausado. Además, no se trataba de una declaración de la que se pudieran derivar nuevos hechos no contenidos en la causa, sino de presuntas manifestaciones espontáneas del menor, relatando los hechos mismos que ahora son objeto de enjuiciamiento.

Al respecto, y como apunto el Ministerio Fiscal, ya se cuenta con la declaración del mismo prestada en sede judicial bajo la fórmula de la exploración judicial, que además se practicó, con todas las garantías legalmente exigidas en el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( incluida la intervención de psicólogas forenses), con el carácter de preconstituida, siendo propuesta como tal para su introducción en el plenario mediante la efectiva reproducción de su videograbación, quedando además grabada en su integridad en la videograbación del plenario (acta del juicio oral, artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) . Se trataba así de una prueba redundante pues no se trataba de suplir la ausencia de la declaración del menor en sede judicial, sino en pretender aportar posibles manifestaciones del mismo anteriores o posteriores a su exploración judicial, pues tampoco se aclaró en qué fechas estaban realizadas las grabaciones que se pretendían introducir de ese modo.

Además, y como también razonó este Tribunal en el plenario, frente a las garantías de contradicción que ofrece la práctica de la exploración judicial del menor como prueba preconstituida, y su posterior introducción en el acervo probatorio mediante su reproducción en el plenario, con cumplimiento estricto de lo establecido en los artículos 449 ter y 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la introducción de los vídeos que se pretendían aportar al inicio del juicio oral planteaba también serios problemas en cuanto al derecho de defensa y a un juicio con todas las garantías pues, tratándose de unas pretendidas declaraciones del menor efectuadas fuera de los cauces procedimentales establecidos, se impedía de facto con ese formato que pudiera ser sometida a la efectiva contradicción de las partes, que ninguna posibilidad de intervención o pregunta tenían, frente a la posibilidad que en tal sentido sí ofreció en su momento la exploración judicial.

Por último, también se argumentó para su inadmisión que, si se trataba de declaraciones que se pudieran haber obtenido a lo largo de la instrucción de la causa, debieron haber sido aportadas en su momento, garantizando de ese modo, desde un principio, el acceso a las mismas de las partes y la posibilidad de efectiva contradicción mediante, por ejemplo, la ampliación de la exploración judicial del menor, a fin de ser cuestionado por el contenido de esas grabaciones, o cualquier otro medio de prueba que se hubiese tenido a bien proponer al respecto. Su tardía presentación, ya en el juicio oral, no hace sino cercenar toda posibilidad al respecto. En definitiva, se trataría de introducir una declaración testifical a través de un medio encubierto -documental-, sin posibilidad alguna de contradicción ni incluso de poder siquiera discutir de manera efectiva la posibilidad de una eventual manipulación del menor (no hay que olvidar que es la propia denunciante la que efectúa esas grabaciones, sin las garantías propias de una exploración judicial, máxime la corta edad del mismo), o incluso del propio medio o soporte probatorio; es decir, la integridad e indemnidad de las grabaciones en sí mismas consideradas.

II.- La acusación particular, en fase de conclusiones finales y en lo que ahora interesa, modificó su escrito de conclusiones provisionales, introduciendo el inciso "La agresión sexual del acusado al menor consistió en la introducción del pene en la boca y en obligarle a practicarle una felación, o en palabras del menor chupársela", corrigiendo un error material en el tipo penal indicado en su escrito de conclusiones provisionales (en el mismo se citaba el artículo 181.1 y 4, letra e), del Código Penal), refiriendo que se calificaban los hechos como constitutivos del tipo penal descrito en el artículo 181.1, 4 y 5, letra e), del Código Penal, además de añadir la concurrencia, respecto de dicho delito, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal; y, como consecuencia de todo ello modificó su petición de pena por el citado delito, fijándola en seis años y diez meses de prisión, frente a los cuatro años y un día de prisión inicialmente solicitados.

El Ministerio Fiscal, ya en fase de informe final (en conclusiones, interesó la absolución del encausado), se opuso a dicha pretensión al entender que ello suponía una alteración sustancial de la calificación, con elevación de la pena, que incluso exigiría, conforme a lo dispuesto en el artículo 760 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la acomodación de la causa a los trámites del Procedimiento Sumario Ordinario, con las garantías propias del mismo, así como porque los hechos a los que se refiere el inciso fáctico que se introdujo por la acusación particular ya eran conocidos con anterioridad, sosteniéndose que no era nada novedoso porque en el acervo probatorio se incluía la referencia a que el menor introducía el pene del padre en su boca y que le eran introducidos objetos en el ano. Razón por la que se tachaba de sorpresiva e improcedente en ese momento procesal la introducción de un título de imputación constitutivo de sumario ordinario.

La defensa, en trámite de conclusiones, no efectuó manifestación alguna al respecto, limitándose a elevar a definitivas las suyas.

Procede citar aquí la STS 720/2017, de 6 de noviembre, a cuyo tenor, subrayado no incluido, "... la jurisprudencia de esta Sala Segunda -por todas STS. 203/2006 de 28.2- admite la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales y considera que no se ha infringido el principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste, lo que impide es que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim. para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el trámite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate ( SSTS. 1436/98 de 18.11, 7.6.85).

Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo -sentencia, entre otras, 609/2007 de 10.7- que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (ahora art. 788.4) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC. 19.2.87, 16.5.89, 284/2001 de 28.2). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a juicio de congruencia del fallo ( SSTS. 7.9.89, 30.6.92, 14.2.94, 1/98 de 12.1 y STC. 13.2.2003).

En esta dirección la STC. 228/2002 de 9.12, precisa que si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que impongan una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación.

Ahora bien -como dice la STS. 1185/2004 de 22.10- tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercicio el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la LECrim. , en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues esto puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim. ). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicasen que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim. ).

Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones substanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria" ( art 746.6 en relación con el art. 747 LECrim) .

Con mayor precisión la LECrim. prevé para el procedimiento abreviado, art. 793.7 (actual 788.4), que "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecia un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes". Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.

En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa sí, utilizando las vías habilitadas al efecto por la LECrim. se permite su ejercicio respecto a esos nuevos hechos y su calificación jurídica. Por ello una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas puede lesionar el derecho de defensa cuando el acusado haya ejercido las facultades en orden a la suspensión de la vista y proponiendo nuevas pruebas y le haya sido denegada, por cuanto la aplicación de la doctrina general sobre la necesidad de que la práctica de prueba inadmitida fuese relevante para la modificación del fallo, no es aplicable en los casos de inadmisión o falta de práctica de toda prueba de descargo propuesta imputable al órgano judicial ( STC. 13.2.2003).

Por tanto, desde la perspectiva del derecho a ser informado de la acusación, como instrumento del derecho de defensa, es decir desde la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente, al contenido de dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación o acusaciones, y no momentos previos como el de las conclusiones provisionales ( SSTC. 141/86 de 12.11, 11/92 de 27.1, 278/2000 de 27.11). Igualmente, dada la instrumentalidad de este derecho con el derecho de defensa es a la parte a quien corresponde, en primer lugar, dar la oportunidad al órgano judicial de reparar tal indefensión ( SSTC. 20/87 de 19.2, 17/88 de 16.2).

Si el defensor del acusado estimaba que la calificación del Ministerio Fiscal era sorpresiva al introducir hechos nuevos y por ello no le era posible defenderse adecuadamente de ellos, debió conforme al art. 793.7 (art. 788.4), solicitar la suspensión del juicio para poder articular debidamente la defensa, lo que no hizo.".

En todo caso, en la citada STS 720/2017, de 6 de noviembre, en lo que a la modificación fáctica se refiere, se añade más adelante que "En cuanto a la variación de los elementos fácticos, como primer criterio de carácter general y pacífico, puede afirmarse que no es posible la alteración subjetiva, entendida como la introducción de nuevos responsables penales o civiles.", razonándose a continuación que "En el otro extremo las simples variaciones que no comportan una modificación sustancial del hecho son admisibles sin límites, así como las que no conlleven una mera calificación jurídica. El supuesto que se presta a mayor controversia es el de la introducción de nuevos hechos en las conclusiones con la correlativa introducción de nuevas tipologías penales, dado que el art. 788.4 solo contempla variaciones jurídicas de la calificación provisional pero no alteraciones de los hechos. Algún autor ha querido encontrar ahí un argumento legal para negar la posibilidad de introducir hechos nuevos, pero aunque el precepto no se refiere explícitamente a la modificación de los hechos, resulta evidente que las alteraciones expresamente previstas vendrán acompañadas normalmente, de un previo cambio en los hechos, mutación, que por tanto, implícitamente está contemplada en la norma.

Si se trata de hechos que hasta ese momento no habían sido en modo alguno objeto de investigación, sin que hubiera la más mínima referencia a ellos en el proceso, en principio, la respuesta a la cuestión de si se pueden introducir esos nuevos hechos -y correlativos nuevos delitos- en el trámite de calificación definitiva, habría de ser negativa, pues admitir esa posible modificación supondría una alteración sustancial del objeto del proceso. Esa entrada en el proceso en sus últimos estadios de hechos nuevos en su integridad, comportaría privar a la defensa de la fase de investigación y con ella, de todas las posibilidades defensivas que se establecen también en esta fase.".

Sentado lo anterior, la modificación fáctica y jurídica efectuada por la acusación particular en el trámite de conclusiones, atendida la doctrina jurisprudencial expuesta, no parece apartarse de la misma. Es cierto que, imputándose inicialmente que el menor le efectuaba tocamientos a su padre, cogiéndole el pene, se introduce ahora que las agresiones sexuales objeto de acusación habrían consistido en la introducción del pene en la boca del menor y en obligarle a practicar una felación. Y si bien no se trata de una simple variación de los hechos, también lo es que, como manifestó el Ministerio Fiscal, esos hechos ya constaban en las actuaciones desde un principio, por lo que, aún pudiendo conllevar la correlativa introducción de una tipología penal agravada (penetración bucal y anal, frente a los iniciales tocamientos objeto de acusación), esa modificación no supondría una alteración sustancial del objeto del proceso en tanto que habían sido objeto de investigación y ya existía una plena referencia a los mismos en el proceso.

A ello se une que ya en sus conclusiones provisionales la acusación particular calificaba los hechos como constitutivos del número 4 del artículo 181 del Código Penal, aplicable cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, en el que se prevé la imposición de penas que ya determinaban desde la fase de intermedia ante el juzgado de instrucción la eventual improcedencia de tramitar la causa por los trámites del procedimiento abreviado. Pese a lo cual nada se objetó ni por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular ni por la defensa.

En todo caso, no parece correcta la aplicación del artículo 760 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el estadio procesal en el que el mismo se invoca por el Ministerio Fiscal, pues dicho precepto está previsto para la fase de instrucción de las causas penales. Ya en el juicio oral resultan de aplicación los mecanismos legales establecidos en los artículos 746.6 y 788.4 de la citada Ley procesal penal; ninguno de los cuales ha sido ni invocado ni mucho menos utilizado. A lo que se une el hecho cierto de que, en el peor de los casos, la eventual tramitación de la causa a través de los cauces del procedimiento sumario ordinario no cambiaría la competencia de este Tribunal para su enjuiciamiento, ni tampoco, en términos generales, dicho procedimiento hubiese supuesto mayores garantías para el encausado, más allá de alguna especialidad probatoria, como la necesidad de que las periciales se presten por dos peritos (lo que aquí incluso ocurrió con la pericial psicológica forense) o del mecanismo del procesamiento del investigado. Y si bien es cierto que la fase intermedia se hubiese celebrado ante este Tribunal, y no ante el órgano instructor, también lo es que, pudiendo mediar el procesamiento del encausado y existiendo una acusación particular que hubiese interesado la apertura del juicio oral, el mismo tendría que haberse abierto (véase la doctrina al respecto expuesta en la STS 1901/2001, de 5 de octubre).

Finalmente, y dado que la eventual vulneración del derecho de defensa contradictoria no se produce con carácter automático como consecuencia de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de conclusiones definitivas, siempre que el encausado haya ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento, lo cierto es que en el presente caso la defensa, conocida la modificaciones introducidas por la acusación particular al elevar sus conclusiones a definitivas, nada objetó, limitándose a elevar las suyas a definitivas. Esto es, quien podía verse constreñido en su derecho de defensa, no hizo uso de los mecanismos legalmente establecidos para reaccionar a tales modificaciones en los artículos 746.6 (cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria) y 788.4 (aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que fuese de aplicación lo dispuesto en el artículo 788.5 de la citada Ley procesal penal en tanto que la causa, ya fuese como procedimiento abreviado o como sumario ordinario, ya estaba siendo enjuiciada ante la Audiencia Provincial.

A lo anterior, también se debe añadir que el derecho de defensa contradictoria que podría haberse visto afectado por las modificaciones efectuadas por la acusación particular era el del encausado, por lo que, estando el mismo defendido por su letrada, no parece que pueda atribuirse al Ministerio Fiscal, más allá de su lógica genérica función de defensa de la legalidad, la defensa particular de sus derechos. Al respecto, y aunque se refiere a la legitimación para la interposición de recursos, se entiende aquí aplicable la doctrina sobre la defensa de derechos ajenos que en esencia se establece en la STS 115/2014, de 25 de febrero, cuando en la misma se dispone, subrayado no incluido, que "En esta dirección la STS 1920/92 de 22-9 recordó que aquí se trata de defender derechos ajenos y los recursos se conciben y trazan para la defensa de los derechos propios y personalísimos (entre otras las STS 11-11-86 ; 22-1-87; 14-11-88, 20-12-90 ). Y el Tribunal Constitucional por todas, sentencia 132/97 de 15.7, señaló que: "...este tribunal ha reiterado que el recurso de amparo tiene por objeto la defensa de derechos fundamentales propios y no ajenos, por lo que, merced de la necesidad de una interpretación integradora del art. 46.1 b) LOTC. con el art. 162.1b ) CE, el requisito de haber sido parte en el proceso judicial previo no es siempre suficiente para poder determinar con carácter general la existencia de la legitimación...". En definitiva no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta. Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser la condición y limitación impuesta por la ley "ab initio". Otra solución impondría una invasión de facultades reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no lo son propios, ni personales, ni representados por él a lo largo del mismo.".

SEGUNDO.- En lo que se refiere a los delitos de malos tratos habituales en el ámbito familiar, violencia de género, previsto y penado en el artículo 172.2 y 3 del Código Penal, y de agresión sexual cometido sobre menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 181.1 y 5, letra e, del Código Penal, que únicamente la acusación particular le imputaba al encausado (no así el Ministerio Fiscal, que, habiendo solicitado en su momento el sobreseimiento provisional de las actuaciones, interesó en el plenario su absolución), de la actividad probatoria desplegada en el plenario, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no ha quedado constatado, con la seguridad exigible en el ámbito procesal penal, la comisión de los referidos delitos pues, al respecto y como único elemento probatorio de su posible culpabilidad, al no contarse con testigo presencial y directo alguno de lo sucedido, como suele ser frecuente en esta clase de hechos delictivos (tanto en los malos tratos como en la agresión sexual), sin que las periciales médico forense y psicológicas forense arrojasen resultado probatorio valorable alguno, sólo se contó, además de con la exploración judicial del menor practicada en fase de instrucción como prueba preconstituida, con la declaración de doña Ariadna (con relación a los hechos respecto de los que afirma haber sido víctima, no así en cuanto a los que afirma haber sufrido su hijo, apareciendo más bien su relato, respecto de este último, como revelador de las sospechas que la misma podía albergar acerca de lo que podía estar sucediendo), que desde un primer momento ha sostenido que el encausado, con el que estaba casada y convivía, junto con el hijo común menor de edad, le habría sometido a continuos episodios de maltrato físico y verbal, con descripción, en concreto, de las agresiones sufridas los días 28 de julio, 25 de agosto y 28 de noviembre de 2021, llegando incluso en 2008 a provocarle un aborto como consecuencia de un golpe en la barriga, además de humillaciones y amenazas de muerte mientras conducía el vehículo de forma temeraria y a elevada velocidad, así como que el mismo habría efectuado sobre el menor diferentes actos de naturaleza sexual, y en concreto le habría obligado a tocarle su pene y a practicarle felaciones, agrediéndole si no accedía a ello. Hechos que el encausado, igualmente y desde un primer momento, ha negado de forma categórica, negando de plano haber maltrato en modo alguno a la denunciante y haber efectuado sobre su hijo acto alguno de naturaleza sexual.

En este punto, y en cuanto a la declaración de la denunciante, se ha de precisar que si bien es cierto que no existe inconveniente, según reiterada jurisprudencia ( SSTS de 27 de mayo de 1988, 3 de noviembre de 1989, etc.), para que la prueba de cargo pueda "estar constituida por la declaración acusatoria de un único testigo, aun cuanto éste haya sido la propia víctima del hecho" -prueba que es igualmente admitida por el propio Tribunal Constitucional cuando afirma que las "declaraciones de la víctima o perjudicado por el ilícito tienen valor de prueba testifical siempre que esas declaraciones se lleven a cabo con las debidas garantías..." ( STC 173/1990, de 12 de diciembre de 1990)-, como recuerda la Sentencia de 23 de marzo de 2000, ello es así "cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador y le impidan formar su convicción en consecuencia"; y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos, según ha reconocido en numerosas ocasiones la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional. En este sentido, la STS 3324/2003, de 16 de mayo y la más reciente STS 998/2007, de 28 de noviembre. La primera de estas dos sentencias establece que "Para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima de abusos sexuales, esta Sala tiene una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Entre otras, en sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003, viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994, entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad,.". Así, el Tribunal Supremo, con el fin de garantizar su fiabilidad y tutelar eficazmente el derecho constitucional a la presunción de inocencia, ha señalado la necesidad de que el Tribunal de instancia, como en toda actividad probatoria, deba efectuar una cuidada valoración de dicho testimonio atendiendo, entre otros posibles factores, o "dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad", a los siguientes criterios:

º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración, haciendo dudosa su credibilidad y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994).

º) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera. Por ello, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria ( SSTS de 1 de marzo de 1994, 21 de julio de 1994, 4 de noviembre de 1994, 14 de febrero de 1995, 23 de febrero de 1995, 8 de marzo de 1995, 10 de junio de 1995, 16 de septiembre de 1996, 28 de enero de 1997, 27 de febrero de 1997 y SSTC de 28 de febrero de 1994 y 3 de octubre de 1994); y, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen.

º) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Sin embargo, en el presente caso no concurren todos los referidos requisitos, por cuanto, y en concreto respecto del requisito de la verosimilitud del testimonio, no tanto porque el ofrecido por la Sra. Ariadna no ofrezca una mínima base en la lógica de su declaración, sino por la no menos importante circunstancia de que su testimonio no venga apoyado en datos objetivos y periféricos que lo sustente, además de que, atendiendo a la prueba practicada, también ha resultado en algunos aspectos contradicha, o al menos ha generado la existencia de una duda razonable. Por ello, si bien no existen elementos que lleven a pensar o, al menos, no han quedado constatados, que la declaración de la víctima fue prestada con fines de venganza o cualquier otro móvil espurio hacia el encausado (aunque su presencia no es del todo descartable dada la problemática de la pareja tras su separación con relación a la custodia y régimen de estancia con el hijo común menor de edad), no sucede igual con relación al segundo de los requisitos antes expuestos -verosimilitud- por cuanto su testimonio no viene corroborado con otros datos externos y objetivos con la entidad suficiente para otorgarle fuerza convincente plena.

Efectivamente, su testimonio no viene adverado con ningún dato periférico que le otorgue plena credibilidad. Testimonio que, como ya se ha indicado y así señaló el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de diciembre 2004, es necesario que se encuentre rodeado de datos de corroboración, externos y objetivos, que lo dote de una especial potencia de veracidad. Lo cual no acaece en el supuesto sometido a consideración pues, derivándose de los hechos narrados por la misma que, como consecuencia de la actuación descrita (golpes, empujones y amenazas prolongadas en el tiempo, por lo que incluso habría llegado a sufrir un aborto, así como agresiones a su hijo si éste no accedía a realizar los actos sexuales que le exigía el encausado), ella y su hijo deberían haber sufrido algún tipo de lesión física y/o psíquica, lo cierto es que no se ha acreditado nada al respecto, ni se ha aportado testifical o prueba pericial o documental médica que avale su versión. Razón por la que no puede concluirse, sin lugar a dudas, que tales hechos acaecieran en la forma por la misma descrita. Máxime cuando no cabe derivar conclusión alguna de la pericial psicológica practicada respecto del menor al no haber sido posible aplicar la Técnica de Análisis de Contenido Basada en Criterios (CBCA), en tanto que el mismo negó la existencia de las conductas de índole sexual denunciadas, sin aportar más detalles respecto de su afirmación de que su padre le pegaba en el culo, ni resultar concluyente la pericial psicológica de parte aportada, derivándose del informe médico forense que la denunciante no presentaba lesión psíquica ni circunstancia que, desde el punto de vista psiquiátrico, pudiera guardar relación con los hechos denunciados o con malos tratos continuados. Además de la valoración que cabe efectuar de la exploración judicial del menor, practicada durante la fase de instrucción con el carácter de prueba preconstituida, que en alguna medida contradice la versión de la Sra. Ariadna pues el menor negó la realidad de los actos sexuales denunciados como cometidos sobre su persona. Todo lo cual genera necesariamente, y en último término, una duda que, conforme al principio in dubio pro reo, se debe resolver a favor del encausado.

Resultan hechos no controvertidos, pues no se discuten y son reconocidos por la denunciante Sra. Ariadna y por el propio encausado, asiendo corroborados por la documentación obrante en autos y propuesta como tal, que ambos contrajeron matrimonio, manteniendo la relación de pareja durante unos 13 años (así lo indicó el encausado), finalizando a finales de 2021 (la denunciante afirma que la relación se rompió el 28 de noviembre de 2021), si bien el encausado continuaba pasando por la vivienda para recoger sus cosas, residiendo en el momento en el que se sitúan los hechos denunciados en la vivienda sita en el DIRECCION001, de DIRECCION002. Igualmente, resulta un hecho no controvertido que ambos tienen un hijo en común, el llamado Evaristo, nacido el NUM003 de 2017, el cual residía con ellos.

En lo que no existe coincidencia es en la concreta actuación que la denunciante atribuye al encausado, siendo diametralmente opuestas las versiones de uno y otro, negando el segundo que hubiese maltratado de algún modo tanto a la misma como al hijo común menor de edad, así como que respecto de este último hubiese cometido acto alguno de naturaleza sexual.

La Sra. Ariadna, quien indicó que dominaba perfectamente el castellano (es de origen ruso), ratificó en el plenario las dos denuncias que presentó en sede policial, tanto el 7 de febrero de 2022 (folios nº 5 a 7), aportando también en aquel momento una denuncia manuscrita (folios nº 50 y 51), como el 9 de febrero de 2022 (folios nº 86 a 88), cuando amplió la primera, aportando unos vídeos que había grabado con su teléfono móvil, así como su posterior declaración en sede judicial prestada el 8 de febrero de 2022 (folios nº 61 a 64) . En el juicio oral relató que el 28 de noviembre de 2021 se había separado del encausado porque le vio en la cama en una actitud no apropiada con su hijo, afirmando que en ese tipo de actitudes le había visto en dos ocasiones, una en 2020 y otra en 2021, indicando que estaba haciendo "cosas raras", añadiendo que pudo haber un tercer episodio de este tipo que ella no presenció, conociendo su existencia por lo que le contó su hijo.

Relató, con relación a esos episodios, que, en uno de ellos, al salir de la habitación en la que ella se encontraba, pudo ver que su hijo le estaba agarrando el pene al encausado, que lo tenía en erección, afirmando que el mismo tenía la mano sobre la cabeza del menor y con otra estaba grabando, empujando al niño y tapándose con una manta cuando ella preguntó por lo que estaba pasando. Añadió que ella regresó a la habitación para coger su teléfono móvil y grabar, pudiendo solo grabar lo que sucedió después cuando ella le pidió explicaciones a su marido. Afirmó que esto pudo haber sucedido el 28 de noviembre de 2021.

En su denuncia manuscrita aportada en sede policial (folios nº 50 y 51) efectuó, en esencia, el mismo relato con relación a ese 28 de noviembre de 2021, afirmando que, al levantarse por la mañana, sobre las 08:40 horas, y comprobar que su hijo no estaba con ella, abrió la puerta y vio de nuevo a su marido en la cama, con una erección y el niño tocándole el pene, subiendo la manta para taparse cuando la vio observándoles. Añadió que ella comenzó a grabar mientras le pedía explicaciones al encausado de por qué el menor le estaba tocando el pene, diciéndole éste que solo le estaba enseñando a curar la fimosis, indicando ella que previamente ella había llevado al niño al pediatra y le había dicho que "tenía la fimosis bien y nos mando una cremita". También afirmó que, por razón de este incidente, le pidió al encausado que se fuese de la casa, diciéndole éste que estaba loca y que nadie la iba a creer, sosteniendo que desde esa fecha le ha estado amenazando. Añadió que luego trató de hablar con su hijo, pero éste se encontraba muy cerrado y asustado y le dijo que era un secreto de él y de su papá.

