Sentencia Penal 190/2025 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 5, Rec. 364/2025 de 26 de junio del 2025

PRIMERO.- La representación procesal de don Narciso recurre la sentencia de fecha 19 de enero de 2024, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, en su Juicio Rápido por Delito nº 181/23, en la que se le condenaba como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar en el ámbito familiar, violencia de género, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal, por error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico. En concreto, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se sostiene que en los hechos probados se habría omitido un dato esencial consistente en que por el mismo órgano a quo se había dictado sentencia absolutoria de fecha 6 de marzo de 2023 en el Juicio Rápido por Delito nº 013/23, el cual derivaba del Juicio Rápido por Delito nº 038/23 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Granadilla de Abona, en el que se adoptó la orden de protección, siendo luego inhibida dicha causa, dando lugar al Juicio Rápido por Delito nº 099/2023 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arona. En dicha sentencia absolutoria, en la que se absolvía al aquí recurrente de los delitos de los que allí únicamente le acusaba la acusación particular, no se habría instado ni acordado que se mantuviera la medida cautelar existente hasta la firmeza de dicha sentencia, la cual tampoco habría sido recurrida. Es por ello que, con cita jurisprudencial del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, se entiende que la referida medida cautelar no se encontraba vigente en el momento de los hechos aquí enjuiciados, los cuales serían todos de fecha posterior al dictado de la mencionada sentencia absolutoria, por lo que no cabría apreciar la comisión del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que el apelante ha sido condenado en la instancia. Se añade que, si bien en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se sostiene que la vigencia de la medida continuaba hasta el 13 de julio de 2023, no se habría indicado cómo se había alcanzado la convicción de que el recurrente habría estado viviendo en todo momento en el domicilio, incumpliendo por ello la orden de protección, sin que tal inferencia se pueda obtener contra reo en atención a su inexactitud. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, absolviéndose al apelante del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que ha sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables.

Con carácter previo a entrar en el análisis del recurso de apelación, se han de efectuar algunas consideraciones:

En primer lugar, y pese a que el Ministerio Fiscal interesó su lectura como prueba documental (véase folio nº 79), no se recabó nunca testimonio del auto por el que se acordó la orden de protección cuyo presunto incumplimiento constituía la base de la acusación formulada. En todo caso, de la certificación remitida por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife (véase folio nº 60) se deriva que se trataba del auto de 29 de enero de 2023, que fue notificado al encausado el 30 de enero de 2023 (véase folio nº 58), fecha en la que también fue requerido para su debido cumplimiento (véase folio nº 59), con el apercibimiento de poder incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal. Pese a ello, y quizá por arrastrar el error inicial ya padecido en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal (no así en el de la acusación particular, en el que