La comparación de ambas descripciones permite concluir que en el plenario, casi cuatro años después de los hechos narrados, añadió elementos descriptivos nuevos, como que el encausado tenía la mano sobre la cabeza del menor y con otra estaba grabando. Algo que nunca manifestó ni en su denuncia inicial ni en su denuncia manuscrita ni mucho menos al declarar en sede judicial. Lo que resulta muy significativo pues no se trata de un dato accesorio o menor que se afirme ahora de forma novedosa, y no en un momento más cercano a los hechos y pese a haber tenido diferentes oportunidades de haberlo dicho antes, que su marido sujetaba la cabeza del menor -que es tanto como forzarlo- y que, además, grababa cómo su hijo le tocaba su pene. En todo caso, y como más adelante se razonara, el contenido del vídeo aportado por la denunciante respecto de ese día tampoco aporta elementos de corroboración de su versión.

También en su denuncia manuscrita relato un episodio anterior, que situó el 6 de septiembre de 2020, afirmando que, sobre las 21:42 horas, ella salió de la habitación porque oyó un grito de su hijo, observando que el encausado estaba sobre el sofá cama con el calzoncillo bajado y el niño estaba "jugando" con su pene, subiéndose su marido el calzoncillo y dándose la vuelta cuando ella preguntó por lo que estaba pasando. Indicó que volvió a la habitación para coger su teléfono móvil y comenzó a grabarles, preguntándole a su hijo por qué le estaba tocando el pene, afirmando que el niño le dijo que se lo decía su papá, que le obligaba a tocarle y que le había hecho "pupa en el culo", añadiendo que el encausado se dio la vuela e inmovilizó al menor para que no siguiera hablando. Afirmó que, pese a que luego su marido le dio alguna explicación, afirmando que él, tras salir de la ducha, se estaba vistiendo cuando el niño se le acercó, ella se quedó con dudas pues no vio que le dijese al niño que no le tocase el pene, por lo que comenzó a vigilarles, procurando no dejar al encausado a solas con el menor.

Lo cierto es que en el plenario no llegó a relatar este episodio de septiembre de 2020, y sí solo el del 28 de noviembre de 2021, pese a que el Ministerio Fiscal le instó, a través de sus preguntas, a que narrase qué más episodios había visto por sí misma, limitándose a relatar lo que su hijo le pudo contar sobre otros hechos distintos a esas dos fechas. En todo caso, y como más adelante se razonara, el contenido los dos vídeos entregados por la denunciante en sede policial respecto de ese día tampoco aporta elementos de corroboración de su versión. A lo que se suma el significativo hecho de que, tras haber visto la denunciante -según manifiesta- que el encausado estaba en el sofá cama, con el calzoncillo bajado y con una erección, mientras el niño jugaba con su pene, subiéndose de inmediato la referida prenda interior cuando la misma les descubrió, dándose además la vuelta para que no le viera la erección, a lo que se añade que la misma afirmó que su hijo le dijo en una situación tan comprometida como la descrita por ella que su padre le hacía "pupa en el culo", no se alcanza a entender por qué no procedió de inmediato a denunciaron tales hechos. Aparece así como un tanto peregrino el sostener que tenía dudas y que necesitaba más pruebas. Máxime cuando, atendida la explicación que ella afirma que le ofreció ene se momento el encausado de lo que estaba pasando, lo cierto es que la Sra. Ariadna no refiere que le viera, tras salir de la ducha, que pudiera estar vistiéndose delante del menor, sino que ambos estaban sobre un sofá cama, teniendo aquél una erección mientras el niño le tocaba su pene.

La Sra. Ariadna también afirmó, respecto de otros episodios no presenciados por ella, que su hijo le contaba que era un secreto con el encausado, pues éste, cuando ella no estaba en la casa, le pegaba para que le chupase el pene, su "pito", pese a que él le decía que no, añadiendo que el menor le dijo que, como él no quería hacerlo, le pegaba, llegando a empujarle contra muebles e incluso a coger un cuchillo. La testigo incluso afirmó que en alguna ocasión llegó a encontrase a su hijo "rajado", con las piernas arañadas con un cuchillo. Igualmente, sostuvo que el menor le había contado que el encausado le daba a tomar algo amargo y le untaba el culo con algo, y que luego le dijo "me levantó las piernas y me pinchó con pito", añadiendo que le había dolido mucho, que casi no podía respirar pero que aguantó hasta que su padre terminó. Secuencia que se corresponde con un acceso vía anal forzado y causando además mucho dolor, hasta el punto de dificultar la respiración del menor. Pese a lo cual no consta el más mínimo rastro de lesión física, pues la madre nunca le llevó al médico ni le observó lesión o signo alguno sugestivo de tan brutal práctica sexual, pese a que afirmó que era ella la que se encargaba del cuidado del menor. Es más, en el plenario indicó que las agresiones del padre al menor eran muy frecuentes, que podían repetirse, por lo menos, cada dos semanas, lo que pone todavía más en evidencia la aparente inacción de la misma ante tal afirmado despliegue de agresividad de su marido hacia el menor. Lo que se acentúa todavía más cuando también indicó que su hijo le había dicho que su padre le metía cosas por el trasero.

Es aquí de señalar que, pese a que el niño debía estar controlado por su pediatra, y así lo reconoció la Sra. Ariadna en su denuncia manuscrita cuando refiere que su hijo estaba siendo seguido por su pediatra por presentar fimosis, no consta que por dicho facultativo, en las rutinarias y regulares exploraciones que le debía efectuar, apreciara signo alguno, pues ello hubiera llevado a dicho pediatra a emitir de inmediato el correspondiente parte o informe médico dirigido a la autoridad judicial. Es más, la propia denunciante reconoció en su declaración en sede judicial que el pediatra le había dicho expresamente que su hijo "no tenía nada". Tampoco la Sra. Ariadna le apreció nunca signo físico alguno a su hijo sugerente de penetraciones anales tan forzadas como la ya descrita, pese a que, como afirmó en su denuncia manuscrita, desde el episodio del 6 de septiembre de 2020 decidió vigilar y no dejar más al niño con él; ni consideró oportuno llevarle a un centro médico cuando, como refiere en su denuncia manuscrita, el 28 de julio de 2021, al volver ella al domicilio familiar, el menor le había relatado que su padre le había pegado y arañado la pierna, razón por la que afirmaba que había tenido una bronca con el encausado, al que, al día siguiente, no le abrió la puerta, por lo que éste tuvo que dormir en el coche. Lo cierto es que, no habiendo referido nada en su declaración en sede judicial acerca de este último episodio, en el plenario dio un salto en la exposición del mismo, llegando a afirmar que en alguna ocasión llegó a encontrase a su hijo "rajado", con las piernas arañadas con un cuchillo. Hecho que, de haber sido cierto, hubiese determinado en cualquier progenitor medio, el imperativo de llevar al menor de inmediato a un servicio médico de urgencias y a presentar la correspondiente denuncia. Nada de ello hizo la Sra. Ariadna, lo que no deja de ser un comportamiento ciertamente poco lógico y apartado de la actuación necesariamente esperable de un progenitor que es consciente de esos presuntos comportamientos agresivos y lesivos hacia su hijo.

Por lo demás, el único parte de lesiones que obra unido a la causa respecto del citado menor fue emitido el 31 de enero de 2022 (véanse folios nº 53 a 56, 118 a 121 y 131 a 134); esto es, apenas unos días antes de que se presentase la denuncia el 7 de febrero de 2022. Lógicamente, en el citado parte médico no se apreció por el facultativo lesión de clase alguna, siendo ciertamente llamativo que únicamente se recoja, como manifestación del Sra. Ariadna, que la "Madre refiere presuntamente que su padre le estaba tocando el pene y encuentra al padre con el pene erecto. Refiere que ha ocurrido en varias oportunidades" (sic), cuando de su denuncia y de las declaraciones de la misma se deriva que esos tocamientos, que se afirman como acaecidos, lo situó el 6 de septiembre de 2020 y el 28 de noviembre de 2021; y no en febrero de 2022.

Igualmente, habiendo manifestado que su hijo comenzó a contarle lo que le había sucedido a partir del 27 de enero de 2022 (véase folio nº 51 y así también lo manifestó la misma en el juicio oral, si bien en esta última ocasión sostuvo que había sido desde el 25 de enero), resulta significativo que ni en su denuncia en sede policial el 7 de febrero de 2022 (folios nº 5 a 7), ni en su denuncia manuscrita aportada en ese momento (folios nº 50 y 51), ni en su posterior declaración en sede judicial prestada el 8 de febrero de 2022 (folios nº 61 a 65) la Sra. Ariadna hiciera referencia alguna a que su hijo le hubiese contado que su padre le obligase a que le practicase felaciones (chuparle el pito), pues únicamente refirió en su denuncia manuscrita que su hijo le había dicho que su padre le pegaba y le decía que le tocase su "pito", tratándose así de otro dato novedoso introducido en el plenario. Nuevo dato que, sustentado únicamente en la palabra de la denunciante, la acusación particular aprovechó, al elevar sus conclusiones a definitivas, para introducir en su relato de hechos que "La agresión sexual del acusado al menor consistió en la introducción del pene en la boca y en obligarle a practicarle una felación o, en palabras del menor, chupársela".

A lo hasta ahora expuesto, cabe añadir que, como más adelante se indicará, el menor no solo no refirió durante su exploración judicial que su padre le sometiera a acto sexual alguno, sino que incluso negó que su padre le tocase a él su "pito" o viceversa, no relatando nada acerca de si alguna vez le pudo haber penetrado o introducido cosas por el ano o si le obligó a que le realizara una felación. Aspectos sobre los que no fue ni siquiera cuestionado en aquél momento pues, como ya se ha señalado, ha sido en el plenario cuando al Sra. Ariadna ha efectuado tan novedosas afirmaciones.

En esa línea, la testigo también afirmó en el juicio oral que el menor constantemente le repetía en casa todas las cosas que supuestamente le pasaba con su padre, diciéndole que se lo repetía tanto porque quería que ella lo supiera, añadiendo, de forma también novedosa en el plenario, que su hijo le llegó a pedir que matase al encausado, afirmando que le dijo "Ahora coge cuchillo y mátalo".

La Sra. Ariadna tampoco fue muy precisa en el plenario acerca de las agresiones que afirmaba haber sufrido ella, siendo así que el escrito de acusación las mismas se dicen acaecidas los días 28 de julio de 2021 (se sostiene que, tras una discusión, el encausado la empujó contra la pared), 25 de agosto de 2021 (se afirma que, estando el encausado agrediendo a su hijo y poniéndose ella en medio para evitarlo, habría recibido un golpe en el esternón) y 28 de noviembre de 2021 (se manifiesta que, cuando la misma le recriminó lo que estaba haciendo con su hijo, el encausado le habría propinado otro golpe en el esternón). Igualmente, refirió que en 2008, estando embarazada de cuatro meses, había sufrido un aborto como consecuencia de que el encausado le golpeó en la barriga. En todo caso, y como más adelante se indicará, no consta acreditación objetiva de la realidad de esas agresiones, ni testifical ni otro posible medio probatorio que las respalde.

También refirió las amenazas que afirmó haber recibido del encausado, indicando que, cuando el mismo, ya rota la relación, venía al domicilio para recoger sus cosas, le amenazaba, llegando a manifestar de forma novedosa en el plenario que incluso le había llegado a propinar un golpe en la cadera con la puerta del coche. En su denuncia manuscrita solo refirió amenazas genéricas, sin concretar su contenido ni episodios concretos, indicando en su declaración en sede policial que muchas veces el encausado le había amenazado diciéndole "vamos todos al barranco", haciendo con ello mención a un familiar del mismo que había ido a un barranco a suicidarse, diciéndoles que tanto ella como su hijo iban a terminar así, añadiendo que a veces el encausado solía coger altas velocidades con el coche cuando ella y el menor se encontraban dentro, por lo que a ella le entraban ataques de ansiedad y se ponía a gritar, siendo la reacción de él la de reírse y decirle "jódete" (véase folio nº 6). Ya en sede judicial, manifestó que el encausado se ponía a dar golpes y que a veces, cuando estaba cabreado, le amenazaba con que les iba a tirar al barranco, afirmando que en ocasiones conducía a mucha velocidad cuando se cabreaba, sufriendo ella ataques de ansiedad en esas situaciones, añadiendo que también le amenazaba con que le iba a quitar al niño y diciéndole que la iba a tirar al barranco y "ya verás lo que te va a pasar". También refirió en el plenario, aunque de forma ciertamente somera, que, teniendo ella que subirse con su hijo en el coche del encausado, éste les decía que les iba a llevar a un barranco, añadiendo que era agresivo, que rompía tazas, golpeaba armarios, llegando a romper la puerta de su armario, golpeando al menor en el trasero y en la cabeza cuando se enfadaba, mientras que a allá le golpeaba en la cabeza y en el esternón, enfadándose sin razón aparente, pidiéndole luego perdón por lo que había hecho. Lo cierto es que no se ha aportado la más mínima prueba, más allá de la palabra de la denunciante, acerca de la realidad de todas estas afirmaciones, sin que siquiera el hijo común menor de edad, con ocasión de su exploración judicial, fuese preguntado acerca de todas estas amenazas y situaciones intimidatorias relatadas por su madre.

La Sra. Ariadna también afirmó que, si bien era ella la que se encargaba del cuidado del menor, el encausado también lo bañaba, añadiendo, de forma igualmente novedosa en el plenario, pues no lo refirió ni en su denuncia ni en su posterior declaración en sede judicial, que el mismo dejó de bañar al menor porque éste comenzó a gritar y le dijo a ella que no quería que su padre lo bañase, afirmando que su hijo empezaba a chillar "no, no" y el encausado le grababa y grababa, cerrando la puerta del baño, sin que ella pudiera entrar, tratando la denunciante de observar lo que pasaba dentro a través de la rejilla inferior de la puerta, golpeando ella la puerta mientras le decía que él no iba a bañar más al niño, afirmando que este tipo de episodios sucedieron "muchas veces". Como también resultó novedoso que en el plenario, a preguntas de la acusación particular, afirmase que después del 25 de enero de 2025, con ocasión de traer el encausado a su hijo a la vivienda, el menor traía un coche que le había regalado su padre, diciéndole el menor a ella que era un reglado por "el pito de amor". Tales hechos, ciertamente graves de ser ciertos, nunca fueron denunciados por la Sra. Ariadna, ni la misma los refirió ni en su denuncia ni con posterioridad en sede judicial al prestar declaración, ni mucho menos durante la tramitación de la causa. Tampoco existe el más mínimo elemento de corroboración periférica de tales afirmaciones, por lo que su orfandad probatoria es palmaria.

Por último, y aunque no fue objeto de acusación, también cabe destacar que la Sra. Ariadna relató un episodio un tanto inverosímil, no tanto por el hecho en sí por ella referido, sino por la pretendida reacción que atribuyó a la doctora que le atendía, una vez que ella se lo contó. Sostuvo en su denuncia manuscrita que el 27 de noviembre de 2021 el encausado le llevó un café con leche a la cama, pudiendo observar, tras terminar de tomárselo, que había una pastilla medio disuelta en el fondo, afirmando que aquél, al preguntarle ella, le dijo que podía ser que se le hubiese caído esa pastilla cuando estaba tomando su tratamiento. En todo caso, y si bien le refirió dicho episodio a su médico con ocasión de una consulta el 21 de diciembre de 2021 (véase folio nº 205), no consta que, más allá de que se le pudiera indicar que vigilase lo que bebía en presencia de su marido, se le efectuase prueba analítica alguna. Lo cual resulta del todo punto lógico pues, según su versión, ya en esa fecha había transcurrido un largo periodo de tres semanas, durante el que lógicamente hubiese desaparecido todo rastro en su cuerpo de las posibles sustancias que de aquel modo afirma haber ingerido. Por lo que, en definitiva, no existe el más mínimo elemento de corroboración periférica de estos hechos.

Por su parte, el encausado Octavio (plenamente identificado en la causa, mayor de edad como nacido el NUM000 de 1972 -folios nº 9 y 67-, con DNI nº NUM001 y con antecedentes penales cancelables en tanto que fue condenado en 2001 por un delito contra la seguridad vial -folios nº 59 y 60-) negó de forma categórica haber realizado la actuación descrita por la Sra. Ariadna.

En efecto, el encausado, como ya hiciera en su declaración prestada en sede judicial durante la instrucción de la causa (folios nº 66 a 68), negó de manera categórica en el plenario los hechos que se le atribuían, negando haber desplegado actuación agresiva alguna hacia la denunciante, así como haberla agredido, y mucho menos provocarle un aborto, o amenazado en momento ni en modo alguno. Como también negó de forma categórica haber realizado acto alguno de naturaleza sexual sobre su hijo Evaristo o haberle agredido. Al respecto, señaló que desconocía el motivo por el que la denunciante le atribuía esos hechos, apuntando la posibilidad de que lo hiciera por simple rencor.

Manifestó que, pese a la separación de la pareja (pasando él a residir con su madre, como indicó en sede judicial y también reconoció la denunciante en igual ocasión) y a que no se había regularizado un régimen de visitas y hasta que se presentó la denuncia en febrero de 2022, siguió yendo a ver a su hijo, contribuyendo a las cargas familiares (afirmó que pagaba el alquiler, el agua y la luz de la vivienda, ayudándoles económicamente hasta que, en octubre o noviembre de 2023, por un problema laboral, le retiraron la ayuda que percibía, reconociendo la denunciante en el plenario que, tras la ruptura de la pareja, le siguió ayudando económicamente), afirmando que la relación con su hijo era en ese momento "estupenda, fabulosa, maravillosa". Y si bien reconoció que en el pasado tuvo problemas de adicción a sustancias tóxicas, señalando que en la actualidad continuaba en tratamiento por ese motivo en ANTAD (obra unido a la causa -véase folio nº 213- informe emitido por la Asociación Norte de Tenerife de Atención a las Drogodependencias de 24 de mayo de 2023 en el que se indica que acudió por primera vez en mayo de 2009 para iniciar tratamiento de desintoxicación por presentar criterios de dependencia a la heroína, continuando en tratamiento medicamentoso, siendo visado cada tres meses, acompañándose cuadro de los últimos controles -17/06/22, 25/01/23 y 22/05/23-, con negativo a consumo de opiáceos y cocaína, afirmando el encausado en el plenario que, durante su tratamiento, nunca había dado positivo), negó que tuviera dificultad alguna para controlar sus impulsos. Reconoció que en ocasiones podía mantener discusiones con su esposa, pero negó de manera categórica agresión alguna o que, encontrándose ella y el menor en el vehículo, hubiese conducido a velocidad elevada y de forma temeraria o hubiese amenazado con tirarles por un barranco.

En todo caso, no consta en la causa testifical o prueba alguna de esos hechos que se dicen acaecidos durante la conducción, ni declaraciones de terceros o informe médico o pericial forense que, de manera objetiva (y no por la simple apreciación subjetiva, no corroborada, de la denunciante), determinen en el encausado la existencia de algún tipo de dificultad para controlar sus impulsos o que presente la agresividad que la denunciante le atribuía.

Añadió que ambos progenitores, durante la relación, se encargaban del cuidado del hijo común, afirmando que el menor siempre quería que le duchase él, siendo la denunciante la que se negaba, refiriendo también, sin mayor acreditación que su palabra, algunos incidentes en la última etapa de la relación, cuando la misma, al volver él de trabajar en el sur de la isla, le impedía entrar en la vivienda si no le traía cerveza o le daba dinero.

No obstante, y como ya se ha adelantado, no se cuenta con elementos periféricos que de forma objetiva corroboren la declaración de la denunciante. A lo que se une que incluso algunas pruebas contradicen partes de cierta relevancia de sus afirmaciones, habiéndose ya expuesto incluso algunos aspectos de la denuncia inicial y de las posteriores declaraciones de la Sra. Ariadna que aparecen incursos en ciertas contradicciones, matizaciones y añadidos novedosos en el plenario y, en todo caso, huérfanos de elemento alguno de corroboración periférica.

En primer lugar, la declaración del menor Evaristo se introdujo en el juicio oral mediante la reproducción de la que, con el carácter de prueba preconstituida, prestó durante su exploración judicial en fase de instrucción, la cual fue objeto de videograbación que obra en la causa mediante su inserción en el Sistema de Gestión Procesal Atlante, quedando además grabada como tal en su integridad en la videograbación del plenario (acta del juicio oral, artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

El menor, preguntado por las dos peritos (las psicólogas forenses doña Covadonga y doña Caridad) que efectuaron de manera directa las preguntas propias de la exploración judicial (cuando las mismas terminaron, ni la Juez instructora ni el Ministerio Fiscal ni las partes interesaron que se le efectuara pregunta alguna añadida), manifestó, de manera ciertamente genérica cuando ya fue cuestionado sobre su padre, que el mismo era "malo" y que le pegaba en el culo, siempre en el culo, indicando que no sabía por qué le pegaba en el culo, sin poder ofrecer circunstancia alguna que permitiera contextualizar esa actuación en cuanto a qué podía motivar que le pegase y, además, que lo hiciera en esa zona corporal tan específica. Afirmó, sin mayor concreción, que su padre le pegaba mucho, añadiendo que también él le pegaba a su padre en los pies, así como que su madre se enfadaba porque no quería que su padre le pegase, sin poder precisar qué hacía su madre cuando eso ocurría (manifestó "no lo sé", que, junto con "no me acuerdo", fueron respuestas muy socorridas del menor durante su exploración).

Cuando el menor fue preguntado acerca de si su padre, además de por pegarle en el culo, le hacía otras cosas, se limitó a indicar, sin mayor precisión, que también pegaba a su madre. Tampoco relató, ni siquiera de forma mínima o indirecta, que el encausado le sometiera a acto sexual alguno. Manifestó que no recordaba lo que hacía cuando su padre le pegaba en el culo, negando que su madre se enfadase con su padre por alguna otra cosa que no fuera porque le pegase en el culo. Como también negó que jugase con su padre a un juego que consistiera bien en que el encausado le tocase a él en alguna parte o que él tuviese que tocar a su padre en alguna parte de su cuerpo, respondiendo "no" cuando se le volvió a preguntar sobre este particular. Negó haber tocado partes del cuerpo de su padre, como también negó que su madre se pudiera haber enfadado por haberle visto hacer eso, afirmando que sólo se acordaba de que su padre le había podido pegar en el culo, de que le pegaba una vez y ya está, aunque afirmando que le pegaba mucho, contradiciéndose al señalar que podía pegarle un día y luego otro día, para luego añadir que podía pegarle mucho el mismo día, sin recordar que su madre se enfadase o le dijese nada a su padre por pegarle en el culo.

En todo caso, resulta altamente significativo que el menor reconoció que su madre -la aquí denunciante- le había dicho, antes de acudir a la entrevista con las psicólogas, que tenía que decir que su padre -el aquí encausado- era malo. Previamente se le había formulado preguntas al respecto e indicó que había sido su madre la que le dijo que su padre era malo. En concreto, se le preguntó "¿Mira, quién te dijo que papi era malo?" y contestó "Mamá", y se le volvió a preguntar "¿Mamá te dijo que papi era malo?" y contestó "Sí". Y si bien, a continuación el menor afirmó que recordaba que su padre era malo, al ser invitado a que contase un día que le hubiese pegado, acerca de lo que pasó, se limitó a contestar de forma evasiva "no lo sé", añadiendo que no recordaba un día en que su padre le hubiese pegado.

Finalmente, tras decir el menor que él llamaba a su pene "pito", fue contundente al negar que él le hubiese tocado el pito a su padre o que éste se lo hubiese tocado a él. En concreto, se le preguntó "¿Cómo llamas tú por dónde se hace pipí?", y el menor respondió "El pito", "¿Y alguna vez papá te tocó el pito a ti?" y respondió "No", "¿Y alguna vez le tocaste el pito a papá jugando a algún juego o algo, le tocaste su pito?" y respondió "No", y al ser cuestionado otra vez -"¿No?"- insistió en responder "No", siendo tajante cuando, al ser nuevamente preguntado "¿Mírame, seguro?", afirmó "Seguro".

Es evidente que el menor, más allá de una referencia genérica a que su padre era malo y a que le podía haber pegado mucho en el culo, no solo no efectuó la más mínima referencia que su padre hubiese realizado con él acto alguno de naturaleza sexual, sino que incluso negó de forma tajante haber tocado el pene de su padre o que éste le tocase. Tampoco refirió que su padre le hubiese penetrado analmente, ni con su pene ni introduciéndole objetos, como la Sra. Ariadna vino a sostener de manera ciertamente novedosa en el plenario. Es más, el menor reveló, durante su exploración judicial, que había sido precisamente su madre la que le había dicho que dijera a las psicólogas forenses que su padre era malo. Referencia genérica a esa cualidad de malo y a que le pegaba en el culo que el menor no pudo concretar en episodio alguno, por mínimo que fuera. Todo lo cual no hace sino relativizar -y mucho- el pretendido carácter incriminatorio que por la acusación particular se pretende atribuir al testimonio del menor, siendo así que el menor incluso desmiente las afirmaciones de la denunciante acerca de la existencia de los hechos sobre los que se pretende sustentar la acusación por agresión sexual, apreciándose incluso un cierto intento por la denunciante de manipular el testimonio de su hijo, recordándole que tenía que decir que su padre era malo.

En segundo lugar, tampoco el contenido de los seis vídeos aportados por la Sra. Ariadna en sede policial (véase diligencia policial ampliatoria a los folios nº 83 y siguientes, obrando dichos vídeos en un pendrive al folio nº 82) constituyen un elemento de corroboración periférica de sus manifestaciones.

Se debe citar aquí el informe policial de visionado de estos vídeos que obra a los folios nº 92 a 98, cuyas conclusiones están en consonancia con su visionado en el juicio oral. En el citado informe se concluye de manera categórica que "No se observa en ningún momento de las grabaciones a Octavio desnudo completamente, si bien viste en casi todas las grabaciones, tan solo un calzoncillo de color azul, mientras juega con su hijo Evaristo que viste pantalón corto y camiseta.", añadiéndose que "En los momentos en que viste calzoncillo, no se observa erección.", así como que "En las distintas grabaciones, se observa como la Sra. Ariadna, es quién pregunta al niño, refiriéndose a "eso".". Además, en el citado informe policial se contiene la transcripción de estos vídeos, a excepción del identificado como NUM004, al carecer de interés.

En efecto, en ninguna de esas grabaciones se observa hecho alguno sugestivo de los actos sexuales descritos por la denunciante, siendo llamativo que, más allá de que se pueda social o incluso moralmente censurar que un progenitor esté en ropa interior con su hijo, lo cierto es que, habiendo afirmado la Sra. Ariadna que pudo ver cómo su hijo le estaba tocando el pene a su padre, teniéndolo éste en erección, y pese a que, como la misma relató, el encausado, al verla, se subió de inmediato el calzoncillo y se tapó con una manta (ha de entenderse para que no se le apreciara la erección), en la inmediata grabación de vídeo que hizo la misma para comprobar lo que había visto (es el vídeo identificado como NUM005, de 06/09/2020) ni el encausado aparece tapado con la manta (que sería lo lógico de encontrarse en erección, para tratar de ocultarlo), ni mucho menos se aprecia que efectivamente tenga su pene en erección cuando interactúa con su hijo. Al contrario, lo que se observa es como padre e hijo juegan, riéndose el menor e intentado golpear incluso a su padre (naturalmente jugando, y no como muestra de rechazo). Comportamiento desenfadado y sin ocultación alguna de su zona genital bajo una manta que no sería el esperable si, como sostiene la denunciante, instantes antes el menor estaba tocando el pene erecto de su padre. Situación que se repite en el vídeo identificado como NUM005, de 06/09/2020, en el que, mientras padre e hijo siguen jugueteando, la denunciante, sin que en momento alguno se vea que el menor trate de tocar el pene del encausado, formula una serie de preguntas a su hijo con relación a esa práctica, lo que es negado por su marido, quien niega que le obligue a ello o que le deje hacerlo, afirmando la Sra. Ariadna que el menor se lo había dicho también esa mañana (lo que resulta contradictorio con su posterior afirmación en su denuncia y en el plenario referida a que el menor le había comenzado a contar lo sucedido justo antes de interponer la denuncia, cuando ya no residía con ellos el encausado), por lo que incluso el encausado le dice que lo que tenía que hacer era llevarse al niño para otro lado de la vivienda.

En el vídeo identificado como NUM006, de 25/08/2021, sólo se percibe que el menor llora porque dice que su padre le quiere pegar, apareciendo la escena con muy poca luz y nitidez, preguntándole la madre por qué le quiere pegar, no entendiéndose la respuesta que da el menor, refiriéndose la madre, sin mayor aclaración, a si le quería pegar por "eso", sin que se recoja ninguna otra circunstancia que permita contextualizar el contenido de dicha grabación. Y en el vídeo identificado como NUM007, de 28/11/2021, en el que aparece el encausado acostado en una cama o similar, con una camiseta y parcialmente tapado con una manta, haciendo uso de gafas y manejado con sus dos manos un teléfono móvil, mientras su hijo aparece sentado a su lado, descalzo pero totalmente vestido, la Sra. Ariadna le pregunta a su marido por qué el niño le estaba tocando sus partes, diciéndole que le enseña cada día a que le toque, a lo que el mismo le responde, señalándole al menor, que mire cómo tiene eso (parece que le señala con su dedo pulgar la zona genital del menor), a lo que ella responde que lo sabe y, ante el comentario del encausado referido a que a ver cuándo se le va a curar eso al niño, ella responde que cuando se le tenga que curar, espetándole su marido que le enseñe al menor cómo es y lo que tiene que hacer, ante lo que la denunciante le responde que el menor lo hace bien, diciéndole el encausado que no ve que lo haga, terminando la misma por decirle que ella sí ve que lo haga. Es aquí de recordar que, en su denuncia manuscrita, la Sra. Ariadna hizo constar que ella comenzó a grabar mientras le pedía explicaciones al encausado de por qué el menor le estaba tocando el pene, diciéndole éste que solo le estaba enseñando a curar la fimosis, indicando la denunciante que previamente ella había llevado al niño al pediatra y le había dicho que "tenía la fimosis bien y nos mando una cremita". Es decir, la conversación que ambos mantienen en esa grabación parece estar circunscrita a ese problema.

Por último, en el vídeo identificado como NUM008 (de fecha 27/01/2022), obtenido apenas dos semanas antes de presentarse la denuncia, es la Sra. Ariadna la que le pregunta de manera insistente a su hijo, expresando ella los hechos que quiere que el menor reconozca (y no éste de manera espontánea y libre), si el encausado le obliga a "tocar allí" y le pega primero para que lo haga, mostrándose el niño desentendido de la cuestión, para finalmente asentir con la cabeza, insistiéndole su madre al decirle "Nada más, solo eso". Se trata así de una manifestación no espontánea del menor, sino fruto de un interrogatorio dirigido por la denunciante, quien le ofrece la respuesta en la propia pregunta.

En todo caso, tal forma de interrogar a un menor, que -como se afirma- podría haber sido víctima de agresiones físicas y sexuales, resulta del todo punto improcedente, pues se intenta obtener a través de la grabación de vídeos una pretendida testifical incriminatoria documentada, cuando tratándose de un menor, especialmente de tan corta edad (en el momento de la denuncia interpuesta el 7 de febrero de 2022, al haber nacido el NUM003 de 2017, apenas tenía 4 años y nueve meses), resulta imprescindible evitar todo tipo de interrogatorios previos (sobre todo si quien realiza ese interrogatorio grabado es la misma persona que luego es parte directamente interesada en la denuncia que seguidamente se formula) a que pueda ser sometido, en su caso, a una eventual exploración judicial. Exploración judicial que además debe practicarse con todas las prevenciones establecidas en el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a cuyo tenor, cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito, entre otros, de lesiones y contra la libertad e indemnidad sexuales, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior (449 bis), añadiéndose que se podrá acordar que esa audiencia se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba, pudiéndose recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor. Prevenciones todas tendentes a evitar posibles perjuicios al menor y el siempre existente riesgo de revictimización, concentrado en un solo acto su exploración judicial y su evaluación psicológica, incluida la posible valoración pericial de la credibilidad de su testimonio. De hecho, los protocolos existentes en la materia desaconsejan que incluso la policía pueda efectuar exploraciones de menores, sobre todo cuando, como aquí ocurre, son de tan corta edad (4 años y 9 meses).

La actuación de la denunciante, interviniendo con el menor del modo ya indicado, puede contaminar sin duda su posible testimonio, lo que cuestiona todavía más la posible virtualidad incriminatoria de los vídeos aportados a tal fin. Y ello porque no se trata de manifestaciones libres efectuadas por el menor, sino de un interrogatorio claramente dirigido por quien lo realiza. A lo que se une que, como ya se ha indicado, el menor no respaldó en ningún caso durante su exploración judicial los hechos denunciados por su madre, ni refirió los presuntos actos sexuales que se atribuyen a su padre. Y ello pese a que la Sra. Ariadna sostenía que su hijo no hacía sino repetirle esos hechos para que ella los conociera, llegando a afirmar que su hijo le había dicho a ella, refiriéndose a su padre, "Ahora coge cuchillo y mátalo".

En tercer lugar, tampoco se ha referido, ni mucho menos acreditado, algún tipo de cambio en el comportamiento o conducta del menor (tales como cambios de humor, alteraciones del sueño o de la alimentación, etc.) o en su rendimiento escolar (disminución del mismo), en tanto que, como demuestra la práctica forense, pueden ser signos colaterales asociados al tipo de hechos (agresiones sexuales) aquí denunciados.

En este punto es de referir el correo electrónico remitido desde el CEIP DIRECCION002, en el que el menor cursaba estudios (véase folio nº 254), en el que se indica que "... en este centro no se han apreciado signo alguno de abusos o maltrato físico o mental en el alumno. Tanto en el curso anterior como en el presente se relaciona adecuadamente con sus iguales, y tampoco se han detectado la aparición de daños físicos procedentes del hogar" (sic).

Tampoco los informes elaborados por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION002, unidos a los folios nº 233, 234 y 236 a 248, aportan elemento probatorio alguno respecto de los hechos enjuiciados. Los mismos reflejan la situación económica de la unidad familiar, compuesta por la Sra. Ariadna y el hijo menor de edad, tras la separación y el abandono del domicilio por parte del encausado, que era quien sostenía económicamente a la familia. De los citados informes se deriva que ya con anterioridad (en concreto, en 2018) la familia había sido atendida por el Programa de Atención a la Familia del Área de Servicios Sociales del citado ayuntamiento, con ocasión de una causa seguida por una supuesta situación de violencia de género (posiblemente, la que dio lugar a la incoación de las antes citadas Diligencia Previas nº 408/28 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Orotava), archivándose el expediente cuando, con posterioridad, ambos progenitores se reconciliaron, pasando a ser atendidos por los Servicios Sociales de Base. Igualmente, en dichos informes se indica que de nuevo se activó el citado programa con ocasión de la denuncia que dio lugar a la presente causa (se refiere que se recibió comunicación del Servicio de Atención Especializada para Víctimas de Violencia de Género de DIRECCION002, SIAM), habiendo sido asistida desde entonces la Sra. Ariadna con diferentes ayudas (véase detalle al folio nº 234).

En cuarto lugar, procede analizar tanto el informe psicológico forense como el informe psicológico clínico obrantes en la causa respecto del menor Evaristo, siendo emitido el primero por las psicólogas forenses doña Covadonga y doña Caridad, integradas en Instituto de Medicina Legal de Santa Cruz de Tenerife, y el segundo por la psicóloga general clínica doña Ramona, integrada en Centro de Atención e Intervención Especializada a Víctimas de Violencia de Género, dependiente del Cabildo Insular de Tenerife y del Instituto Insular de Atención Social y Sociosanitaria, las cuales los ratificaron en el juicio oral. En el primero, de fecha 11 de noviembre de 2022 (folios nº 163 a 165), tenía por objeto la asistencia de las psicólogas en la práctica, con el carácter de prueba preconstituida, de la exploración judicial del citado menor respecto de los malos tratos y abusos sexuales denunciados, así como la realización de informe de credibilidad de su testimonio. El segundo, de fecha 20 de enero de 2025, fue aportado por la acusación particular (folios 44 a 49 del Rollo de Sala) y tenía como objeto dar respuesta a la solicitud de la Sra. Ariadna de que se emitiese un informe psicológico para su aportación en la presente causa ante este Tribunal.

En el primero de esos informes, y tal y como se deriva de sus conclusiones, las peritos no pudieron cumplir con su encargo de analizar la credibilidad del testimonio del menor pues el mismo negó la existencia de conductas de índole sexual, por lo que no se pudo aplicar la Técnica de Análisis de Contenido Basada en Criterios (CBCA), añadiéndose, en cuanto a los supuestos malos tratos, que el menor indicaba únicamente que su padre le pegaba en "el culo", si bien no fue capaz de aportar detalles al respecto, por lo que no se pudo objetivar por las peritos criterios suficientes como para determinar la existencia de maslos tratos crónicos y habituales por parte del encausado hacia el mismo.

En el segundo informe, en realidad, no se contienen conclusiones psicológicas propiamente dichas, pues la Sra. Ramona dedica un primer punto de su apartado de conclusiones a enumerar lo que el menor le habría manifestado a ella (refiere que le habría verbalizado haber sufrido situaciones compatibles con violencia sexual dentro el contexto familiar, infligidas por su padre, así como que habría expresado haber sufrido malos tratos de otra índole también por parte de su padre), la manifestación efectuada por la Sra. Ariadna acerca de que habría sido testigo de dos episodios concretos de violencia sexual sobre su hijo y que la progenitora manifestaba que, como afirmadas secuelas, su hijo presentaría sueño intranquilo y pesadillas, se orinaría encima cuando veía a su padre en la calle, miedo a que se presente su progenitor y le matara, conductas agresivas del menor hacia la mascota, agresividad hacia su madre, rechazo a la figura paterna, hiperactividad, conductas regresivas como chuparse el dedo y conocimiento sexual precoz para su edad e inapropiado. El segundo punto de esas conclusiones se refiere a los datos que la citada psicóloga clínica habría obtenido de la valoración psicológica del menor, destacando que el mismo no presentaba sintomatología depresiva clínicamente significativa y sí miedo acuciante hacia la figura paterna relacionada con los actos de violencia sexual y física que habría sufrido. Y con todo ello, y a modo de conclusión, se emite por la perito su parecer, al afirmarse que "se considera que el niño ha podido estar expuesto a una situación de violencia sexual por parte de su progenitor".

Lo cierto es que la perito Sra. Ramona toma como base de su conclusión final una serie de premisas que, trasladas al presente caso, no han resultado en modo alguno acreditadas. Es de destacar que su informe está muy condicionado -y por ende limitado en su posible alcance probatorio- por la sesgada información que le haya podido facilitar la Sra. Ariadna, pues no en balde la perito reconoció en el plenario que había tenido en cuenta únicamente la documentación que le había podido aportar la madre del menor; y, en concreto, sus dos denuncias, el auto de medidas cautelares y la historia clínica del menor.

Así, por ejemplo, ya se ha razonado que los dos episodios de presunta agresión sexual del encausado sobre el menor que la Sra. Ariadna refiere haber presenciado (los días 6 de septiembre de 2020 y 28 de noviembre de 2021) no han quedado ni mucho menos acreditados, contándose únicamente con su palabra al respecto. Igualmente, las afirmadas secuelas que presentaría el citado menor no fueron constatadas por la mencionada perito, limitándose la misma a recoger como tales posibles secuelas las que la madre -y aquí acusación particular- le manifestó, sin que conste objetivación alguna de las mismas. Tal es así que no se ha aportado prueba, por mínima que fuera, de que el menor presente, no ya alguna secuela que se pudiera objetivar desde el punto de vista psicológico, sino alguna de la alteraciones referidas en el informe de la Sra. Ramona (sueño intranquilo y pesadillas, orinarse encima cuando ve a su padre en la calle, miedo a que se presente su progenitor y le mate, conductas agresivas hacia la mascota, agresividad hacia su madre, rechazo a la figura paterna, hiperactividad, conductas regresivas como chuparse el dedo y conocimiento sexual precoz para su edad e inapropiado). Al contrario, y como ya se ha indicado antes, cabe destacar el correo electrónico remitido desde el CEIP DIRECCION002, donde el menor cursaba estudios (véase folio nº 254), en el que se indica que "... en este centro no se han apreciado signo alguno de abusos o maltrato físico o mental en el alumno. Tanto en el curso anterior como en el presente se relaciona adecuadamente con sus iguales, y tampoco se han detectado la aparición de daños físicos procedentes del hogar" (sic). No existe por tanto prueba alguna de que el menor haya cambiado su comportamiento, siendo de destacar que, si bien la perito Sra. Ramona ha podido efectuar un seguimiento del menor, a través de unas diez sesiones hasta la fecha de emisión de su informe, también lo es que el profesorado del colegio en el que el mismo cursa estudio trata con él a diario, sin que se hubiese detectado en el entorno escolar cambio alguno en el mismo en cuanto a presentar conductas agresivas, hiperactividad, conductas regresivas como chuparse el dedo o conocimiento sexual precoz para su edad e inapropiado. Tampoco sea aportado informe médico alguno de su pediatra que tanto que éste, con ocasión de sus revisiones periódicas y ante posibles manifestaciones de su madre, haya podido constatar evidencia alguna de posibles alteraciones del sueño o de conducta.

Por el contrario, el informe forense de las peritos Sras. Covadonga y Caridad, además de sustentarse en la entrevista semiestructurada del menor, tomó como base el análisis de las actuaciones judiciales, por lo que no tuvo la limitación de la información documental que al respecto podía únicamente ofrecer la Sra. Ariadna ni la posible valoración de las subjetivas manifestaciones de esta última.

Ya en el plenario, la perito forense Sra. Covadonga fue tajante al señalar que, con ocasión de la evaluación forense del menor, no observaron ninguna patología, no habiendo realizado el mismo referencia a ninguna situación de abuso o agresión sexual, y si bien el mismo refería que su padre le pegaba y era malo, lo cierto es que no llegó a aportar detalles suficientes, pudiéndose únicamente observar un rechazo hacia la figura paterna, siendo contundente al manifestar que no observaron que el menor presentase secuela alguna que pudiera relacionarse con esos hechos. Algo en lo que en principio coincidió la perito Sra. Ramona, por más que manifestase que, como secuela, el menor podía presentar mucho miedo hacia su progenitor. Secuela que como tal no consta objetivada.

Y si bien la perito Sra. Ramona reiteró en el juicio oral que el menor le había manifestado, en al menos tres sesiones, actuaciones de tipo sexual del padre hacia él, lo cierto es que, como le corrigió el Ministerio Fiscal, solo hace referencia en su informe a dos sesiones en las que el menor le pudo referir algún acto de contenido sexual como atribuido a su padre, reconociendo también que los posibles encuentros de la madre y el menor con el encausado tras la denuncia y el dictado de la orden de alejamiento le han sido referidos por la Sra. Ariadna, afirmando que el menor nunca le había dicho anda sobre este particular, tratándose de una información que nuevamente había obtenido a través de las manifestaciones de la progenitora. También reconoció la citada perito que se había fundamentado para elaborar su informe principalmente en la denuncia aportada por la madre del menor, lo que ciertamente condiciona y limita mucho el alcance de sus conclusiones. De hecho reconoció que ni siquiera tuvo presente la entrevista practicada por las psicólogas forenses del Instituto de Medicina Legal ni el informe emitido por éstas. Lo que ahonda todavía más en lo limitado de sus conclusiones y su pretendido valor probatorio de cargo. Por el contrario, ratificando lo ya indicado en el informe psicológico forense, la perito forense Sra. Caridad afirmó en el plenario que en ningún momento el menor hizo referencia a episodio alguno de carácter sexual en los que su padre le tocase a él o viceversa, añadiendo la también perito forense Sra. Covadonga que incluso se le preguntó directamente por si hubo alguna situación de ese tipo y el menor respondió que no.

Por otra parte, si bien la perito Sra. Ramona sostuvo que no creía que el menor hubiese sido influenciado por su madre en atención a las verbalizaciones espontáneas que el mismo le habría hecho directamente a ella, lo cierto es que, como cabe constar directamente a través de la visualización de la exploración judicial del menor, el mismo, a preguntas de las peritos forenses, terminó diciendo que había sido su madre la que le había dicho que dijese que su padre era malo. Al respecto, y como ya se ha razonado antes, el citado menor reconoció durante su exploración judicial que su madre -la aquí denunciante- le había dicho, antes de acudir a la entrevista con las psicólogas, que tenía que decir que su padre -el aquí encausado- era malo. Así, durante su exploración, se le había formulado preguntas al respecto y había indicado que había sido su madre la que le dijo que su padre era malo. En concreto, se le preguntó "¿Mira, quién te dijo que papi era malo?" y contestó "Mamá", y se le volvió a preguntar "¿Mamá te dijo que papi era malo?" y contestó "Sí". Y si bien, a continuación, el menor afirmó que recordaba que su padre era malo, al ser invitado a que contase un día que le hubiese pegado, acerca de lo que pasó, se limitó a contestar de forma evasiva "no lo sé", añadiendo que no recordaba un día en que su padre le hubiese pegado.

No puede pasarse por alto que la pericial forense se practicó el 7 de octubre de 2022 (casi un año después de que hubiese cesado la convivencia con el encausado) y el seguimiento psicológico sanitario del menor por la Sra. Ramona, como ésta aclaró en el plenario, se pudo iniciar en marzo de 2024 (más de dos años después de que cesara dicha convivencia y de que incluso se hubiese presentado la primera denuncia en sede policial), si bien la misma perito había comenzado antes a intervenir con la madre del menor con relación a éste. Es así significativo que el menor, de tan corta edad, haya reconocido que fue su madre la que tuvo que decirle que su padre era malo, lo que sin duda contamina su testimonio. Testimonio que, como ya se ha señalado, tampoco aporta elemento de juicio alguno en apoyo de los hechos atribuidos al aquí encausado. Además, mientras que las peritos forenses preguntaron directamente al menor para determinar o no la posible existencia de algún tipo de influencia en su relato -como así éste lo reconoció-, la perito Sra. Ramona no parece que haya indagado lo más mínimo sobre este particular, en buena medida porque su abordaje de la situación el menor parte necesariamente de la remisa de la posible certeza de los hechos, para dotar al menor de herramientas ante posibles episodios futuros de ese tipo, a lo que se une que sólo atendió a las manifestaciones y a la documentación aportada por la Sra. Ariadna.

Por otra parte, si bien la perito Sra. Ramona insistió en que no creía que el menor hubiese sido influenciado por su madre, afirmando incluso que ella estaba convencida de que el menor relataba episodios vividos (refirió elementos tan subjetivos para ello como el semblante que ella observaba en el menor cuando le contaba esas cosas), también terminó reconociendo que ella no estaba presente en la vida diaria del menor (le podía ver dos veces al mes) para saber qué era lo que podía ocurrir, manifestando únicamente su parecer al respecto. No obstante, y a pregunta directa del Ministerio Fiscal acerca de que si podía descartar absolutamente la influencia de la madre en el menor para que expresara cosas que no habían sucedido, la citada perito no pudo negar esa posibilidad, manifestando que no creía que así fuese, reiterando que se trató de verbalizaciones espontáneas del menor. Espontaneidad y contenido de esas verbalizaciones que contrastan de manera frontal con la previa negación de todo acto sexual que el mismo menor efectuó ante las peritos forenses y que debe ser puesta en relación con el significativo hecho de que la perito Sra. Ramona solo tuvo acceso a la versión de los hechos de la Sra. Ariadna (con la que incluso intervino antes que con el menor) y a la limitada documentación que ésta tuvo a bien aportarle.

En todo caso, la perito Sra. Ramona, como no podía ser de otro modo, reconoció en el juicio oral que no sometió al menor a prueba alguna para valorar su credibilidad pues esa es una tarea propia de la psicología forense, siendo ella psicóloga general sanitaria. Añadió que, desde su servicio, se abordaba la reparación de las posibles secuelas y lo que, en intervención social, se denomina "prevención terciaria", aclarando que esto último, partiendo de una situación de presunta violencia sexual hacia el menor (premisa por ella asumida que, pudiéndose tener válida y necesaria en su parcela de actuación, es absolutamente ajena al derecho penal, donde rige el principio de presunción de inocencia, que solo se puede enervar con la práctica de suficiente prueba de cargo), consistía en dotarle de herramientas y estrategias para que, si se volviese a encontrar en el futuro en una situación de posible riesgo, supiera tomar medidas de precaución. La Sra. Ramona fue tajante al señalar que su informe no era, para nada, un informe de credibilidad, sino un informe de la intervención psicológica a nivel sanitario con el menor.

En definitiva, el informe psicológico de la Sra. Ramona no aporta elementos de cargo mínimamente sólidos que permitan corroborar la versión ofrecida por la Sra. Ariadna. Lo cierto es que esta psicóloga, en cuanto a que, desde una perspectiva estrictamente propia de la psicología sanitaria, tenía que abordar las eventuales secuelas y ofrecer herramientas para gestionar futuras situaciones parecidas, asume en buena medida la realidad de los hechos denunciados, contando para ello únicamente con la versión y la parcial documentación que le aportaba la madre del menor. Y si bien es cierto que lógicamente no cabe dudar en modo alguna de su cualificación y absoluta profesionalidad, también se debe tener en cuenta que no es psicóloga forense, sino psicóloga general sanitaria, y que, como tal, puede aportar su propia percepción acerca de las manifestaciones del menor, pero no puede emitir un informe de credibilidad pues esto último es competencia exclusiva de la psicología forense, tratándose de una prueba objetiva que no le correspondía hacer a ella (y que por supuesto no realizó), sino a las psicólogas forenses. Y es que en apoyo de tal personal percepción también refiere el modo en el que el menor le verbalizaba estas cuestiones, haciendo mención, por ejemplo, al semblante que mostraba, lo que no dejan de ser aspectos tan legítimos como estrictamente subjetivos, mientras que las peritos forenses efectúan prueba objetivas y comúnmente aceptadas en la psicología forense para la determinación de la credibilidad de los menores. A lo que se une que, como tampoco podía ser de otro modo, la Sra. Ramona terminó señalando que no se podía descartar totalmente que la madre hubiese podido influir en el menor, lo cual debe enlazarse con el dato ciertamente relevante de que éste último le llegó a decir a las psicólogas forenses -y así se pudo oír en el plenario al reproducir su exploración judicial- que su madre le había dicho que dijera que su padre era malo. Además, no se han aportado pruebas periféricas de corroboración de la versión de la Sra. Ariadna y el propio menor, contradiciéndola, negó durante su exploración judicial de forma tajante que el encausado le hubiese sometido a acto sexual de clase alguna.

En quinto lugar, habiendo afirmado la Sra. Ariadna que, además de que el encausado le pegaba para que accediera a chuparle el pene, su "pito", llegando a empujarle contra muebles e incluso a coger un cuchillo, el menor también le había relatado en muchas ocasiones que el encausado, además de obligarle a efectuarle felaciones, le había penetrado por vía anal. Sin embargo, dada la corta edad del mismo (unos cuatro años) y la lógica desproporción entre un pene de un adulto y el ano de un menor de esa edad, tal brutal práctica, con altísima probabilidad, tendría que haber provocado algún signo físico sugestivo de la misma, o que el menor se quejase de dolor en el ano. Máxime cuando la propia denunciante afirmó que su hijo le llegó a relatar que el encausado le daba a tomar algo amargo y le untaba el culo con algo, y que luego le dijo "me levantó las piernas y me pinchó con pito", añadiendo que le había dolido mucho, que casi no podía respirar pero que aguantó hasta que su padre terminó. Secuencia que se corresponde con un acceso vía anal forzado y causando además mucho dolor, hasta el punto de dificultar la respiración del menor.

Pese a ello, y como ya se razonó antes, no consta el más mínimo rastro de lesión física, pues la madre nunca le llevó al médico ni le observó lesión o signo alguno sugestivo de tan brutal práctica sexual, pese a que afirmó que era ella la que se encargaba del cuidado del menor. Es más, en el plenario indicó que las agresiones del padre al menor eran muy frecuentes, que podían repetirse, por lo menos, cada dos semanas, lo que pone todavía más en evidencia la aparente inacción de la misma ante tal afirmado despliegue de agresividad de su marido hacia el menor; así como, de manera ciertamente novedosa, pues nunca antes lo había referido pese su notoria gravedad y a que su denuncia se remonta a febrero de 2022, que su hijo le había dicho que su padre le metía cosas por el trasero.

Lo cierto es que, como ya se razonó antes, no consta que el pediatra del menor, con ocasión de las rutinarias y regulares exploraciones que le debía efectuar, apreciara signo alguno sugestivo de tales prácticas, pues ello hubiera llevado a dicho pediatra a emitir de inmediato el correspondiente parte o informe médico dirigido a la autoridad judicial. Es más, la propia denunciante reconoció en su declaración en sede judicial que el pediatra le había dicho expresamente que su hijo "no tenía nada". Tampoco la Sra. Ariadna le apreció nunca signo físico alguno a su hijo sugerente de penetraciones anales tan forzadas como la ya descritas, pese a que, como afirmó en su denuncia manuscrita, desde el episodio del 6 de septiembre de 2020 decidió vigilar y no dejar más al niño con él; ni consideró oportuno llevarle a un centro médico cuando, como refiere en su denuncia manuscrita, el 28 de julio de 2021, al volver ella al domicilio familiar, el menor le había relatado que su padre le había pegado y arañado la pierna, razón por la que afirmaba que había tenido una bronca con el encausado, al que, al día siguiente, no le abrió la puerta, por lo que éste tuvo que dormir en el coche. Lo cierto es que, no habiendo referido nada en su declaración en sede judicial acerca de este último episodio, en el plenario dio un salto en la exposición del mismo, llegando a afirmar que en alguna ocasión llegó a encontrase a su hijo "rajado", con las piernas arañadas con un cuchillo. Hecho que, de haber sido cierto, hubiese determinado en cualquier progenitor medio, el imperativo de llevar al menor de inmediato a un servicio médico de urgencias y a presentar la correspondiente denuncia. Nada de ello hizo la Sra. Ariadna, lo que no deja de ser un comportamiento ciertamente poco lógico y apartado de la actuación necesariamente esperable de un progenitor que es consciente de esos presuntos comportamientos agresivos y lesivos hacia su hijo.

Por lo demás, y también se ha razonado antes, el único parte de lesiones que obra unido a la causa respecto del citado menor fue emitido el 31 de enero de 2022 (véanse folios nº 53 a 56, 118 a 121 y 131 a 134); esto es, apenas unos días antes de que se presentase la denuncia el 7 de febrero de 2022. Lógicamente, en el citado parte médico no se apreció por el facultativo lesión de clase alguna.

En sexto lugar, la Sra. Ariadna tampoco fue muy precisa en el plenario acerca de las agresiones que afirma haber sufrido ella, siendo así que el escrito de acusación las mismas se dicen acaecidas los días 28 de julio de 2021 (se sostiene que, tras una discusión, el encausado la empujó contra la pared), 25 de agosto de 2021 (se afirma que, estando el encausado agrediendo a su hijo y poniéndose ella en medio para evitarlo, habría recibido un golpe en el esternón) y 28 de noviembre de 2021 (se manifiesta que, cuando la misma le recriminó lo que estaba haciendo con su hijo, el encausado le habría propinado otro golpe en el esternón). Sin embargo, en su denuncia manuscrita presentada en sede policial sólo se hace referencia a las dos primeras agresiones, no describiéndose que el 28 de noviembre de 2021 el encausado le agrediese en modo alguno, siendo en su declaración en sede judicial cuando, a preguntas de su dirección letrada, manifestó por primera vez que el 28 de noviembre de 2021 también le había propinado otro golpe en el esternón.

Además, tampoco se aprecia agresión alguna en los vídeos grabados por la propia denunciante los días 25 de agosto de 2021 (identificado NUM006) y 28 de noviembre de 2021 (identificado NUM007), los cuales, habiendo sido aportados por la misma, fueron objeto de reproducción en el plenario. De su contenido no se deriva la existencia de incidente agresivo alguno hacia la misma.

Tampoco consta parte de lesiones que permita, de manera objetiva, acreditar la existencia de lesiones que, siendo coetáneas con las agresiones que se dicen sufridas, pudieran servir de corroboración periférica de su versión. Al respecto, únicamente consta un resumen de la consulta del 21 de diciembre de 2021, en el que se indica que la misma presentaba dolor en la zona del esternón (véase folio nº 205), pidiéndose una radiografía, obrando al folio nº 207 que dicha prueba diagnóstica se le efectuó el 29 de diciembre, resultando que presentaba proyecciones frontal y lateral del esternón normales, con vísceras y estructura ósea de esa zona dentro de los límites normales; y una nueva consulta el 22 de enero de 2022 (véase folio nº 206), durante la que refirió "golpes crónicos de su marido", siéndole nuevamente prescrita una radiografía de la que no se conoce su resultado. En todo caso se trata de afirmaciones ante facultativos realizadas con una amplia desconexión temporal con relación a la última fecha en la que afirma haber sufrido un golpe en el esternón (27 de noviembre de 2021), constando además que fue atendida el 14 de diciembre de 2021 por haber sufrido una caída (incidente que nunca se ha relacionado con el aquí encausado), presentado por tal motivo dolor en la cadera derecha (véanse folios nº 203 y 204).

Por otra parte, si bien es cierto que todas estas agresiones se dicen sufridas en el interior de la vivienda, por lo que no cabría esperar que pudieran existir testigos presenciales (como tal, únicamente indicó a su hijo de cuatro años), no puede pasarse por alto que la Sra. Ariadna manifestó en su denuncia en sede policial (véase folio nº 6) y en su comparecencia en sede judicial de 20 de junio de 2023 (véase folio nº 195) que su padrino de bodas (el luego identificado en las actuaciones como don Luis Francisco) podía haber presenciado una agresión en 2008 cuando la misma estaba embarazada, siendo en su domicilio en Puerto de la Cruz donde se refugiaba cuando tenía alguna crisis de pareja. Sin embargo, ni se ha propuesto la declaración en el plenario del citado testigo, ni, como se deriva de la declaración que prestó en sede judicial (véase folios nº 223), el mismo, pese a su estrecha relación con ambos por haber sido su padrino de su boda (así se reconoció en el juicio oral), presenció nunca agresión alguna, ni en 2008 ni en ningún otro momento, como tampoco presenció insultos ni amenazas.

En este punto, y habiendo afirmado la Sra. Ariadna desde un principio que en 2008, estando embarazada de cuatro meses, había sufrido un aborto como consecuencia de que el encausado le golpeó en la barriga, lo cierto es que no existe prueba de ello. Ya se ha indicado que el Sr. Luis Francisco afirmó no haber presenciado esa agresión. Y si bien, del informe clínico de alta obrante en la causa (folios nº 225 y 226) se deriva que la denunciante sufrió un aborto en julio de 2008, cuando se encontraba embarazada de diecisiete semanas, lo cierto es que en dicho informe no se indica que la causa de ese aborto pudiera ser debida a una agresión, ni siquiera a un simple golpe recibido en el vientre. En el mismo se indica que ingresó el 27 de agosto de 2008 para evacuación uterina por gestación interrumpida, siendo dada de alta ese mismo día en atención a su buena evolución y buen estado. En ningún momento se indica la causa del aborto, ni mucho menos que la misma presentase síntomas de haber sufrido una agresión física que lo hubiese podido desencadenar. Lo cual es altamente significativo pues no cabe duda que un golpe en el abdomen, que pudiera determinar un aborto, con una alta probabilidad debería haber dejado algún tipo de rastro, no solo en la propia denunciante sino en el feto que la misma expulsó. Feto que, como se deriva del referido informe, fue sometido al correspondiente análisis de anatomía patológica, sin que se haya aportado resultado alguno sugestivo de que la pérdida se produjera por una agresión. A ello se une que, en el citado informe también se hizo constar que la Sra. Ariadna había sufrido un anterior aborto, obrando al folio nº 201 un informe emitido con ocasión de una consulta del día 18 de agosto de 2020, en el que se señala que la misma presentaba dolor crónico en el abdomen por razón de miomas, por lo que se indicaba la posibilidad de que fuese derivada al servicios de ginecología. De hecho, la misma reconoció en el plenario que había sufrido algunos abortos, apuntado el encausado que habían tenido que realizar varios tratamientos de fertilidad, hasta que finalmente pudieron tener a su hijo.

Añadiendo un tanto de confusión, sí obra en la causa un informe médico de urgencias emitido por Hospiten (véanse folios nº 262 a 263, existiendo entre ambos una página del informe médico que no consta foliada, así como folios nº 197), en el que se indica que la Sra. Ariadna, encontrándose embarazada de 23 semanas, fue atendida el 5 de enero de 2017 por presentar una contusión abdominal por un mueble, por lo que se encontraba muy nerviosa. Sin embargo, lo único que se diagnostica es una contusión en su pierna derecha, siendo dada de alta sin más, con prescripción de tratamiento sintomático. Ni en el escrito de acusación, ni mucho menos por la denunciante, se hace referencia alguna a este concreto episodio. En el mismo sentido cabe citar el informe del servicio de urgencias del Hospital Universitario de Canarias (véanse folios nº 199 y 200), al ser atendida el 13 de enero de 2017 por razón de haber acudido tras una caída sufrida el día anterior.

En séptimo lugar, el informe forense de fecha 13 de noviembre de 2023 (folios nº 273 y 274), emitido por el forense don Dionisio respecto de la Sra. Ariadna, tampoco constituye un elemento de corroboración periférica de las manifestaciones de la misma.

En dicho informe, que fue ratificado en el plenario por el forense que lo suscribió, se concluye que la Sra. Ariadna, tras ser explorada por el perito, no presentaba síntomas ni alteraciones que cumplieran con los criterios diagnósticos de ningún trastorno mental o del comportamiento de los codificados en el DSM-5, que desde el punto de vista psiquiátrico forense pudieran ser determinantes de lesiones psíquicas y que pudieran guardar relación con los hechos denunciados o con malos tratos continuados. En el plenario, el citado forense insistió en que la denunciante no presentaba alteración o síntomas psiquiátricos que hicieran pensar en la existencia de una situación de violencia de género determinante de lesiones psíquicas, añadiendo que la posible asistencia de la misma a consultas con psicólogos, con posterioridad a la denuncia, no significaba que existiera un trastorno mental determinante de una situación de violencia de género. Al respecto, también señaló que la misma ya le refirió que estaba acudiendo a esas consultas psicológicas, pese a lo cual se reafirmó en sus conclusiones al no presentar, a su juicio, elementos alguno sugestivo de la causación de lesiones psíquicas como consecuencia de los hechos denunciados o bien por maltrato continuado. Y si bien, a preguntas de la defensa, llegó a manifestar que, dado el tiempo transcurrido desde los hechos y hasta la fecha en la que procedió a explorar a la Sra. Ariadna, muchos de los trastornos mentales que pudiera haber padecido la misma se hubiesen podido minorar o incluso desaparecer, también fue claro al señalar que, en este concreto caso, no existía dato objetivo alguno que indicase que la misma pudiera haber padecido trastorno alguno por razón de los hechos denunciados.

En octavo lugar, y por lo hasta ahora razonado, en ausencia de prueba de cargo alguna, por mínima que fuera y no derivándose de los vídeos aportados elemento de corroboración al respecto, cabe apreciar una absoluta orfandad probatoria con relación a las afirmaciones acusatorias referidas a que durante la relación sentimental, y en concreto durante su tramo final, el encausado desplegara actuación agresiva o intimidante alguna hacia la Sra. Ariadna; y, en concreto, que le profiriese expresiones tales como "vamos todos al barranco" o "te voy a tirar por el barranco"; que, cuando circulaban en coche, el mismo condujese a altas velocidades y de forma temeraria, diciéndole "jódete"; que, con ocasión de mantener discusiones con la misma, diese golpes a objetos de la vivienda; o, en fin, que le propinase empujones y golpes a ella. Al respecto, únicamente se cuenta con la declaración de la misma, no exenta, como ya antes se razonó, de ciertas contradicciones, matizaciones y añadidos novedosos en el plenario que, en todo caso, aparecen carentes de elemento alguno de corroboración periférica.

En noveno lugar, ni el acuerdo de fecha 12 de agosto de 2015, dictado por la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, de inicio de un procedimiento sancionador al investigado en vía administrativa (folios nº 37 y 38), ni la existencia de una previa denuncia interpuesta por la Sra. Ariadna contra el mismo, que habría dado lugar a la incoación de una causa penal previa y distinta a la ahora enjuiciada, constituyen prueba de los hechos que son aquí objeto de acusación.

En efecto, el citado acuerdo tiene por objeto el inicio de un expediente sancionador al encausado por si los hechos que dieron lugar al mismo pudieran constituir una infracción administrativa leve prevista en el artículo 26, letra i), de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana (hoy derogada, siendo sustituida por la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana). Precepto en el que se sancionaba como falta leve "Alterar la seguridad colectiva u originar desórdenes en las vías, espacios o establecimientos públicos.". Tales hechos se circunscriben a una actuación de unos agentes de la Guardia Civil el día 27 de junio de 2015, con ocasión de haber acudido al entonces domicilio de la Sra. Ariadna y del encausado, y en concreto "Los agentes denunciantes son requeridos por la central COS para que trasladen a la DIRECCION003 en la localidad de DIRECCION002. Una mujer manifiesta en principio que su pareja actual la está increpando, así como maltratando. Personados los agentes en el lugar sobre las 00:45 horas y luego de tocar en varias ocasiones en el portal, nos abre la puerta dicha mujer, la cual nos invita a entrar en su domicilio para hablar de los hechos, momento que nos lleva al interior del garaje de su vivienda donde se encuentra su pareja durmiendo dentro de un coche, reiterando que le devuelva un dinero que le había quitado. Dicha persona se despierta sobresaltada, pudiéndose observar por parte de los gentes un estado de embriaguez, momento en el cual nos invita a que salgamos de su domicilio. Una vez fuera de la vivienda en la vía pública, comienza a alterarse y vociferar, increpándonos: Márchense de aquí quienes son ustedes para entrar en mi casa. Provocando malestar en los vecinos colindantes, dadas las horas de la noche, propinando patadas a la puerta de la vivienda causando ruido, así como dando portazos con la misma.".

El hecho de que en dicho acuerdo se indique que se había acudido porque una mujer manifestaba, en principio, que estaba siendo increpada y maltratada por su pareja (no obstante, lo que luego le manifestó a los actuantes es que quería que su pareja le devolviese un dinero), no constituye prueba ni de que así fuera en aquel momento (de hecho, no consta que por dicha actuación se tramitase atestado policial alguno ni que se pudiera seguir causa penal posterior contra el aquí investigado, ni mucho menos que se declarase probado la realidad de esos hechos, lo que necesariamente habría conllevado el correspondiente antecedente penal, que no existe), ni mucho menos de que se hayan cometido unos hechos distintos y posteriores como son los aquí enjuiciados.

Igualmente, se debe indicar que no se puede considerar como un elemento de corroboración periférica, como se pretendió sostener por la acusación en su informe final, la posible existencia de otra denuncia anterior o causa penal seguida contra el aquí encausado por otros hechos anteriores y distintos en 2007 (se adjuntó, con el atestado inicial, copia de la declaración que la Sra. Ariadna prestó en las Diligencia Previas nº 408/18 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Orotava, durante la que la misma se acogió a la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para no declarar, manifestando que ella no había presentado denuncia ni quería hacerlo en ese momento, sin que conste siquiera qué concretos hechos se investigaban en esa otra causa -véanse folios nº 39 a 41). Lo cierto es que, además de tratarse de hechos distintos de los aquí investigados, tal denuncia o eventual causa penal, sin perjuicio de la suerte procesal que hayan podido correr, no constituye por sí misma acreditación alguna del concreto y determinado comportamiento constitutivo de un maltrato habitual a la aquí denunciante y de una agresión sexual sobre su hijo ahora atribuidos al investigado, ni por ende una corroboración periférica de la declaración de la aquí apelante respecto de los hechos ahora denunciados. Como tampoco puede considerase como tal corroboración periférica -como también pretendió argumentar la acusación particular en su informe final- los antecedentes policiales generados por denuncias anteriores (los obrantes al folio nº 19), sin que siquiera se acredite la suerte procesal que pudieron correr esas denuncias, pues los mismos no constituyen una corroboración periférica de la versión de la apelante respecto de una denuncia posterior que por la misma se haya presentado.

En décimo y último lugar, de las propias declaraciones de la Sra. Ariadna en sede judicial y en el plenario, confrontadas con las del encausado, se deriva la existencia de entre ambos de un conflicto abierto por la custodia y régimen de estancia respecto del hijo común menor de edad. No en balde la misma indicó que, tras la separación de la pareja, a finales de noviembre de 2021, el encausado le llamaba todos los días para hablar del tema del divorcio y la custodia, reconociendo ambos que no habían regularizado la situación mediante la correspondiente demanda de separación o de divorcio. La coincidencia de la ruptura de la relación y de la posterior reiterada reclamación del encausado para solucionar el divorcio y para regularizar la custodia del menor con la denuncia de la Sra. Ariadna es evidente. Lo que necesariamente se ha de poner en relación con el hecho de que resulta, como mínimo, llamativo que pese a que el 6 de septiembre de 2020 la misma manifestó que había presenciado cómo el menor le tocaba el pene al encausado, presenciando de nuevo un episodio parecido el 28 de noviembre de 2021, no fuese hasta el 7 de febrero de 2022 cuando, coincidiendo con la tensión de la pareja tras la ruptura sentimental, y estando en trámites de regularizar la situación con el menor, se presente la denuncia de forma un tanto tardía. Y si bien se ha ofrecido una justificación para tal retraso, afirmando que el menor no relató los hechos hasta enero de 2022 y que el encausado les amenazaba, ni el menor ha sostenido los tocamientos por ella relatados ni existe el más mínimo elemento probatorio que permita tener por acreditado la existencia de tales amenazas. Razón por la que, sin poder afirmarse con total rotundidad, no se podría descartar la presencia de ciertos móviles espurios en la denunciante. Lo que necesariamente se ha de poner en relación con la valoración de la eventual fuerza probatoria que pudiera otorgarse a su testimonio.

En definitiva, no cabe sino constatar que el testimonio de la Sra. Ariadna no ha estado rodeado de las necesarias corroboraciones periféricas de carácter objetivo. Sólo se cuenta con las versiones contradictorias, por un lado, de la misma, y, por otro, del encausado, sin que se cuente con elementos objetivos de corroboración de la declaración de aquélla, a la que incluso ha contradicho el menor durante su exploración judicial, negando éste haber sufrido cualquier acto de naturaleza sexual por parte de su padre. Por lo demás, tampoco se puede descartar la presencia de móviles espurios.

Es reiterada la jurisprudencia que establece que la presunción de inocencia se extiende a la existencia del hecho punible y a la participación que tuvo el acusado ( STC de 18 de marzo de 1992 y STS 1352/2000, de 19 de mayo), pero no se extiende ni a los juicios de valor ni a los animus, ni se proyecta sobre la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo ( SSTS 24 de octubre de 1989, 6 y 21 de febrero de 1995 y 188/1996, de 2 de marzo). Por su parte, el principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación, para establecer aquellos otros casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador, por lo que éste debe inclinarse a favor de la tesis que beneficie al procesado ( SSTS 31 de enero de 1983, 6 de febrero de 1987, 10 de julio de 1992, 28 de noviembre y 15 de diciembre de 1994 y 45/1997, de 16 de enero). Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 2 de junio, 548/2005, de 9 de mayo, 1061/2004, de 28 de septiembre, 836/2004, de 5 de julio, 479/2003, de 31 de marzo, 2295/2001, de 4 de diciembre y 1125/2001, de 12 de julio). En este sentido debe señalarse que este principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio ( STS 960/2009, de 16 de octubre).

Aplicando lo anterior, con base en el principio "in dubio pro reo" imperante en el sistema procesal penal, y que se funda en la existencia de una duda razonable sobre la concurrencia de alguno de los elementos constitutivos de la infracción criminal o sobre la participación del encausado en la misma, procede absolver a Octavio de los hechos delictivos de los que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables a su persona.

Pronunciamiento absolutorio que lleva consigo que queden sin efecto de manera inmediata cuantas medidas cautelares se hayan adoptado durante la tramitación de la causa, sin que, por lo hasta ahora razonado, haya lugar a hacer uso de la facultad establecida en el artículo 69 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

TERCERO.- Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal, interpretado a sensu contrario, y del segundo párrafo del artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal, con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal.

En todo caso, debe indicarse que no medió petición expresa de la defensa con relación a que se impusieran las costas a la acusación particular, pues habiendo guardado silencio al respecto en su escrito de conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas, en el trámite de informe final interesó de forma expresa que las costas se declarasen de oficio. Al respecto, es de recordar que de la STS 87/2014, de 11 de febrero, se deriva la exigencia de petición de parte sobre este particular. Motivo por el que cabe concluir en este caso que no procedería condenar en costas a la acusación particular.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

PRIMERO.- La acusación particular, al inicio del juicio oral y a tenor de lo previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( en su redacción vigente antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia), propuso, para su práctica en el plenario, la admisión como prueba documental de una serie de vídeos del menor grabados por su madre -la aquí denunciante-, e igualmente, en el trámite de elevación de sus conclusiones provisionales a definitivas, introdujo una modificación de su relato fáctico, añadiendo un nuevo inciso, rectificando parcialmente su calificación jurídica y elevando la petición de pena.

I.- La acusación particular interesó la incorporación, como prueba documental (no otra consideración tienen las grabaciones de vídeo de todo tipo) de una serie de vídeos, cuyo número no determinó, para su preproducción en el plenario. En apoyo de su petición, sostuvo que en esos vídeos el menor contaría algunos pasajes de lo que habría vivido con relación a los hechos denunciados, tratándose de vídeos caseros grabados por su madre (la aquí denunciante, personada como acusación particular), en los que el niño hablaría de esas cosas, indicando que en uno esos vídeos se le vería paseando por el parque y haciendo como cuentos a su madre, y en otro aparecería llorando en casa y la madre le grabó.

Petición a la que tanto el Ministerio Fiscal (alegando que se trataría de una prueba innecesaria por lo ya obrante en la causa, al constar la exploración del menor, practicada como prueba preconstituida, y contarse también con las manifestaciones que el mismo le pudo haber efectuado a la perito de la acusación particular) como la defensa (que se adhirió a las alegaciones del Ministerio Público) se opusieron, siendo denegada su práctica por este Tribunal, formulando protesta la letrada proponente.

Como se recuerda en la STS 722/2012, de 2 de octubre, "Esta Sala ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), pero también ha señalado siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo, 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril, entre otras).".

Este Tribunal, tras una breve deliberación, denegó la admisión de la referida prueba videográfica en tanto que, bajo la apariencia de una simple prueba documental, lo que en realidad se pretendía introducir en el plenario de ese modo era una declaración testifical ampliatoria del menor, respecto del que se sostiene que habría sido víctima de una agresión sexual por parte del encausado. Además, no se trataba de una declaración de la que se pudieran derivar nuevos hechos no contenidos en la causa, sino de presuntas manifestaciones espontáneas del menor, relatando los hechos mismos que ahora son objeto de enjuiciamiento.

Al respecto, y como apunto el Ministerio Fiscal, ya se cuenta con la declaración del mismo prestada en sede judicial bajo la fórmula de la exploración judicial, que además se practicó, con todas las garantías legalmente exigidas en el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( incluida la intervención de psicólogas forenses), con el carácter de preconstituida, siendo propuesta como tal para su introducción en el plenario mediante la efectiva reproducción de su videograbación, quedando además grabada en su integridad en la videograbación del plenario (acta del juicio oral, artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) . Se trataba así de una prueba redundante pues no se trataba de suplir la ausencia de la declaración del menor en sede judicial, sino en pretender aportar posibles manifestaciones del mismo anteriores o posteriores a su exploración judicial, pues tampoco se aclaró en qué fechas estaban realizadas las grabaciones que se pretendían introducir de ese modo.

Además, y como también razonó este Tribunal en el plenario, frente a las garantías de contradicción que ofrece la práctica de la exploración judicial del menor como prueba preconstituida, y su posterior introducción en el acervo probatorio mediante su reproducción en el plenario, con cumplimiento estricto de lo establecido en los artículos 449 ter y 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la introducción de los vídeos que se pretendían aportar al inicio del juicio oral planteaba también serios problemas en cuanto al derecho de defensa y a un juicio con todas las garantías pues, tratándose de unas pretendidas declaraciones del menor efectuadas fuera de los cauces procedimentales establecidos, se impedía de facto con ese formato que pudiera ser sometida a la efectiva contradicción de las partes, que ninguna posibilidad de intervención o pregunta tenían, frente a la posibilidad que en tal sentido sí ofreció en su momento la exploración judicial.

Por último, también se argumentó para su inadmisión que, si se trataba de declaraciones que se pudieran haber obtenido a lo largo de la instrucción de la causa, debieron haber sido aportadas en su momento, garantizando de ese modo, desde un principio, el acceso a las mismas de las partes y la posibilidad de efectiva contradicción mediante, por ejemplo, la ampliación de la exploración judicial del menor, a fin de ser cuestionado por el contenido de esas grabaciones, o cualquier otro medio de prueba que se hubiese tenido a bien proponer al respecto. Su tardía presentación, ya en el juicio oral, no hace sino cercenar toda posibilidad al respecto. En definitiva, se trataría de introducir una declaración testifical a través de un medio encubierto -documental-, sin posibilidad alguna de contradicción ni incluso de poder siquiera discutir de manera efectiva la posibilidad de una eventual manipulación del menor (no hay que olvidar que es la propia denunciante la que efectúa esas grabaciones, sin las garantías propias de una exploración judicial, máxime la corta edad del mismo), o incluso del propio medio o soporte probatorio; es decir, la integridad e indemnidad de las grabaciones en sí mismas consideradas.

II.- La acusación particular, en fase de conclusiones finales y en lo que ahora interesa, modificó su escrito de conclusiones provisionales, introduciendo el inciso "La agresión sexual del acusado al menor consistió en la introducción del pene en la boca y en obligarle a practicarle una felación, o en palabras del menor chupársela", corrigiendo un error material en el tipo penal indicado en su escrito de conclusiones provisionales (en el mismo se citaba el artículo 181.1 y 4, letra e), del Código Penal), refiriendo que se calificaban los hechos como constitutivos del tipo penal descrito en el artículo 181.1, 4 y 5, letra e), del Código Penal, además de añadir la concurrencia, respecto de dicho delito, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal; y, como consecuencia de todo ello modificó su petición de pena por el citado delito, fijándola en seis años y diez meses de prisión, frente a los cuatro años y un día de prisión inicialmente solicitados.

El Ministerio Fiscal, ya en fase de informe final (en conclusiones, interesó la absolución del encausado), se opuso a dicha pretensión al entender que ello suponía una alteración sustancial de la calificación, con elevación de la pena, que incluso exigiría, conforme a lo dispuesto en el artículo 760 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la acomodación de la causa a los trámites del Procedimiento Sumario Ordinario, con las garantías propias del mismo, así como porque los hechos a los que se refiere el inciso fáctico que se introdujo por la acusación particular ya eran conocidos con anterioridad, sosteniéndose que no era nada novedoso porque en el acervo probatorio se incluía la referencia a que el menor introducía el pene del padre en su boca y que le eran introducidos objetos en el ano. Razón por la que se tachaba de sorpresiva e improcedente en ese momento procesal la introducción de un título de imputación constitutivo de sumario ordinario.

La defensa, en trámite de conclusiones, no efectuó manifestación alguna al respecto, limitándose a elevar a definitivas las suyas.

Procede citar aquí la STS 720/2017, de 6 de noviembre, a cuyo tenor, subrayado no incluido, "... la jurisprudencia de esta Sala Segunda -por todas STS. 203/2006 de 28.2- admite la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales y considera que no se ha infringido el principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste, lo que impide es que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim. para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el trámite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate ( SSTS. 1436/98 de 18.11, 7.6.85).

Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo -sentencia, entre otras, 609/2007 de 10.7- que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (ahora art. 788.4) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC. 19.2.87, 16.5.89, 284/2001 de 28.2). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a juicio de congruencia del fallo ( SSTS. 7.9.89, 30.6.92, 14.2.94, 1/98 de 12.1 y STC. 13.2.2003).

En esta dirección la STC. 228/2002 de 9.12, precisa que si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que impongan una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación.

Ahora bien -como dice la STS. 1185/2004 de 22.10- tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercicio el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la LECrim. , en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues esto puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim. ). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicasen que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim. ).

Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones substanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria" ( art 746.6 en relación con el art. 747 LECrim) .

Con mayor precisión la LECrim. prevé para el procedimiento abreviado, art. 793.7 (actual 788.4), que "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecia un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes". Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.

En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa sí, utilizando las vías habilitadas al efecto por la LECrim. se permite su ejercicio respecto a esos nuevos hechos y su calificación jurídica. Por ello una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas puede lesionar el derecho de defensa cuando el acusado haya ejercido las facultades en orden a la suspensión de la vista y proponiendo nuevas pruebas y le haya sido denegada, por cuanto la aplicación de la doctrina general sobre la necesidad de que la práctica de prueba inadmitida fuese relevante para la modificación del fallo, no es aplicable en los casos de inadmisión o falta de práctica de toda prueba de descargo propuesta imputable al órgano judicial ( STC. 13.2.2003).

Por tanto, desde la perspectiva del derecho a ser informado de la acusación, como instrumento del derecho de defensa, es decir desde la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente, al contenido de dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación o acusaciones, y no momentos previos como el de las conclusiones provisionales ( SSTC. 141/86 de 12.11, 11/92 de 27.1, 278/2000 de 27.11). Igualmente, dada la instrumentalidad de este derecho con el derecho de defensa es a la parte a quien corresponde, en primer lugar, dar la oportunidad al órgano judicial de reparar tal indefensión ( SSTC. 20/87 de 19.2, 17/88 de 16.2).

Si el defensor del acusado estimaba que la calificación del Ministerio Fiscal era sorpresiva al introducir hechos nuevos y por ello no le era posible defenderse adecuadamente de ellos, debió conforme al art. 793.7 (art. 788.4), solicitar la suspensión del juicio para poder articular debidamente la defensa, lo que no hizo.".

En todo caso, en la citada STS 720/2017, de 6 de noviembre, en lo que a la modificación fáctica se refiere, se añade más adelante que "En cuanto a la variación de los elementos fácticos, como primer criterio de carácter general y pacífico, puede afirmarse que no es posible la alteración subjetiva, entendida como la introducción de nuevos responsables penales o civiles.", razonándose a continuación que "En el otro extremo las simples variaciones que no comportan una modificación sustancial del hecho son admisibles sin límites, así como las que no conlleven una mera calificación jurídica. El supuesto que se presta a mayor controversia es el de la introducción de nuevos hechos en las conclusiones con la correlativa introducción de nuevas tipologías penales, dado que el art. 788.4 solo contempla variaciones jurídicas de la calificación provisional pero no alteraciones de los hechos. Algún autor ha querido encontrar ahí un argumento legal para negar la posibilidad de introducir hechos nuevos, pero aunque el precepto no se refiere explícitamente a la modificación de los hechos, resulta evidente que las alteraciones expresamente previstas vendrán acompañadas normalmente, de un previo cambio en los hechos, mutación, que por tanto, implícitamente está contemplada en la norma.

Si se trata de hechos que hasta ese momento no habían sido en modo alguno objeto de investigación, sin que hubiera la más mínima referencia a ellos en el proceso, en principio, la respuesta a la cuestión de si se pueden introducir esos nuevos hechos -y correlativos nuevos delitos- en el trámite de calificación definitiva, habría de ser negativa, pues admitir esa posible modificación supondría una alteración sustancial del objeto del proceso. Esa entrada en el proceso en sus últimos estadios de hechos nuevos en su integridad, comportaría privar a la defensa de la fase de investigación y con ella, de todas las posibilidades defensivas que se establecen también en esta fase.".

Sentado lo anterior, la modificación fáctica y jurídica efectuada por la acusación particular en el trámite de conclusiones, atendida la doctrina jurisprudencial expuesta, no parece apartarse de la misma. Es cierto que, imputándose inicialmente que el menor le efectuaba tocamientos a su padre, cogiéndole el pene, se introduce ahora que las agresiones sexuales objeto de acusación habrían consistido en la introducción del pene en la boca del menor y en obligarle a practicar una felación. Y si bien no se trata de una simple variación de los hechos, también lo es que, como manifestó el Ministerio Fiscal, esos hechos ya constaban en las actuaciones desde un principio, por lo que, aún pudiendo conllevar la correlativa introducción de una tipología penal agravada (penetración bucal y anal, frente a los iniciales tocamientos objeto de acusación), esa modificación no supondría una alteración sustancial del objeto del proceso en tanto que habían sido objeto de investigación y ya existía una plena referencia a los mismos en el proceso.

A ello se une que ya en sus conclusiones provisionales la acusación particular calificaba los hechos como constitutivos del número 4 del artículo 181 del Código Penal, aplicable cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, en el que se prevé la imposición de penas que ya determinaban desde la fase de intermedia ante el juzgado de instrucción la eventual improcedencia de tramitar la causa por los trámites del procedimiento abreviado. Pese a lo cual nada se objetó ni por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular ni por la defensa.

En todo caso, no parece correcta la aplicación del artículo 760 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el estadio procesal en el que el mismo se invoca por el Ministerio Fiscal, pues dicho precepto está previsto para la fase de instrucción de las causas penales. Ya en el juicio oral resultan de aplicación los mecanismos legales establecidos en los artículos 746.6 y 788.4 de la citada Ley procesal penal; ninguno de los cuales ha sido ni invocado ni mucho menos utilizado. A lo que se une el hecho cierto de que, en el peor de los casos, la eventual tramitación de la causa a través de los cauces del procedimiento sumario ordinario no cambiaría la competencia de este Tribunal para su enjuiciamiento, ni tampoco, en términos generales, dicho procedimiento hubiese supuesto mayores garantías para el encausado, más allá de alguna especialidad probatoria, como la necesidad de que las periciales se presten por dos peritos (lo que aquí incluso ocurrió con la pericial psicológica forense) o del mecanismo del procesamiento del investigado. Y si bien es cierto que la fase intermedia se hubiese celebrado ante este Tribunal, y no ante el órgano instructor, también lo es que, pudiendo mediar el procesamiento del encausado y existiendo una acusación particular que hubiese interesado la apertura del juicio oral, el mismo tendría que haberse abierto (véase la doctrina al respecto expuesta en la STS 1901/2001, de 5 de octubre).

Finalmente, y dado que la eventual vulneración del derecho de defensa contradictoria no se produce con carácter automático como consecuencia de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de conclusiones definitivas, siempre que el encausado haya ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento, lo cierto es que en el presente caso la defensa, conocida la modificaciones introducidas por la acusación particular al elevar sus conclusiones a definitivas, nada objetó, limitándose a elevar las suyas a definitivas. Esto es, quien podía verse constreñido en su derecho de defensa, no hizo uso de los mecanismos legalmente establecidos para reaccionar a tales modificaciones en los artículos 746.6 (cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria) y 788.4 (aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que fuese de aplicación lo dispuesto en el artículo 788.5 de la citada Ley procesal penal en tanto que la causa, ya fuese como procedimiento abreviado o como sumario ordinario, ya estaba siendo enjuiciada ante la Audiencia Provincial.

A lo anterior, también se debe añadir que el derecho de defensa contradictoria que podría haberse visto afectado por las modificaciones efectuadas por la acusación particular era el del encausado, por lo que, estando el mismo defendido por su letrada, no parece que pueda atribuirse al Ministerio Fiscal, más allá de su lógica genérica función de defensa de la legalidad, la defensa particular de sus derechos. Al respecto, y aunque se refiere a la legitimación para la interposición de recursos, se entiende aquí aplicable la doctrina sobre la defensa de derechos ajenos que en esencia se establece en la STS 115/2014, de 25 de febrero, cuando en la misma se dispone, subrayado no incluido, que "En esta dirección la STS 1920/92 de 22-9 recordó que aquí se trata de defender derechos ajenos y los recursos se conciben y trazan para la defensa de los derechos propios y personalísimos (entre otras las STS 11-11-86 ; 22-1-87; 14-11-88, 20-12-90 ). Y el Tribunal Constitucional por todas, sentencia 132/97 de 15.7, señaló que: "...este tribunal ha reiterado que el recurso de amparo tiene por objeto la defensa de derechos fundamentales propios y no ajenos, por lo que, merced de la necesidad de una interpretación integradora del art. 46.1 b) LOTC. con el art. 162.1b ) CE, el requisito de haber sido parte en el proceso judicial previo no es siempre suficiente para poder determinar con carácter general la existencia de la legitimación...". En definitiva no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta. Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser la condición y limitación impuesta por la ley "ab initio". Otra solución impondría una invasión de facultades reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no lo son propios, ni personales, ni representados por él a lo largo del mismo.".

SEGUNDO.- En lo que se refiere a los delitos de malos tratos habituales en el ámbito familiar, violencia de género, previsto y penado en el artículo 172.2 y 3 del Código Penal, y de agresión sexual cometido sobre menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 181.1 y 5, letra e, del Código Penal, que únicamente la acusación particular le imputaba al encausado (no así el Ministerio Fiscal, que, habiendo solicitado en su momento el sobreseimiento provisional de las actuaciones, interesó en el plenario su absolución), de la actividad probatoria desplegada en el plenario, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no ha quedado constatado, con la seguridad exigible en el ámbito procesal penal, la comisión de los referidos delitos pues, al respecto y como único elemento probatorio de su posible culpabilidad, al no contarse con testigo presencial y directo alguno de lo sucedido, como suele ser frecuente en esta clase de hechos delictivos (tanto en los malos tratos como en la agresión sexual), sin que las periciales médico forense y psicológicas forense arrojasen resultado probatorio valorable alguno, sólo se contó, además de con la exploración judicial del menor practicada en fase de instrucción como prueba preconstituida, con la declaración de doña Ariadna (con relación a los hechos respecto de los que afirma haber sido víctima, no así en cuanto a los que afirma haber sufrido su hijo, apareciendo más bien su relato, respecto de este último, como revelador de las sospechas que la misma podía albergar acerca de lo que podía estar sucediendo), que desde un primer momento ha sostenido que el encausado, con el que estaba casada y convivía, junto con el hijo común menor de edad, le habría sometido a continuos episodios de maltrato físico y verbal, con descripción, en concreto, de las agresiones sufridas los días 28 de julio, 25 de agosto y 28 de noviembre de 2021, llegando incluso en 2008 a provocarle un aborto como consecuencia de un golpe en la barriga, además de humillaciones y amenazas de muerte mientras conducía el vehículo de forma temeraria y a elevada velocidad, así como que el mismo habría efectuado sobre el menor diferentes actos de naturaleza sexual, y en concreto le habría obligado a tocarle su pene y a practicarle felaciones, agrediéndole si no accedía a ello. Hechos que el encausado, igualmente y desde un primer momento, ha negado de forma categórica, negando de plano haber maltrato en modo alguno a la denunciante y haber efectuado sobre su hijo acto alguno de naturaleza sexual.

En este punto, y en cuanto a la declaración de la denunciante, se ha de precisar que si bien es cierto que no existe inconveniente, según reiterada jurisprudencia ( SSTS de 27 de mayo de 1988, 3 de noviembre de 1989, etc.), para que la prueba de cargo pueda "estar constituida por la declaración acusatoria de un único testigo, aun cuanto éste haya sido la propia víctima del hecho" -prueba que es igualmente admitida por el propio Tribunal Constitucional cuando afirma que las "declaraciones de la víctima o perjudicado por el ilícito tienen valor de prueba testifical siempre que esas declaraciones se lleven a cabo con las debidas garantías..." ( STC 173/1990, de 12 de diciembre de 1990)-, como recuerda la Sentencia de 23 de marzo de 2000, ello es así "cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador y le impidan formar su convicción en consecuencia"; y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos, según ha reconocido en numerosas ocasiones la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional. En este sentido, la STS 3324/2003, de 16 de mayo y la más reciente STS 998/2007, de 28 de noviembre. La primera de estas dos sentencias establece que "Para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima de abusos sexuales, esta Sala tiene una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Entre otras, en sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003, viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994, entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad,.". Así, el Tribunal Supremo, con el fin de garantizar su fiabilidad y tutelar eficazmente el derecho constitucional a la presunción de inocencia, ha señalado la necesidad de que el Tribunal de instancia, como en toda actividad probatoria, deba efectuar una cuidada valoración de dicho testimonio atendiendo, entre otros posibles factores, o "dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad", a los siguientes criterios:

º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración, haciendo dudosa su credibilidad y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994).

º) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera. Por ello, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria ( SSTS de 1 de marzo de 1994, 21 de julio de 1994, 4 de noviembre de 1994, 14 de febrero de 1995, 23 de febrero de 1995, 8 de marzo de 1995, 10 de junio de 1995, 16 de septiembre de 1996, 28 de enero de 1997, 27 de febrero de 1997 y SSTC de 28 de febrero de 1994 y 3 de octubre de 1994); y, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen.

º) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Sin embargo, en el presente caso no concurren todos los referidos requisitos, por cuanto, y en concreto respecto del requisito de la verosimilitud del testimonio, no tanto porque el ofrecido por la Sra. Ariadna no ofrezca una mínima base en la lógica de su declaración, sino por la no menos importante circunstancia de que su testimonio no venga apoyado en datos objetivos y periféricos que lo sustente, además de que, atendiendo a la prueba practicada, también ha resultado en algunos aspectos contradicha, o al menos ha generado la existencia de una duda razonable. Por ello, si bien no existen elementos que lleven a pensar o, al menos, no han quedado constatados, que la declaración de la víctima fue prestada con fines de venganza o cualquier otro móvil espurio hacia el encausado (aunque su presencia no es del todo descartable dada la problemática de la pareja tras su separación con relación a la custodia y régimen de estancia con el hijo común menor de edad), no sucede igual con relación al segundo de los requisitos antes expuestos -verosimilitud- por cuanto su testimonio no viene corroborado con otros datos externos y objetivos con la entidad suficiente para otorgarle fuerza convincente plena.

Efectivamente, su testimonio no viene adverado con ningún dato periférico que le otorgue plena credibilidad. Testimonio que, como ya se ha indicado y así señaló el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de diciembre 2004, es necesario que se encuentre rodeado de datos de corroboración, externos y objetivos, que lo dote de una especial potencia de veracidad. Lo cual no acaece en el supuesto sometido a consideración pues, derivándose de los hechos narrados por la misma que, como consecuencia de la actuación descrita (golpes, empujones y amenazas prolongadas en el tiempo, por lo que incluso habría llegado a sufrir un aborto, así como agresiones a su hijo si éste no accedía a realizar los actos sexuales que le exigía el encausado), ella y su hijo deberían haber sufrido algún tipo de lesión física y/o psíquica, lo cierto es que no se ha acreditado nada al respecto, ni se ha aportado testifical o prueba pericial o documental médica que avale su versión. Razón por la que no puede concluirse, sin lugar a dudas, que tales hechos acaecieran en la forma por la misma descrita. Máxime cuando no cabe derivar conclusión alguna de la pericial psicológica practicada respecto del menor al no haber sido posible aplicar la Técnica de Análisis de Contenido Basada en Criterios (CBCA), en tanto que el mismo negó la existencia de las conductas de índole sexual denunciadas, sin aportar más detalles respecto de su afirmación de que su padre le pegaba en el culo, ni resultar concluyente la pericial psicológica de parte aportada, derivándose del informe médico forense que la denunciante no presentaba lesión psíquica ni circunstancia que, desde el punto de vista psiquiátrico, pudiera guardar relación con los hechos denunciados o con malos tratos continuados. Además de la valoración que cabe efectuar de la exploración judicial del menor, practicada durante la fase de instrucción con el carácter de prueba preconstituida, que en alguna medida contradice la versión de la Sra. Ariadna pues el menor negó la realidad de los actos sexuales denunciados como cometidos sobre su persona. Todo lo cual genera necesariamente, y en último término, una duda que, conforme al principio in dubio pro reo, se debe resolver a favor del encausado.

Resultan hechos no controvertidos, pues no se discuten y son reconocidos por la denunciante Sra. Ariadna y por el propio encausado, asiendo corroborados por la documentación obrante en autos y propuesta como tal, que ambos contrajeron matrimonio, manteniendo la relación de pareja durante unos 13 años (así lo indicó el encausado), finalizando a finales de 2021 (la denunciante afirma que la relación se rompió el 28 de noviembre de 2021), si bien el encausado continuaba pasando por la vivienda para recoger sus cosas, residiendo en el momento en el que se sitúan los hechos denunciados en la vivienda sita en el DIRECCION001, de DIRECCION002. Igualmente, resulta un hecho no controvertido que ambos tienen un hijo en común, el llamado Evaristo, nacido el NUM003 de 2017, el cual residía con ellos.

En lo que no existe coincidencia es en la concreta actuación que la denunciante atribuye al encausado, siendo diametralmente opuestas las versiones de uno y otro, negando el segundo que hubiese maltratado de algún modo tanto a la misma como al hijo común menor de edad, así como que respecto de este último hubiese cometido acto alguno de naturaleza sexual.

La Sra. Ariadna, quien indicó que dominaba perfectamente el castellano (es de origen ruso), ratificó en el plenario las dos denuncias que presentó en sede policial, tanto el 7 de febrero de 2022 (folios nº 5 a 7), aportando también en aquel momento una denuncia manuscrita (folios nº 50 y 51), como el 9 de febrero de 2022 (folios nº 86 a 88), cuando amplió la primera, aportando unos vídeos que había grabado con su teléfono móvil, así como su posterior declaración en sede judicial prestada el 8 de febrero de 2022 (folios nº 61 a 64) . En el juicio oral relató que el 28 de noviembre de 2021 se había separado del encausado porque le vio en la cama en una actitud no apropiada con su hijo, afirmando que en ese tipo de actitudes le había visto en dos ocasiones, una en 2020 y otra en 2021, indicando que estaba haciendo "cosas raras", añadiendo que pudo haber un tercer episodio de este tipo que ella no presenció, conociendo su existencia por lo que le contó su hijo.

Relató, con relación a esos episodios, que, en uno de ellos, al salir de la habitación en la que ella se encontraba, pudo ver que su hijo le estaba agarrando el pene al encausado, que lo tenía en erección, afirmando que el mismo tenía la mano sobre la cabeza del menor y con otra estaba grabando, empujando al niño y tapándose con una manta cuando ella preguntó por lo que estaba pasando. Añadió que ella regresó a la habitación para coger su teléfono móvil y grabar, pudiendo solo grabar lo que sucedió después cuando ella le pidió explicaciones a su marido. Afirmó que esto pudo haber sucedido el 28 de noviembre de 2021.

En su denuncia manuscrita aportada en sede policial (folios nº 50 y 51) efectuó, en esencia, el mismo relato con relación a ese 28 de noviembre de 2021, afirmando que, al levantarse por la mañana, sobre las 08:40 horas, y comprobar que su hijo no estaba con ella, abrió la puerta y vio de nuevo a su marido en la cama, con una erección y el niño tocándole el pene, subiendo la manta para taparse cuando la vio observándoles. Añadió que ella comenzó a grabar mientras le pedía explicaciones al encausado de por qué el menor le estaba tocando el pene, diciéndole éste que solo le estaba enseñando a curar la fimosis, indicando ella que previamente ella había llevado al niño al pediatra y le había dicho que "tenía la fimosis bien y nos mando una cremita". También afirmó que, por razón de este incidente, le pidió al encausado que se fuese de la casa, diciéndole éste que estaba loca y que nadie la iba a creer, sosteniendo que desde esa fecha le ha estado amenazando. Añadió que luego trató de hablar con su hijo, pero éste se encontraba muy cerrado y asustado y le dijo que era un secreto de él y de su papá.

La comparación de ambas descripciones permite concluir que en el plenario, casi cuatro años después de los hechos narrados, añadió elementos descriptivos nuevos, como que el encausado tenía la mano sobre la cabeza del menor y con otra estaba grabando. Algo que nunca manifestó ni en su denuncia inicial ni en su denuncia manuscrita ni mucho menos al declarar en sede judicial. Lo que resulta muy significativo pues no se trata de un dato accesorio o menor que se afirme ahora de forma novedosa, y no en un momento más cercano a los hechos y pese a haber tenido diferentes oportunidades de haberlo dicho antes, que su marido sujetaba la cabeza del menor -que es tanto como forzarlo- y que, además, grababa cómo su hijo le tocaba su pene. En todo caso, y como más adelante se razonara, el contenido del vídeo aportado por la denunciante respecto de ese día tampoco aporta elementos de corroboración de su versión.

También en su denuncia manuscrita relato un episodio anterior, que situó el 6 de septiembre de 2020, afirmando que, sobre las 21:42 horas, ella salió de la habitación porque oyó un grito de su hijo, observando que el encausado estaba sobre el sofá cama con el calzoncillo bajado y el niño estaba "jugando" con su pene, subiéndose su marido el calzoncillo y dándose la vuelta cuando ella preguntó por lo que estaba pasando. Indicó que volvió a la habitación para coger su teléfono móvil y comenzó a grabarles, preguntándole a su hijo por qué le estaba tocando el pene, afirmando que el niño le dijo que se lo decía su papá, que le obligaba a tocarle y que le había hecho "pupa en el culo", añadiendo que el encausado se dio la vuela e inmovilizó al menor para que no siguiera hablando. Afirmó que, pese a que luego su marido le dio alguna explicación, afirmando que él, tras salir de la ducha, se estaba vistiendo cuando el niño se le acercó, ella se quedó con dudas pues no vio que le dijese al niño que no le tocase el pene, por lo que comenzó a vigilarles, procurando no dejar al encausado a solas con el menor.

Lo cierto es que en el plenario no llegó a relatar este episodio de septiembre de 2020, y sí solo el del 28 de noviembre de 2021, pese a que el Ministerio Fiscal le instó, a través de sus preguntas, a que narrase qué más episodios había visto por sí misma, limitándose a relatar lo que su hijo le pudo contar sobre otros hechos distintos a esas dos fechas. En todo caso, y como más adelante se razonara, el contenido los dos vídeos entregados por la denunciante en sede policial respecto de ese día tampoco aporta elementos de corroboración de su versión. A lo que se suma el significativo hecho de que, tras haber visto la denunciante -según manifiesta- que el encausado estaba en el sofá cama, con el calzoncillo bajado y con una erección, mientras el niño jugaba con su pene, subiéndose de inmediato la referida prenda interior cuando la misma les descubrió, dándose además la vuelta para que no le viera la erección, a lo que se añade que la misma afirmó que su hijo le dijo en una situación tan comprometida como la descrita por ella que su padre le hacía "pupa en el culo", no se alcanza a entender por qué no procedió de inmediato a denunciaron tales hechos. Aparece así como un tanto peregrino el sostener que tenía dudas y que necesitaba más pruebas. Máxime cuando, atendida la explicación que ella afirma que le ofreció ene se momento el encausado de lo que estaba pasando, lo cierto es que la Sra. Ariadna no refiere que le viera, tras salir de la ducha, que pudiera estar vistiéndose delante del menor, sino que ambos estaban sobre un sofá cama, teniendo aquél una erección mientras el niño le tocaba su pene.

La Sra. Ariadna también afirmó, respecto de otros episodios no presenciados por ella, que su hijo le contaba que era un secreto con el encausado, pues éste, cuando ella no estaba en la casa, le pegaba para que le chupase el pene, su "pito", pese a que él le decía que no, añadiendo que el menor le dijo que, como él no quería hacerlo, le pegaba, llegando a empujarle contra muebles e incluso a coger un cuchillo. La testigo incluso afirmó que en alguna ocasión llegó a encontrase a su hijo "rajado", con las piernas arañadas con un cuchillo. Igualmente, sostuvo que el menor le había contado que el encausado le daba a tomar algo amargo y le untaba el culo con algo, y que luego le dijo "me levantó las piernas y me pinchó con pito", añadiendo que le había dolido mucho, que casi no podía respirar pero que aguantó hasta que su padre terminó. Secuencia que se corresponde con un acceso vía anal forzado y causando además mucho dolor, hasta el punto de dificultar la respiración del menor. Pese a lo cual no consta el más mínimo rastro de lesión física, pues la madre nunca le llevó al médico ni le observó lesión o signo alguno sugestivo de tan brutal práctica sexual, pese a que afirmó que era ella la que se encargaba del cuidado del menor. Es más, en el plenario indicó que las agresiones del padre al menor eran muy frecuentes, que podían repetirse, por lo menos, cada dos semanas, lo que pone todavía más en evidencia la aparente inacción de la misma ante tal afirmado despliegue de agresividad de su marido hacia el menor. Lo que se acentúa todavía más cuando también indicó que su hijo le había dicho que su padre le metía cosas por el trasero.

Es aquí de señalar que, pese a que el niño debía estar controlado por su pediatra, y así lo reconoció la Sra. Ariadna en su denuncia manuscrita cuando refiere que su hijo estaba siendo seguido por su pediatra por presentar fimosis, no consta que por dicho facultativo, en las rutinarias y regulares exploraciones que le debía efectuar, apreciara signo alguno, pues ello hubiera llevado a dicho pediatra a emitir de inmediato el correspondiente parte o informe médico dirigido a la autoridad judicial. Es más, la propia denunciante reconoció en su declaración en sede judicial que el pediatra le había dicho expresamente que su hijo "no tenía nada". Tampoco la Sra. Ariadna le apreció nunca signo físico alguno a su hijo sugerente de penetraciones anales tan forzadas como la ya descrita, pese a que, como afirmó en su denuncia manuscrita, desde el episodio del 6 de septiembre de 2020 decidió vigilar y no dejar más al niño con él; ni consideró oportuno llevarle a un centro médico cuando, como refiere en su denuncia manuscrita, el 28 de julio de 2021, al volver ella al domicilio familiar, el menor le había relatado que su padre le había pegado y arañado la pierna, razón por la que afirmaba que había tenido una bronca con el encausado, al que, al día siguiente, no le abrió la puerta, por lo que éste tuvo que dormir en el coche. Lo cierto es que, no habiendo referido nada en su declaración en sede judicial acerca de este último episodio, en el plenario dio un salto en la exposición del mismo, llegando a afirmar que en alguna ocasión llegó a encontrase a su hijo "rajado", con las piernas arañadas con un cuchillo. Hecho que, de haber sido cierto, hubiese determinado en cualquier progenitor medio, el imperativo de llevar al menor de inmediato a un servicio médico de urgencias y a presentar la correspondiente denuncia. Nada de ello hizo la Sra. Ariadna, lo que no deja de ser un comportamiento ciertamente poco lógico y apartado de la actuación necesariamente esperable de un progenitor que es consciente de esos presuntos comportamientos agresivos y lesivos hacia su hijo.

Por lo demás, el único parte de lesiones que obra unido a la causa respecto del citado menor fue emitido el 31 de enero de 2022 (véanse folios nº 53 a 56, 118 a 121 y 131 a 134); esto es, apenas unos días antes de que se presentase la denuncia el 7 de febrero de 2022. Lógicamente, en el citado parte médico no se apreció por el facultativo lesión de clase alguna, siendo ciertamente llamativo que únicamente se recoja, como manifestación del Sra. Ariadna, que la "Madre refiere presuntamente que su padre le estaba tocando el pene y encuentra al padre con el pene erecto. Refiere que ha ocurrido en varias oportunidades" (sic), cuando de su denuncia y de las declaraciones de la misma se deriva que esos tocamientos, que se afirman como acaecidos, lo situó el 6 de septiembre de 2020 y el 28 de noviembre de 2021; y no en febrero de 2022.

Igualmente, habiendo manifestado que su hijo comenzó a contarle lo que le había sucedido a partir del 27 de enero de 2022 (véase folio nº 51 y así también lo manifestó la misma en el juicio oral, si bien en esta última ocasión sostuvo que había sido desde el 25 de enero), resulta significativo que ni en su denuncia en sede policial el 7 de febrero de 2022 (folios nº 5 a 7), ni en su denuncia manuscrita aportada en ese momento (folios nº 50 y 51), ni en su posterior declaración en sede judicial prestada el 8 de febrero de 2022 (folios nº 61 a 65) la Sra. Ariadna hiciera referencia alguna a que su hijo le hubiese contado que su padre le obligase a que le practicase felaciones (chuparle el pito), pues únicamente refirió en su denuncia manuscrita que su hijo le había dicho que su padre le pegaba y le decía que le tocase su "pito", tratándose así de otro dato novedoso introducido en el plenario. Nuevo dato que, sustentado únicamente en la palabra de la denunciante, la acusación particular aprovechó, al elevar sus conclusiones a definitivas, para introducir en su relato de hechos que "La agresión sexual del acusado al menor consistió en la introducción del pene en la boca y en obligarle a practicarle una felación o, en palabras del menor, chupársela".

A lo hasta ahora expuesto, cabe añadir que, como más adelante se indicará, el menor no solo no refirió durante su exploración judicial que su padre le sometiera a acto sexual alguno, sino que incluso negó que su padre le tocase a él su "pito" o viceversa, no relatando nada acerca de si alguna vez le pudo haber penetrado o introducido cosas por el ano o si le obligó a que le realizara una felación. Aspectos sobre los que no fue ni siquiera cuestionado en aquél momento pues, como ya se ha señalado, ha sido en el plenario cuando al Sra. Ariadna ha efectuado tan novedosas afirmaciones.

En esa línea, la testigo también afirmó en el juicio oral que el menor constantemente le repetía en casa todas las cosas que supuestamente le pasaba con su padre, diciéndole que se lo repetía tanto porque quería que ella lo supiera, añadiendo, de forma también novedosa en el plenario, que su hijo le llegó a pedir que matase al encausado, afirmando que le dijo "Ahora coge cuchillo y mátalo".

La Sra. Ariadna tampoco fue muy precisa en el plenario acerca de las agresiones que afirmaba haber sufrido ella, siendo así que el escrito de acusación las mismas se dicen acaecidas los días 28 de julio de 2021 (se sostiene que, tras una discusión, el encausado la empujó contra la pared), 25 de agosto de 2021 (se afirma que, estando el encausado agrediendo a su hijo y poniéndose ella en medio para evitarlo, habría recibido un golpe en el esternón) y 28 de noviembre de 2021 (se manifiesta que, cuando la misma le recriminó lo que estaba haciendo con su hijo, el encausado le habría propinado otro golpe en el esternón). Igualmente, refirió que en 2008, estando embarazada de cuatro meses, había sufrido un aborto como consecuencia de que el encausado le golpeó en la barriga. En todo caso, y como más adelante se indicará, no consta acreditación objetiva de la realidad de esas agresiones, ni testifical ni otro posible medio probatorio que las respalde.

También refirió las amenazas que afirmó haber recibido del encausado, indicando que, cuando el mismo, ya rota la relación, venía al domicilio para recoger sus cosas, le amenazaba, llegando a manifestar de forma novedosa en el plenario que incluso le había llegado a propinar un golpe en la cadera con la puerta del coche. En su denuncia manuscrita solo refirió amenazas genéricas, sin concretar su contenido ni episodios concretos, indicando en su declaración en sede policial que muchas veces el encausado le había amenazado diciéndole "vamos todos al barranco", haciendo con ello mención a un familiar del mismo que había ido a un barranco a suicidarse, diciéndoles que tanto ella como su hijo iban a terminar así, añadiendo que a veces el encausado solía coger altas velocidades con el coche cuando ella y el menor se encontraban dentro, por lo que a ella le entraban ataques de ansiedad y se ponía a gritar, siendo la reacción de él la de reírse y decirle "jódete" (véase folio nº 6). Ya en sede judicial, manifestó que el encausado se ponía a dar golpes y que a veces, cuando estaba cabreado, le amenazaba con que les iba a tirar al barranco, afirmando que en ocasiones conducía a mucha velocidad cuando se cabreaba, sufriendo ella ataques de ansiedad en esas situaciones, añadiendo que también le amenazaba con que le iba a quitar al niño y diciéndole que la iba a tirar al barranco y "ya verás lo que te va a pasar". También refirió en el plenario, aunque de forma ciertamente somera, que, teniendo ella que subirse con su hijo en el coche del encausado, éste les decía que les iba a llevar a un barranco, añadiendo que era agresivo, que rompía tazas, golpeaba armarios, llegando a romper la puerta de su armario, golpeando al menor en el trasero y en la cabeza cuando se enfadaba, mientras que a allá le golpeaba en la cabeza y en el esternón, enfadándose sin razón aparente, pidiéndole luego perdón por lo que había hecho. Lo cierto es que no se ha aportado la más mínima prueba, más allá de la palabra de la denunciante, acerca de la realidad de todas estas afirmaciones, sin que siquiera el hijo común menor de edad, con ocasión de su exploración judicial, fuese preguntado acerca de todas estas amenazas y situaciones intimidatorias relatadas por su madre.

La Sra. Ariadna también afirmó que, si bien era ella la que se encargaba del cuidado del menor, el encausado también lo bañaba, añadiendo, de forma igualmente novedosa en el plenario, pues no lo refirió ni en su denuncia ni en su posterior declaración en sede judicial, que el mismo dejó de bañar al menor porque éste comenzó a gritar y le dijo a ella que no quería que su padre lo bañase, afirmando que su hijo empezaba a chillar "no, no" y el encausado le grababa y grababa, cerrando la puerta del baño, sin que ella pudiera entrar, tratando la denunciante de observar lo que pasaba dentro a través de la rejilla inferior de la puerta, golpeando ella la puerta mientras le decía que él no iba a bañar más al niño, afirmando que este tipo de episodios sucedieron "muchas veces". Como también resultó novedoso que en el plenario, a preguntas de la acusación particular, afirmase que después del 25 de enero de 2025, con ocasión de traer el encausado a su hijo a la vivienda, el menor traía un coche que le había regalado su padre, diciéndole el menor a ella que era un reglado por "el pito de amor". Tales hechos, ciertamente graves de ser ciertos, nunca fueron denunciados por la Sra. Ariadna, ni la misma los refirió ni en su denuncia ni con posterioridad en sede judicial al prestar declaración, ni mucho menos durante la tramitación de la causa. Tampoco existe el más mínimo elemento de corroboración periférica de tales afirmaciones, por lo que su orfandad probatoria es palmaria.

Por último, y aunque no fue objeto de acusación, también cabe destacar que la Sra. Ariadna relató un episodio un tanto inverosímil, no tanto por el hecho en sí por ella referido, sino por la pretendida reacción que atribuyó a la doctora que le atendía, una vez que ella se lo contó. Sostuvo en su denuncia manuscrita que el 27 de noviembre de 2021 el encausado le llevó un café con leche a la cama, pudiendo observar, tras terminar de tomárselo, que había una pastilla medio disuelta en el fondo, afirmando que aquél, al preguntarle ella, le dijo que podía ser que se le hubiese caído esa pastilla cuando estaba tomando su tratamiento. En todo caso, y si bien le refirió dicho episodio a su médico con ocasión de una consulta el 21 de diciembre de 2021 (véase folio nº 205), no consta que, más allá de que se le pudiera indicar que vigilase lo que bebía en presencia de su marido, se le efectuase prueba analítica alguna. Lo cual resulta del todo punto lógico pues, según su versión, ya en esa fecha había transcurrido un largo periodo de tres semanas, durante el que lógicamente hubiese desaparecido todo rastro en su cuerpo de las posibles sustancias que de aquel modo afirma haber ingerido. Por lo que, en definitiva, no existe el más mínimo elemento de corroboración periférica de estos hechos.

Por su parte, el encausado Octavio (plenamente identificado en la causa, mayor de edad como nacido el NUM000 de 1972 -folios nº 9 y 67-, con DNI nº NUM001 y con antecedentes penales cancelables en tanto que fue condenado en 2001 por un delito contra la seguridad vial -folios nº 59 y 60-) negó de forma categórica haber realizado la actuación descrita por la Sra. Ariadna.

En efecto, el encausado, como ya hiciera en su declaración prestada en sede judicial durante la instrucción de la causa (folios nº 66 a 68), negó de manera categórica en el plenario los hechos que se le atribuían, negando haber desplegado actuación agresiva alguna hacia la denunciante, así como haberla agredido, y mucho menos provocarle un aborto, o amenazado en momento ni en modo alguno. Como también negó de forma categórica haber realizado acto alguno de naturaleza sexual sobre su hijo Evaristo o haberle agredido. Al respecto, señaló que desconocía el motivo por el que la denunciante le atribuía esos hechos, apuntando la posibilidad de que lo hiciera por simple rencor.

Manifestó que, pese a la separación de la pareja (pasando él a residir con su madre, como indicó en sede judicial y también reconoció la denunciante en igual ocasión) y a que no se había regularizado un régimen de visitas y hasta que se presentó la denuncia en febrero de 2022, siguió yendo a ver a su hijo, contribuyendo a las cargas familiares (afirmó que pagaba el alquiler, el agua y la luz de la vivienda, ayudándoles económicamente hasta que, en octubre o noviembre de 2023, por un problema laboral, le retiraron la ayuda que percibía, reconociendo la denunciante en el plenario que, tras la ruptura de la pareja, le siguió ayudando económicamente), afirmando que la relación con su hijo era en ese momento "estupenda, fabulosa, maravillosa". Y si bien reconoció que en el pasado tuvo problemas de adicción a sustancias tóxicas, señalando que en la actualidad continuaba en tratamiento por ese motivo en ANTAD (obra unido a la causa -véase folio nº 213- informe emitido por la Asociación Norte de Tenerife de Atención a las Drogodependencias de 24 de mayo de 2023 en el que se indica que acudió por primera vez en mayo de 2009 para iniciar tratamiento de desintoxicación por presentar criterios de dependencia a la heroína, continuando en tratamiento medicamentoso, siendo visado cada tres meses, acompañándose cuadro de los últimos controles -17/06/22, 25/01/23 y 22/05/23-, con negativo a consumo de opiáceos y cocaína, afirmando el encausado en el plenario que, durante su tratamiento, nunca había dado positivo), negó que tuviera dificultad alguna para controlar sus impulsos. Reconoció que en ocasiones podía mantener discusiones con su esposa, pero negó de manera categórica agresión alguna o que, encontrándose ella y el menor en el vehículo, hubiese conducido a velocidad elevada y de forma temeraria o hubiese amenazado con tirarles por un barranco.

En todo caso, no consta en la causa testifical o prueba alguna de esos hechos que se dicen acaecidos durante la conducción, ni declaraciones de terceros o informe médico o pericial forense que, de manera objetiva (y no por la simple apreciación subjetiva, no corroborada, de la denunciante), determinen en el encausado la existencia de algún tipo de dificultad para controlar sus impulsos o que presente la agresividad que la denunciante le atribuía.

Añadió que ambos progenitores, durante la relación, se encargaban del cuidado del hijo común, afirmando que el menor siempre quería que le duchase él, siendo la denunciante la que se negaba, refiriendo también, sin mayor acreditación que su palabra, algunos incidentes en la última etapa de la relación, cuando la misma, al volver él de trabajar en el sur de la isla, le impedía entrar en la vivienda si no le traía cerveza o le daba dinero.

No obstante, y como ya se ha adelantado, no se cuenta con elementos periféricos que de forma objetiva corroboren la declaración de la denunciante. A lo que se une que incluso algunas pruebas contradicen partes de cierta relevancia de sus afirmaciones, habiéndose ya expuesto incluso algunos aspectos de la denuncia inicial y de las posteriores declaraciones de la Sra. Ariadna que aparecen incursos en ciertas contradicciones, matizaciones y añadidos novedosos en el plenario y, en todo caso, huérfanos de elemento alguno de corroboración periférica.

En primer lugar, la declaración del menor Evaristo se introdujo en el juicio oral mediante la reproducción de la que, con el carácter de prueba preconstituida, prestó durante su exploración judicial en fase de instrucción, la cual fue objeto de videograbación que obra en la causa mediante su inserción en el Sistema de Gestión Procesal Atlante, quedando además grabada como tal en su integridad en la videograbación del plenario (acta del juicio oral, artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

El menor, preguntado por las dos peritos (las psicólogas forenses doña Covadonga y doña Caridad) que efectuaron de manera directa las preguntas propias de la exploración judicial (cuando las mismas terminaron, ni la Juez instructora ni el Ministerio Fiscal ni las partes interesaron que se le efectuara pregunta alguna añadida), manifestó, de manera ciertamente genérica cuando ya fue cuestionado sobre su padre, que el mismo era "malo" y que le pegaba en el culo, siempre en el culo, indicando que no sabía por qué le pegaba en el culo, sin poder ofrecer circunstancia alguna que permitiera contextualizar esa actuación en cuanto a qué podía motivar que le pegase y, además, que lo hiciera en esa zona corporal tan específica. Afirmó, sin mayor concreción, que su padre le pegaba mucho, añadiendo que también él le pegaba a su padre en los pies, así como que su madre se enfadaba porque no quería que su padre le pegase, sin poder precisar qué hacía su madre cuando eso ocurría (manifestó "no lo sé", que, junto con "no me acuerdo", fueron respuestas muy socorridas del menor durante su exploración).

Cuando el menor fue preguntado acerca de si su padre, además de por pegarle en el culo, le hacía otras cosas, se limitó a indicar, sin mayor precisión, que también pegaba a su madre. Tampoco relató, ni siquiera de forma mínima o indirecta, que el encausado le sometiera a acto sexual alguno. Manifestó que no recordaba lo que hacía cuando su padre le pegaba en el culo, negando que su madre se enfadase con su padre por alguna otra cosa que no fuera porque le pegase en el culo. Como también negó que jugase con su padre a un juego que consistiera bien en que el encausado le tocase a él en alguna parte o que él tuviese que tocar a su padre en alguna parte de su cuerpo, respondiendo "no" cuando se le volvió a preguntar sobre este particular. Negó haber tocado partes del cuerpo de su padre, como también negó que su madre se pudiera haber enfadado por haberle visto hacer eso, afirmando que sólo se acordaba de que su padre le había podido pegar en el culo, de que le pegaba una vez y ya está, aunque afirmando que le pegaba mucho, contradiciéndose al señalar que podía pegarle un día y luego otro día, para luego añadir que podía pegarle mucho el mismo día, sin recordar que su madre se enfadase o le dijese nada a su padre por pegarle en el culo.

En todo caso, resulta altamente significativo que el menor reconoció que su madre -la aquí denunciante- le había dicho, antes de acudir a la entrevista con las psicólogas, que tenía que decir que su padre -el aquí encausado- era malo. Previamente se le había formulado preguntas al respecto e indicó que había sido su madre la que le dijo que su padre era malo. En concreto, se le preguntó "¿Mira, quién te dijo que papi era malo?" y contestó "Mamá", y se le volvió a preguntar "¿Mamá te dijo que papi era malo?" y contestó "Sí". Y si bien, a continuación el menor afirmó que recordaba que su padre era malo, al ser invitado a que contase un día que le hubiese pegado, acerca de lo que pasó, se limitó a contestar de forma evasiva "no lo sé", añadiendo que no recordaba un día en que su padre le hubiese pegado.

Finalmente, tras decir el menor que él llamaba a su pene "pito", fue contundente al negar que él le hubiese tocado el pito a su padre o que éste se lo hubiese tocado a él. En concreto, se le preguntó "¿Cómo llamas tú por dónde se hace pipí?", y el menor respondió "El pito", "¿Y alguna vez papá te tocó el pito a ti?" y respondió "No", "¿Y alguna vez le tocaste el pito a papá jugando a algún juego o algo, le tocaste su pito?" y respondió "No", y al ser cuestionado otra vez -"¿No?"- insistió en responder "No", siendo tajante cuando, al ser nuevamente preguntado "¿Mírame, seguro?", afirmó "Seguro".

Es evidente que el menor, más allá de una referencia genérica a que su padre era malo y a que le podía haber pegado mucho en el culo, no solo no efectuó la más mínima referencia que su padre hubiese realizado con él acto alguno de naturaleza sexual, sino que incluso negó de forma tajante haber tocado el pene de su padre o que éste le tocase. Tampoco refirió que su padre le hubiese penetrado analmente, ni con su pene ni introduciéndole objetos, como la Sra. Ariadna vino a sostener de manera ciertamente novedosa en el plenario. Es más, el menor reveló, durante su exploración judicial, que había sido precisamente su madre la que le había dicho que dijera a las psicólogas forenses que su padre era malo. Referencia genérica a esa cualidad de malo y a que le pegaba en el culo que el menor no pudo concretar en episodio alguno, por mínimo que fuera. Todo lo cual no hace sino relativizar -y mucho- el pretendido carácter incriminatorio que por la acusación particular se pretende atribuir al testimonio del menor, siendo así que el menor incluso desmiente las afirmaciones de la denunciante acerca de la existencia de los hechos sobre los que se pretende sustentar la acusación por agresión sexual, apreciándose incluso un cierto intento por la denunciante de manipular el testimonio de su hijo, recordándole que tenía que decir que su padre era malo.

En segundo lugar, tampoco el contenido de los seis vídeos aportados por la Sra. Ariadna en sede policial (véase diligencia policial ampliatoria a los folios nº 83 y siguientes, obrando dichos vídeos en un pendrive al folio nº 82) constituyen un elemento de corroboración periférica de sus manifestaciones.

Se debe citar aquí el informe policial de visionado de estos vídeos que obra a los folios nº 92 a 98, cuyas conclusiones están en consonancia con su visionado en el juicio oral. En el citado informe se concluye de manera categórica que "No se observa en ningún momento de las grabaciones a Octavio desnudo completamente, si bien viste en casi todas las grabaciones, tan solo un calzoncillo de color azul, mientras juega con su hijo Evaristo que viste pantalón corto y camiseta.", añadiéndose que "En los momentos en que viste calzoncillo, no se observa erección.", así como que "En las distintas grabaciones, se observa como la Sra. Ariadna, es quién pregunta al niño, refiriéndose a "eso".". Además, en el citado informe policial se contiene la transcripción de estos vídeos, a excepción del identificado como NUM004, al carecer de interés.

En efecto, en ninguna de esas grabaciones se observa hecho alguno sugestivo de los actos sexuales descritos por la denunciante, siendo llamativo que, más allá de que se pueda social o incluso moralmente censurar que un progenitor esté en ropa interior con su hijo, lo cierto es que, habiendo afirmado la Sra. Ariadna que pudo ver cómo su hijo le estaba tocando el pene a su padre, teniéndolo éste en erección, y pese a que, como la misma relató, el encausado, al verla, se subió de inmediato el calzoncillo y se tapó con una manta (ha de entenderse para que no se le apreciara la erección), en la inmediata grabación de vídeo que hizo la misma para comprobar lo que había visto (es el vídeo identificado como NUM005, de 06/09/2020) ni el encausado aparece tapado con la manta (que sería lo lógico de encontrarse en erección, para tratar de ocultarlo), ni mucho menos se aprecia que efectivamente tenga su pene en erección cuando interactúa con su hijo. Al contrario, lo que se observa es como padre e hijo juegan, riéndose el menor e intentado golpear incluso a su padre (naturalmente jugando, y no como muestra de rechazo). Comportamiento desenfadado y sin ocultación alguna de su zona genital bajo una manta que no sería el esperable si, como sostiene la denunciante, instantes antes el menor estaba tocando el pene erecto de su padre. Situación que se repite en el vídeo identificado como NUM005, de 06/09/2020, en el que, mientras padre e hijo siguen jugueteando, la denunciante, sin que en momento alguno se vea que el menor trate de tocar el pene del encausado, formula una serie de preguntas a su hijo con relación a esa práctica, lo que es negado por su marido, quien niega que le obligue a ello o que le deje hacerlo, afirmando la Sra. Ariadna que el menor se lo había dicho también esa mañana (lo que resulta contradictorio con su posterior afirmación en su denuncia y en el plenario referida a que el menor le había comenzado a contar lo sucedido justo antes de interponer la denuncia, cuando ya no residía con ellos el encausado), por lo que incluso el encausado le dice que lo que tenía que hacer era llevarse al niño para otro lado de la vivienda.

En el vídeo identificado como NUM006, de 25/08/2021, sólo se percibe que el menor llora porque dice que su padre le quiere pegar, apareciendo la escena con muy poca luz y nitidez, preguntándole la madre por qué le quiere pegar, no entendiéndose la respuesta que da el menor, refiriéndose la madre, sin mayor aclaración, a si le quería pegar por "eso", sin que se recoja ninguna otra circunstancia que permita contextualizar el contenido de dicha grabación. Y en el vídeo identificado como NUM007, de 28/11/2021, en el que aparece el encausado acostado en una cama o similar, con una camiseta y parcialmente tapado con una manta, haciendo uso de gafas y manejado con sus dos manos un teléfono móvil, mientras su hijo aparece sentado a su lado, descalzo pero totalmente vestido, la Sra. Ariadna le pregunta a su marido por qué el niño le estaba tocando sus partes, diciéndole que le enseña cada día a que le toque, a lo que el mismo le responde, señalándole al menor, que mire cómo tiene eso (parece que le señala con su dedo pulgar la zona genital del menor), a lo que ella responde que lo sabe y, ante el comentario del encausado referido a que a ver cuándo se le va a curar eso al niño, ella responde que cuando se le tenga que curar, espetándole su marido que le enseñe al menor cómo es y lo que tiene que hacer, ante lo que la denunciante le responde que el menor lo hace bien, diciéndole el encausado que no ve que lo haga, terminando la misma por decirle que ella sí ve que lo haga. Es aquí de recordar que, en su denuncia manuscrita, la Sra. Ariadna hizo constar que ella comenzó a grabar mientras le pedía explicaciones al encausado de por qué el menor le estaba tocando el pene, diciéndole éste que solo le estaba enseñando a curar la fimosis, indicando la denunciante que previamente ella había llevado al niño al pediatra y le había dicho que "tenía la fimosis bien y nos mando una cremita". Es decir, la conversación que ambos mantienen en esa grabación parece estar circunscrita a ese problema.

Por último, en el vídeo identificado como NUM008 (de fecha 27/01/2022), obtenido apenas dos semanas antes de presentarse la denuncia, es la Sra. Ariadna la que le pregunta de manera insistente a su hijo, expresando ella los hechos que quiere que el menor reconozca (y no éste de manera espontánea y libre), si el encausado le obliga a "tocar allí" y le pega primero para que lo haga, mostrándose el niño desentendido de la cuestión, para finalmente asentir con la cabeza, insistiéndole su madre al decirle "Nada más, solo eso". Se trata así de una manifestación no espontánea del menor, sino fruto de un interrogatorio dirigido por la denunciante, quien le ofrece la respuesta en la propia pregunta.

En todo caso, tal forma de interrogar a un menor, que -como se afirma- podría haber sido víctima de agresiones físicas y sexuales, resulta del todo punto improcedente, pues se intenta obtener a través de la grabación de vídeos una pretendida testifical incriminatoria documentada, cuando tratándose de un menor, especialmente de tan corta edad (en el momento de la denuncia interpuesta el 7 de febrero de 2022, al haber nacido el NUM003 de 2017, apenas tenía 4 años y nueve meses), resulta imprescindible evitar todo tipo de interrogatorios previos (sobre todo si quien realiza ese interrogatorio grabado es la misma persona que luego es parte directamente interesada en la denuncia que seguidamente se formula) a que pueda ser sometido, en su caso, a una eventual exploración judicial. Exploración judicial que además debe practicarse con todas las prevenciones establecidas en el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a cuyo tenor, cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito, entre otros, de lesiones y contra la libertad e indemnidad sexuales, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior (449 bis), añadiéndose que se podrá acordar que esa audiencia se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba, pudiéndose recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor. Prevenciones todas tendentes a evitar posibles perjuicios al menor y el siempre existente riesgo de revictimización, concentrado en un solo acto su exploración judicial y su evaluación psicológica, incluida la posible valoración pericial de la credibilidad de su testimonio. De hecho, los protocolos existentes en la materia desaconsejan que incluso la policía pueda efectuar exploraciones de menores, sobre todo cuando, como aquí ocurre, son de tan corta edad (4 años y 9 meses).

La actuación de la denunciante, interviniendo con el menor del modo ya indicado, puede contaminar sin duda su posible testimonio, lo que cuestiona todavía más la posible virtualidad incriminatoria de los vídeos aportados a tal fin. Y ello porque no se trata de manifestaciones libres efectuadas por el menor, sino de un interrogatorio claramente dirigido por quien lo realiza. A lo que se une que, como ya se ha indicado, el menor no respaldó en ningún caso durante su exploración judicial los hechos denunciados por su madre, ni refirió los presuntos actos sexuales que se atribuyen a su padre. Y ello pese a que la Sra. Ariadna sostenía que su hijo no hacía sino repetirle esos hechos para que ella los conociera, llegando a afirmar que su hijo le había dicho a ella, refiriéndose a su padre, "Ahora coge cuchillo y mátalo".

En tercer lugar, tampoco se ha referido, ni mucho menos acreditado, algún tipo de cambio en el comportamiento o conducta del menor (tales como cambios de humor, alteraciones del sueño o de la alimentación, etc.) o en su rendimiento escolar (disminución del mismo), en tanto que, como demuestra la práctica forense, pueden ser signos colaterales asociados al tipo de hechos (agresiones sexuales) aquí denunciados.

En este punto es de referir el correo electrónico remitido desde el CEIP DIRECCION002, en el que el menor cursaba estudios (véase folio nº 254), en el que se indica que "... en este centro no se han apreciado signo alguno de abusos o maltrato físico o mental en el alumno. Tanto en el curso anterior como en el presente se relaciona adecuadamente con sus iguales, y tampoco se han detectado la aparición de daños físicos procedentes del hogar" (sic).

Tampoco los informes elaborados por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION002, unidos a los folios nº 233, 234 y 236 a 248, aportan elemento probatorio alguno respecto de los hechos enjuiciados. Los mismos reflejan la situación económica de la unidad familiar, compuesta por la Sra. Ariadna y el hijo menor de edad, tras la separación y el abandono del domicilio por parte del encausado, que era quien sostenía económicamente a la familia. De los citados informes se deriva que ya con anterioridad (en concreto, en 2018) la familia había sido atendida por el Programa de Atención a la Familia del Área de Servicios Sociales del citado ayuntamiento, con ocasión de una causa seguida por una supuesta situación de violencia de género (posiblemente, la que dio lugar a la incoación de las antes citadas Diligencia Previas nº 408/28 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Orotava), archivándose el expediente cuando, con posterioridad, ambos progenitores se reconciliaron, pasando a ser atendidos por los Servicios Sociales de Base. Igualmente, en dichos informes se indica que de nuevo se activó el citado programa con ocasión de la denuncia que dio lugar a la presente causa (se refiere que se recibió comunicación del Servicio de Atención Especializada para Víctimas de Violencia de Género de DIRECCION002, SIAM), habiendo sido asistida desde entonces la Sra. Ariadna con diferentes ayudas (véase detalle al folio nº 234).

En cuarto lugar, procede analizar tanto el informe psicológico forense como el informe psicológico clínico obrantes en la causa respecto del menor Evaristo, siendo emitido el primero por las psicólogas forenses doña Covadonga y doña Caridad, integradas en Instituto de Medicina Legal de Santa Cruz de Tenerife, y el segundo por la psicóloga general clínica doña Ramona, integrada en Centro de Atención e Intervención Especializada a Víctimas de Violencia de Género, dependiente del Cabildo Insular de Tenerife y del Instituto Insular de Atención Social y Sociosanitaria, las cuales los ratificaron en el juicio oral. En el primero, de fecha 11 de noviembre de 2022 (folios nº 163 a 165), tenía por objeto la asistencia de las psicólogas en la práctica, con el carácter de prueba preconstituida, de la exploración judicial del citado menor respecto de los malos tratos y abusos sexuales denunciados, así como la realización de informe de credibilidad de su testimonio. El segundo, de fecha 20 de enero de 2025, fue aportado por la acusación particular (folios 44 a 49 del Rollo de Sala) y tenía como objeto dar respuesta a la solicitud de la Sra. Ariadna de que se emitiese un informe psicológico para su aportación en la presente causa ante este Tribunal.

En el primero de esos informes, y tal y como se deriva de sus conclusiones, las peritos no pudieron cumplir con su encargo de analizar la credibilidad del testimonio del menor pues el mismo negó la existencia de conductas de índole sexual, por lo que no se pudo aplicar la Técnica de Análisis de Contenido Basada en Criterios (CBCA), añadiéndose, en cuanto a los supuestos malos tratos, que el menor indicaba únicamente que su padre le pegaba en "el culo", si bien no fue capaz de aportar detalles al respecto, por lo que no se pudo objetivar por las peritos criterios suficientes como para determinar la existencia de maslos tratos crónicos y habituales por parte del encausado hacia el mismo.

En el segundo informe, en realidad, no se contienen conclusiones psicológicas propiamente dichas, pues la Sra. Ramona dedica un primer punto de su apartado de conclusiones a enumerar lo que el menor le habría manifestado a ella (refiere que le habría verbalizado haber sufrido situaciones compatibles con violencia sexual dentro el contexto familiar, infligidas por su padre, así como que habría expresado haber sufrido malos tratos de otra índole también por parte de su padre), la manifestación efectuada por la Sra. Ariadna acerca de que habría sido testigo de dos episodios concretos de violencia sexual sobre su hijo y que la progenitora manifestaba que, como afirmadas secuelas, su hijo presentaría sueño intranquilo y pesadillas, se orinaría encima cuando veía a su padre en la calle, miedo a que se presente su progenitor y le matara, conductas agresivas del menor hacia la mascota, agresividad hacia su madre, rechazo a la figura paterna, hiperactividad, conductas regresivas como chuparse el dedo y conocimiento sexual precoz para su edad e inapropiado. El segundo punto de esas conclusiones se refiere a los datos que la citada psicóloga clínica habría obtenido de la valoración psicológica del menor, destacando que el mismo no presentaba sintomatología depresiva clínicamente significativa y sí miedo acuciante hacia la figura paterna relacionada con los actos de violencia sexual y física que habría sufrido. Y con todo ello, y a modo de conclusión, se emite por la perito su parecer, al afirmarse que "se considera que el niño ha podido estar expuesto a una situación de violencia sexual por parte de su progenitor".

Lo cierto es que la perito Sra. Ramona toma como base de su conclusión final una serie de premisas que, trasladas al presente caso, no han resultado en modo alguno acreditadas. Es de destacar que su informe está muy condicionado -y por ende limitado en su posible alcance probatorio- por la sesgada información que le haya podido facilitar la Sra. Ariadna, pues no en balde la perito reconoció en el plenario que había tenido en cuenta únicamente la documentación que le había podido aportar la madre del menor; y, en concreto, sus dos denuncias, el auto de medidas cautelares y la historia clínica del menor.

Así, por ejemplo, ya se ha razonado que los dos episodios de presunta agresión sexual del encausado sobre el menor que la Sra. Ariadna refiere haber presenciado (los días 6 de septiembre de 2020 y 28 de noviembre de 2021) no han quedado ni mucho menos acreditados, contándose únicamente con su palabra al respecto. Igualmente, las afirmadas secuelas que presentaría el citado menor no fueron constatadas por la mencionada perito, limitándose la misma a recoger como tales posibles secuelas las que la madre -y aquí acusación particular- le manifestó, sin que conste objetivación alguna de las mismas. Tal es así que no se ha aportado prueba, por mínima que fuera, de que el menor presente, no ya alguna secuela que se pudiera objetivar desde el punto de vista psicológico, sino alguna de la alteraciones referidas en el informe de la Sra. Ramona (sueño intranquilo y pesadillas, orinarse encima cuando ve a su padre en la calle, miedo a que se presente su progenitor y le mate, conductas agresivas hacia la mascota, agresividad hacia su madre, rechazo a la figura paterna, hiperactividad, conductas regresivas como chuparse el dedo y conocimiento sexual precoz para su edad e inapropiado). Al contrario, y como ya se ha indicado antes, cabe destacar el correo electrónico remitido desde el CEIP DIRECCION002, donde el menor cursaba estudios (véase folio nº 254), en el que se indica que "... en este centro no se han apreciado signo alguno de abusos o maltrato físico o mental en el alumno. Tanto en el curso anterior como en el presente se relaciona adecuadamente con sus iguales, y tampoco se han detectado la aparición de daños físicos procedentes del hogar" (sic). No existe por tanto prueba alguna de que el menor haya cambiado su comportamiento, siendo de destacar que, si bien la perito Sra. Ramona ha podido efectuar un seguimiento del menor, a través de unas diez sesiones hasta la fecha de emisión de su informe, también lo es que el profesorado del colegio en el que el mismo cursa estudio trata con él a diario, sin que se hubiese detectado en el entorno escolar cambio alguno en el mismo en cuanto a presentar conductas agresivas, hiperactividad, conductas regresivas como chuparse el dedo o conocimiento sexual precoz para su edad e inapropiado. Tampoco sea aportado informe médico alguno de su pediatra que tanto que éste, con ocasión de sus revisiones periódicas y ante posibles manifestaciones de su madre, haya podido constatar evidencia alguna de posibles alteraciones del sueño o de conducta.

Por el contrario, el informe forense de las peritos Sras. Covadonga y Caridad, además de sustentarse en la entrevista semiestructurada del menor, tomó como base el análisis de las actuaciones judiciales, por lo que no tuvo la limitación de la información documental que al respecto podía únicamente ofrecer la Sra. Ariadna ni la posible valoración de las subjetivas manifestaciones de esta última.

Ya en el plenario, la perito forense Sra. Covadonga fue tajante al señalar que, con ocasión de la evaluación forense del menor, no observaron ninguna patología, no habiendo realizado el mismo referencia a ninguna situación de abuso o agresión sexual, y si bien el mismo refería que su padre le pegaba y era malo, lo cierto es que no llegó a aportar detalles suficientes, pudiéndose únicamente observar un rechazo hacia la figura paterna, siendo contundente al manifestar que no observaron que el menor presentase secuela alguna que pudiera relacionarse con esos hechos. Algo en lo que en principio coincidió la perito Sra. Ramona, por más que manifestase que, como secuela, el menor podía presentar mucho miedo hacia su progenitor. Secuela que como tal no consta objetivada.

Y si bien la perito Sra. Ramona reiteró en el juicio oral que el menor le había manifestado, en al menos tres sesiones, actuaciones de tipo sexual del padre hacia él, lo cierto es que, como le corrigió el Ministerio Fiscal, solo hace referencia en su informe a dos sesiones en las que el menor le pudo referir algún acto de contenido sexual como atribuido a su padre, reconociendo también que los posibles encuentros de la madre y el menor con el encausado tras la denuncia y el dictado de la orden de alejamiento le han sido referidos por la Sra. Ariadna, afirmando que el menor nunca le había dicho anda sobre este particular, tratándose de una información que nuevamente había obtenido a través de las manifestaciones de la progenitora. También reconoció la citada perito que se había fundamentado para elaborar su informe principalmente en la denuncia aportada por la madre del menor, lo que ciertamente condiciona y limita mucho el alcance de sus conclusiones. De hecho reconoció que ni siquiera tuvo presente la entrevista practicada por las psicólogas forenses del Instituto de Medicina Legal ni el informe emitido por éstas. Lo que ahonda todavía más en lo limitado de sus conclusiones y su pretendido valor probatorio de cargo. Por el contrario, ratificando lo ya indicado en el informe psicológico forense, la perito forense Sra. Caridad afirmó en el plenario que en ningún momento el menor hizo referencia a episodio alguno de carácter sexual en los que su padre le tocase a él o viceversa, añadiendo la también perito forense Sra. Covadonga que incluso se le preguntó directamente por si hubo alguna situación de ese tipo y el menor respondió que no.

Por otra parte, si bien la perito Sra. Ramona sostuvo que no creía que el menor hubiese sido influenciado por su madre en atención a las verbalizaciones espontáneas que el mismo le habría hecho directamente a ella, lo cierto es que, como cabe constar directamente a través de la visualización de la exploración judicial del menor, el mismo, a preguntas de las peritos forenses, terminó diciendo que había sido su madre la que le había dicho que dijese que su padre era malo. Al respecto, y como ya se ha razonado antes, el citado menor reconoció durante su exploración judicial que su madre -la aquí denunciante- le había dicho, antes de acudir a la entrevista con las psicólogas, que tenía que decir que su padre -el aquí encausado- era malo. Así, durante su exploración, se le había formulado preguntas al respecto y había indicado que había sido su madre la que le dijo que su padre era malo. En concreto, se le preguntó "¿Mira, quién te dijo que papi era malo?" y contestó "Mamá", y se le volvió a preguntar "¿Mamá te dijo que papi era malo?" y contestó "Sí". Y si bien, a continuación, el menor afirmó que recordaba que su padre era malo, al ser invitado a que contase un día que le hubiese pegado, acerca de lo que pasó, se limitó a contestar de forma evasiva "no lo sé", añadiendo que no recordaba un día en que su padre le hubiese pegado.

No puede pasarse por alto que la pericial forense se practicó el 7 de octubre de 2022 (casi un año después de que hubiese cesado la convivencia con el encausado) y el seguimiento psicológico sanitario del menor por la Sra. Ramona, como ésta aclaró en el plenario, se pudo iniciar en marzo de 2024 (más de dos años después de que cesara dicha convivencia y de que incluso se hubiese presentado la primera denuncia en sede policial), si bien la misma perito había comenzado antes a intervenir con la madre del menor con relación a éste. Es así significativo que el menor, de tan corta edad, haya reconocido que fue su madre la que tuvo que decirle que su padre era malo, lo que sin duda contamina su testimonio. Testimonio que, como ya se ha señalado, tampoco aporta elemento de juicio alguno en apoyo de los hechos atribuidos al aquí encausado. Además, mientras que las peritos forenses preguntaron directamente al menor para determinar o no la posible existencia de algún tipo de influencia en su relato -como así éste lo reconoció-, la perito Sra. Ramona no parece que haya indagado lo más mínimo sobre este particular, en buena medida porque su abordaje de la situación el menor parte necesariamente de la remisa de la posible certeza de los hechos, para dotar al menor de herramientas ante posibles episodios futuros de ese tipo, a lo que se une que sólo atendió a las manifestaciones y a la documentación aportada por la Sra. Ariadna.

Por otra parte, si bien la perito Sra. Ramona insistió en que no creía que el menor hubiese sido influenciado por su madre, afirmando incluso que ella estaba convencida de que el menor relataba episodios vividos (refirió elementos tan subjetivos para ello como el semblante que ella observaba en el menor cuando le contaba esas cosas), también terminó reconociendo que ella no estaba presente en la vida diaria del menor (le podía ver dos veces al mes) para saber qué era lo que podía ocurrir, manifestando únicamente su parecer al respecto. No obstante, y a pregunta directa del Ministerio Fiscal acerca de que si podía descartar absolutamente la influencia de la madre en el menor para que expresara cosas que no habían sucedido, la citada perito no pudo negar esa posibilidad, manifestando que no creía que así fuese, reiterando que se trató de verbalizaciones espontáneas del menor. Espontaneidad y contenido de esas verbalizaciones que contrastan de manera frontal con la previa negación de todo acto sexual que el mismo menor efectuó ante las peritos forenses y que debe ser puesta en relación con el significativo hecho de que la perito Sra. Ramona solo tuvo acceso a la versión de los hechos de la Sra. Ariadna (con la que incluso intervino antes que con el menor) y a la limitada documentación que ésta tuvo a bien aportarle.

En todo caso, la perito Sra. Ramona, como no podía ser de otro modo, reconoció en el juicio oral que no sometió al menor a prueba alguna para valorar su credibilidad pues esa es una tarea propia de la psicología forense, siendo ella psicóloga general sanitaria. Añadió que, desde su servicio, se abordaba la reparación de las posibles secuelas y lo que, en intervención social, se denomina "prevención terciaria", aclarando que esto último, partiendo de una situación de presunta violencia sexual hacia el menor (premisa por ella asumida que, pudiéndose tener válida y necesaria en su parcela de actuación, es absolutamente ajena al derecho penal, donde rige el principio de presunción de inocencia, que solo se puede enervar con la práctica de suficiente prueba de cargo), consistía en dotarle de herramientas y estrategias para que, si se volviese a encontrar en el futuro en una situación de posible riesgo, supiera tomar medidas de precaución. La Sra. Ramona fue tajante al señalar que su informe no era, para nada, un informe de credibilidad, sino un informe de la intervención psicológica a nivel sanitario con el menor.

En definitiva, el informe psicológico de la Sra. Ramona no aporta elementos de cargo mínimamente sólidos que permitan corroborar la versión ofrecida por la Sra. Ariadna. Lo cierto es que esta psicóloga, en cuanto a que, desde una perspectiva estrictamente propia de la psicología sanitaria, tenía que abordar las eventuales secuelas y ofrecer herramientas para gestionar futuras situaciones parecidas, asume en buena medida la realidad de los hechos denunciados, contando para ello únicamente con la versión y la parcial documentación que le aportaba la madre del menor. Y si bien es cierto que lógicamente no cabe dudar en modo alguna de su cualificación y absoluta profesionalidad, también se debe tener en cuenta que no es psicóloga forense, sino psicóloga general sanitaria, y que, como tal, puede aportar su propia percepción acerca de las manifestaciones del menor, pero no puede emitir un informe de credibilidad pues esto último es competencia exclusiva de la psicología forense, tratándose de una prueba objetiva que no le correspondía hacer a ella (y que por supuesto no realizó), sino a las psicólogas forenses. Y es que en apoyo de tal personal percepción también refiere el modo en el que el menor le verbalizaba estas cuestiones, haciendo mención, por ejemplo, al semblante que mostraba, lo que no dejan de ser aspectos tan legítimos como estrictamente subjetivos, mientras que las peritos forenses efectúan prueba objetivas y comúnmente aceptadas en la psicología forense para la determinación de la credibilidad de los menores. A lo que se une que, como tampoco podía ser de otro modo, la Sra. Ramona terminó señalando que no se podía descartar totalmente que la madre hubiese podido influir en el menor, lo cual debe enlazarse con el dato ciertamente relevante de que éste último le llegó a decir a las psicólogas forenses -y así se pudo oír en el plenario al reproducir su exploración judicial- que su madre le había dicho que dijera que su padre era malo. Además, no se han aportado pruebas periféricas de corroboración de la versión de la Sra. Ariadna y el propio menor, contradiciéndola, negó durante su exploración judicial de forma tajante que el encausado le hubiese sometido a acto sexual de clase alguna.

En quinto lugar, habiendo afirmado la Sra. Ariadna que, además de que el encausado le pegaba para que accediera a chuparle el pene, su "pito", llegando a empujarle contra muebles e incluso a coger un cuchillo, el menor también le había relatado en muchas ocasiones que el encausado, además de obligarle a efectuarle felaciones, le había penetrado por vía anal. Sin embargo, dada la corta edad del mismo (unos cuatro años) y la lógica desproporción entre un pene de un adulto y el ano de un menor de esa edad, tal brutal práctica, con altísima probabilidad, tendría que haber provocado algún signo físico sugestivo de la misma, o que el menor se quejase de dolor en el ano. Máxime cuando la propia denunciante afirmó que su hijo le llegó a relatar que el encausado le daba a tomar algo amargo y le untaba el culo con algo, y que luego le dijo "me levantó las piernas y me pinchó con pito", añadiendo que le había dolido mucho, que casi no podía respirar pero que aguantó hasta que su padre terminó. Secuencia que se corresponde con un acceso vía anal forzado y causando además mucho dolor, hasta el punto de dificultar la respiración del menor.

Pese a ello, y como ya se razonó antes, no consta el más mínimo rastro de lesión física, pues la madre nunca le llevó al médico ni le observó lesión o signo alguno sugestivo de tan brutal práctica sexual, pese a que afirmó que era ella la que se encargaba del cuidado del menor. Es más, en el plenario indicó que las agresiones del padre al menor eran muy frecuentes, que podían repetirse, por lo menos, cada dos semanas, lo que pone todavía más en evidencia la aparente inacción de la misma ante tal afirmado despliegue de agresividad de su marido hacia el menor; así como, de manera ciertamente novedosa, pues nunca antes lo había referido pese su notoria gravedad y a que su denuncia se remonta a febrero de 2022, que su hijo le había dicho que su padre le metía cosas por el trasero.

Lo cierto es que, como ya se razonó antes, no consta que el pediatra del menor, con ocasión de las rutinarias y regulares exploraciones que le debía efectuar, apreciara signo alguno sugestivo de tales prácticas, pues ello hubiera llevado a dicho pediatra a emitir de inmediato el correspondiente parte o informe médico dirigido a la autoridad judicial. Es más, la propia denunciante reconoció en su declaración en sede judicial que el pediatra le había dicho expresamente que su hijo "no tenía nada". Tampoco la Sra. Ariadna le apreció nunca signo físico alguno a su hijo sugerente de penetraciones anales tan forzadas como la ya descritas, pese a que, como afirmó en su denuncia manuscrita, desde el episodio del 6 de septiembre de 2020 decidió vigilar y no dejar más al niño con él; ni consideró oportuno llevarle a un centro médico cuando, como refiere en su denuncia manuscrita, el 28 de julio de 2021, al volver ella al domicilio familiar, el menor le había relatado que su padre le había pegado y arañado la pierna, razón por la que afirmaba que había tenido una bronca con el encausado, al que, al día siguiente, no le abrió la puerta, por lo que éste tuvo que dormir en el coche. Lo cierto es que, no habiendo referido nada en su declaración en sede judicial acerca de este último episodio, en el plenario dio un salto en la exposición del mismo, llegando a afirmar que en alguna ocasión llegó a encontrase a su hijo "rajado", con las piernas arañadas con un cuchillo. Hecho que, de haber sido cierto, hubiese determinado en cualquier progenitor medio, el imperativo de llevar al menor de inmediato a un servicio médico de urgencias y a presentar la correspondiente denuncia. Nada de ello hizo la Sra. Ariadna, lo que no deja de ser un comportamiento ciertamente poco lógico y apartado de la actuación necesariamente esperable de un progenitor que es consciente de esos presuntos comportamientos agresivos y lesivos hacia su hijo.

Por lo demás, y también se ha razonado antes, el único parte de lesiones que obra unido a la causa respecto del citado menor fue emitido el 31 de enero de 2022 (véanse folios nº 53 a 56, 118 a 121 y 131 a 134); esto es, apenas unos días antes de que se presentase la denuncia el 7 de febrero de 2022. Lógicamente, en el citado parte médico no se apreció por el facultativo lesión de clase alguna.

En sexto lugar, la Sra. Ariadna tampoco fue muy precisa en el plenario acerca de las agresiones que afirma haber sufrido ella, siendo así que el escrito de acusación las mismas se dicen acaecidas los días 28 de julio de 2021 (se sostiene que, tras una discusión, el encausado la empujó contra la pared), 25 de agosto de 2021 (se afirma que, estando el encausado agrediendo a su hijo y poniéndose ella en medio para evitarlo, habría recibido un golpe en el esternón) y 28 de noviembre de 2021 (se manifiesta que, cuando la misma le recriminó lo que estaba haciendo con su hijo, el encausado le habría propinado otro golpe en el esternón). Sin embargo, en su denuncia manuscrita presentada en sede policial sólo se hace referencia a las dos primeras agresiones, no describiéndose que el 28 de noviembre de 2021 el encausado le agrediese en modo alguno, siendo en su declaración en sede judicial cuando, a preguntas de su dirección letrada, manifestó por primera vez que el 28 de noviembre de 2021 también le había propinado otro golpe en el esternón.

Además, tampoco se aprecia agresión alguna en los vídeos grabados por la propia denunciante los días 25 de agosto de 2021 (identificado NUM006) y 28 de noviembre de 2021 (identificado NUM007), los cuales, habiendo sido aportados por la misma, fueron objeto de reproducción en el plenario. De su contenido no se deriva la existencia de incidente agresivo alguno hacia la misma.

Tampoco consta parte de lesiones que permita, de manera objetiva, acreditar la existencia de lesiones que, siendo coetáneas con las agresiones que se dicen sufridas, pudieran servir de corroboración periférica de su versión. Al respecto, únicamente consta un resumen de la consulta del 21 de diciembre de 2021, en el que se indica que la misma presentaba dolor en la zona del esternón (véase folio nº 205), pidiéndose una radiografía, obrando al folio nº 207 que dicha prueba diagnóstica se le efectuó el 29 de diciembre, resultando que presentaba proyecciones frontal y lateral del esternón normales, con vísceras y estructura ósea de esa zona dentro de los límites normales; y una nueva consulta el 22 de enero de 2022 (véase folio nº 206), durante la que refirió "golpes crónicos de su marido", siéndole nuevamente prescrita una radiografía de la que no se conoce su resultado. En todo caso se trata de afirmaciones ante facultativos realizadas con una amplia desconexión temporal con relación a la última fecha en la que afirma haber sufrido un golpe en el esternón (27 de noviembre de 2021), constando además que fue atendida el 14 de diciembre de 2021 por haber sufrido una caída (incidente que nunca se ha relacionado con el aquí encausado), presentado por tal motivo dolor en la cadera derecha (véanse folios nº 203 y 204).

Por otra parte, si bien es cierto que todas estas agresiones se dicen sufridas en el interior de la vivienda, por lo que no cabría esperar que pudieran existir testigos presenciales (como tal, únicamente indicó a su hijo de cuatro años), no puede pasarse por alto que la Sra. Ariadna manifestó en su denuncia en sede policial (véase folio nº 6) y en su comparecencia en sede judicial de 20 de junio de 2023 (véase folio nº 195) que su padrino de bodas (el luego identificado en las actuaciones como don Luis Francisco) podía haber presenciado una agresión en 2008 cuando la misma estaba embarazada, siendo en su domicilio en Puerto de la Cruz donde se refugiaba cuando tenía alguna crisis de pareja. Sin embargo, ni se ha propuesto la declaración en el plenario del citado testigo, ni, como se deriva de la declaración que prestó en sede judicial (véase folios nº 223), el mismo, pese a su estrecha relación con ambos por haber sido su padrino de su boda (así se reconoció en el juicio oral), presenció nunca agresión alguna, ni en 2008 ni en ningún otro momento, como tampoco presenció insultos ni amenazas.

En este punto, y habiendo afirmado la Sra. Ariadna desde un principio que en 2008, estando embarazada de cuatro meses, había sufrido un aborto como consecuencia de que el encausado le golpeó en la barriga, lo cierto es que no existe prueba de ello. Ya se ha indicado que el Sr. Luis Francisco afirmó no haber presenciado esa agresión. Y si bien, del informe clínico de alta obrante en la causa (folios nº 225 y 226) se deriva que la denunciante sufrió un aborto en julio de 2008, cuando se encontraba embarazada de diecisiete semanas, lo cierto es que en dicho informe no se indica que la causa de ese aborto pudiera ser debida a una agresión, ni siquiera a un simple golpe recibido en el vientre. En el mismo se indica que ingresó el 27 de agosto de 2008 para evacuación uterina por gestación interrumpida, siendo dada de alta ese mismo día en atención a su buena evolución y buen estado. En ningún momento se indica la causa del aborto, ni mucho menos que la misma presentase síntomas de haber sufrido una agresión física que lo hubiese podido desencadenar. Lo cual es altamente significativo pues no cabe duda que un golpe en el abdomen, que pudiera determinar un aborto, con una alta probabilidad debería haber dejado algún tipo de rastro, no solo en la propia denunciante sino en el feto que la misma expulsó. Feto que, como se deriva del referido informe, fue sometido al correspondiente análisis de anatomía patológica, sin que se haya aportado resultado alguno sugestivo de que la pérdida se produjera por una agresión. A ello se une que, en el citado informe también se hizo constar que la Sra. Ariadna había sufrido un anterior aborto, obrando al folio nº 201 un informe emitido con ocasión de una consulta del día 18 de agosto de 2020, en el que se señala que la misma presentaba dolor crónico en el abdomen por razón de miomas, por lo que se indicaba la posibilidad de que fuese derivada al servicios de ginecología. De hecho, la misma reconoció en el plenario que había sufrido algunos abortos, apuntado el encausado que habían tenido que realizar varios tratamientos de fertilidad, hasta que finalmente pudieron tener a su hijo.

Añadiendo un tanto de confusión, sí obra en la causa un informe médico de urgencias emitido por Hospiten (véanse folios nº 262 a 263, existiendo entre ambos una página del informe médico que no consta foliada, así como folios nº 197), en el que se indica que la Sra. Ariadna, encontrándose embarazada de 23 semanas, fue atendida el 5 de enero de 2017 por presentar una contusión abdominal por un mueble, por lo que se encontraba muy nerviosa. Sin embargo, lo único que se diagnostica es una contusión en su pierna derecha, siendo dada de alta sin más, con prescripción de tratamiento sintomático. Ni en el escrito de acusación, ni mucho menos por la denunciante, se hace referencia alguna a este concreto episodio. En el mismo sentido cabe citar el informe del servicio de urgencias del Hospital Universitario de Canarias (véanse folios nº 199 y 200), al ser atendida el 13 de enero de 2017 por razón de haber acudido tras una caída sufrida el día anterior.

En séptimo lugar, el informe forense de fecha 13 de noviembre de 2023 (folios nº 273 y 274), emitido por el forense don Dionisio respecto de la Sra. Ariadna, tampoco constituye un elemento de corroboración periférica de las manifestaciones de la misma.

En dicho informe, que fue ratificado en el plenario por el forense que lo suscribió, se concluye que la Sra. Ariadna, tras ser explorada por el perito, no presentaba síntomas ni alteraciones que cumplieran con los criterios diagnósticos de ningún trastorno mental o del comportamiento de los codificados en el DSM-5, que desde el punto de vista psiquiátrico forense pudieran ser determinantes de lesiones psíquicas y que pudieran guardar relación con los hechos denunciados o con malos tratos continuados. En el plenario, el citado forense insistió en que la denunciante no presentaba alteración o síntomas psiquiátricos que hicieran pensar en la existencia de una situación de violencia de género determinante de lesiones psíquicas, añadiendo que la posible asistencia de la misma a consultas con psicólogos, con posterioridad a la denuncia, no significaba que existiera un trastorno mental determinante de una situación de violencia de género. Al respecto, también señaló que la misma ya le refirió que estaba acudiendo a esas consultas psicológicas, pese a lo cual se reafirmó en sus conclusiones al no presentar, a su juicio, elementos alguno sugestivo de la causación de lesiones psíquicas como consecuencia de los hechos denunciados o bien por maltrato continuado. Y si bien, a preguntas de la defensa, llegó a manifestar que, dado el tiempo transcurrido desde los hechos y hasta la fecha en la que procedió a explorar a la Sra. Ariadna, muchos de los trastornos mentales que pudiera haber padecido la misma se hubiesen podido minorar o incluso desaparecer, también fue claro al señalar que, en este concreto caso, no existía dato objetivo alguno que indicase que la misma pudiera haber padecido trastorno alguno por razón de los hechos denunciados.

En octavo lugar, y por lo hasta ahora razonado, en ausencia de prueba de cargo alguna, por mínima que fuera y no derivándose de los vídeos aportados elemento de corroboración al respecto, cabe apreciar una absoluta orfandad probatoria con relación a las afirmaciones acusatorias referidas a que durante la relación sentimental, y en concreto durante su tramo final, el encausado desplegara actuación agresiva o intimidante alguna hacia la Sra. Ariadna; y, en concreto, que le profiriese expresiones tales como "vamos todos al barranco" o "te voy a tirar por el barranco"; que, cuando circulaban en coche, el mismo condujese a altas velocidades y de forma temeraria, diciéndole "jódete"; que, con ocasión de mantener discusiones con la misma, diese golpes a objetos de la vivienda; o, en fin, que le propinase empujones y golpes a ella. Al respecto, únicamente se cuenta con la declaración de la misma, no exenta, como ya antes se razonó, de ciertas contradicciones, matizaciones y añadidos novedosos en el plenario que, en todo caso, aparecen carentes de elemento alguno de corroboración periférica.

En noveno lugar, ni el acuerdo de fecha 12 de agosto de 2015, dictado por la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, de inicio de un procedimiento sancionador al investigado en vía administrativa (folios nº 37 y 38), ni la existencia de una previa denuncia interpuesta por la Sra. Ariadna contra el mismo, que habría dado lugar a la incoación de una causa penal previa y distinta a la ahora enjuiciada, constituyen prueba de los hechos que son aquí objeto de acusación.

En efecto, el citado acuerdo tiene por objeto el inicio de un expediente sancionador al encausado por si los hechos que dieron lugar al mismo pudieran constituir una infracción administrativa leve prevista en el artículo 26, letra i), de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana (hoy derogada, siendo sustituida por la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana). Precepto en el que se sancionaba como falta leve "Alterar la seguridad colectiva u originar desórdenes en las vías, espacios o establecimientos públicos.". Tales hechos se circunscriben a una actuación de unos agentes de la Guardia Civil el día 27 de junio de 2015, con ocasión de haber acudido al entonces domicilio de la Sra. Ariadna y del encausado, y en concreto "Los agentes denunciantes son requeridos por la central COS para que trasladen a la DIRECCION003 en la localidad de DIRECCION002. Una mujer manifiesta en principio que su pareja actual la está increpando, así como maltratando. Personados los agentes en el lugar sobre las 00:45 horas y luego de tocar en varias ocasiones en el portal, nos abre la puerta dicha mujer, la cual nos invita a entrar en su domicilio para hablar de los hechos, momento que nos lleva al interior del garaje de su vivienda donde se encuentra su pareja durmiendo dentro de un coche, reiterando que le devuelva un dinero que le había quitado. Dicha persona se despierta sobresaltada, pudiéndose observar por parte de los gentes un estado de embriaguez, momento en el cual nos invita a que salgamos de su domicilio. Una vez fuera de la vivienda en la vía pública, comienza a alterarse y vociferar, increpándonos: Márchense de aquí quienes son ustedes para entrar en mi casa. Provocando malestar en los vecinos colindantes, dadas las horas de la noche, propinando patadas a la puerta de la vivienda causando ruido, así como dando portazos con la misma.".

El hecho de que en dicho acuerdo se indique que se había acudido porque una mujer manifestaba, en principio, que estaba siendo increpada y maltratada por su pareja (no obstante, lo que luego le manifestó a los actuantes es que quería que su pareja le devolviese un dinero), no constituye prueba ni de que así fuera en aquel momento (de hecho, no consta que por dicha actuación se tramitase atestado policial alguno ni que se pudiera seguir causa penal posterior contra el aquí investigado, ni mucho menos que se declarase probado la realidad de esos hechos, lo que necesariamente habría conllevado el correspondiente antecedente penal, que no existe), ni mucho menos de que se hayan cometido unos hechos distintos y posteriores como son los aquí enjuiciados.

Igualmente, se debe indicar que no se puede considerar como un elemento de corroboración periférica, como se pretendió sostener por la acusación en su informe final, la posible existencia de otra denuncia anterior o causa penal seguida contra el aquí encausado por otros hechos anteriores y distintos en 2007 (se adjuntó, con el atestado inicial, copia de la declaración que la Sra. Ariadna prestó en las Diligencia Previas nº 408/18 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Orotava, durante la que la misma se acogió a la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para no declarar, manifestando que ella no había presentado denuncia ni quería hacerlo en ese momento, sin que conste siquiera qué concretos hechos se investigaban en esa otra causa -véanse folios nº 39 a 41). Lo cierto es que, además de tratarse de hechos distintos de los aquí investigados, tal denuncia o eventual causa penal, sin perjuicio de la suerte procesal que hayan podido correr, no constituye por sí misma acreditación alguna del concreto y determinado comportamiento constitutivo de un maltrato habitual a la aquí denunciante y de una agresión sexual sobre su hijo ahora atribuidos al investigado, ni por ende una corroboración periférica de la declaración de la aquí apelante respecto de los hechos ahora denunciados. Como tampoco puede considerase como tal corroboración periférica -como también pretendió argumentar la acusación particular en su informe final- los antecedentes policiales generados por denuncias anteriores (los obrantes al folio nº 19), sin que siquiera se acredite la suerte procesal que pudieron correr esas denuncias, pues los mismos no constituyen una corroboración periférica de la versión de la apelante respecto de una denuncia posterior que por la misma se haya presentado.

En décimo y último lugar, de las propias declaraciones de la Sra. Ariadna en sede judicial y en el plenario, confrontadas con las del encausado, se deriva la existencia de entre ambos de un conflicto abierto por la custodia y régimen de estancia respecto del hijo común menor de edad. No en balde la misma indicó que, tras la separación de la pareja, a finales de noviembre de 2021, el encausado le llamaba todos los días para hablar del tema del divorcio y la custodia, reconociendo ambos que no habían regularizado la situación mediante la correspondiente demanda de separación o de divorcio. La coincidencia de la ruptura de la relación y de la posterior reiterada reclamación del encausado para solucionar el divorcio y para regularizar la custodia del menor con la denuncia de la Sra. Ariadna es evidente. Lo que necesariamente se ha de poner en relación con el hecho de que resulta, como mínimo, llamativo que pese a que el 6 de septiembre de 2020 la misma manifestó que había presenciado cómo el menor le tocaba el pene al encausado, presenciando de nuevo un episodio parecido el 28 de noviembre de 2021, no fuese hasta el 7 de febrero de 2022 cuando, coincidiendo con la tensión de la pareja tras la ruptura sentimental, y estando en trámites de regularizar la situación con el menor, se presente la denuncia de forma un tanto tardía. Y si bien se ha ofrecido una justificación para tal retraso, afirmando que el menor no relató los hechos hasta enero de 2022 y que el encausado les amenazaba, ni el menor ha sostenido los tocamientos por ella relatados ni existe el más mínimo elemento probatorio que permita tener por acreditado la existencia de tales amenazas. Razón por la que, sin poder afirmarse con total rotundidad, no se podría descartar la presencia de ciertos móviles espurios en la denunciante. Lo que necesariamente se ha de poner en relación con la valoración de la eventual fuerza probatoria que pudiera otorgarse a su testimonio.

En definitiva, no cabe sino constatar que el testimonio de la Sra. Ariadna no ha estado rodeado de las necesarias corroboraciones periféricas de carácter objetivo. Sólo se cuenta con las versiones contradictorias, por un lado, de la misma, y, por otro, del encausado, sin que se cuente con elementos objetivos de corroboración de la declaración de aquélla, a la que incluso ha contradicho el menor durante su exploración judicial, negando éste haber sufrido cualquier acto de naturaleza sexual por parte de su padre. Por lo demás, tampoco se puede descartar la presencia de móviles espurios.

Es reiterada la jurisprudencia que establece que la presunción de inocencia se extiende a la existencia del hecho punible y a la participación que tuvo el acusado ( STC de 18 de marzo de 1992 y STS 1352/2000, de 19 de mayo), pero no se extiende ni a los juicios de valor ni a los animus, ni se proyecta sobre la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo ( SSTS 24 de octubre de 1989, 6 y 21 de febrero de 1995 y 188/1996, de 2 de marzo). Por su parte, el principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación, para establecer aquellos otros casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador, por lo que éste debe inclinarse a favor de la tesis que beneficie al procesado ( SSTS 31 de enero de 1983, 6 de febrero de 1987, 10 de julio de 1992, 28 de noviembre y 15 de diciembre de 1994 y 45/1997, de 16 de enero). Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 2 de junio, 548/2005, de 9 de mayo, 1061/2004, de 28 de septiembre, 836/2004, de 5 de julio, 479/2003, de 31 de marzo, 2295/2001, de 4 de diciembre y 1125/2001, de 12 de julio). En este sentido debe señalarse que este principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio ( STS 960/2009, de 16 de octubre).

Aplicando lo anterior, con base en el principio "in dubio pro reo" imperante en el sistema procesal penal, y que se funda en la existencia de una duda razonable sobre la concurrencia de alguno de los elementos constitutivos de la infracción criminal o sobre la participación del encausado en la misma, procede absolver a Octavio de los hechos delictivos de los que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables a su persona.

Pronunciamiento absolutorio que lleva consigo que queden sin efecto de manera inmediata cuantas medidas cautelares se hayan adoptado durante la tramitación de la causa, sin que, por lo hasta ahora razonado, haya lugar a hacer uso de la facultad establecida en el artículo 69 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

TERCERO.- Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal, interpretado a sensu contrario, y del segundo párrafo del artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal, con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal.

En todo caso, debe indicarse que no medió petición expresa de la defensa con relación a que se impusieran las costas a la acusación particular, pues habiendo guardado silencio al respecto en su escrito de conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas, en el trámite de informe final interesó de forma expresa que las costas se declarasen de oficio. Al respecto, es de recordar que de la STS 87/2014, de 11 de febrero, se deriva la exigencia de petición de parte sobre este particular. Motivo por el que cabe concluir en este caso que no procedería condenar en costas a la acusación particular.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,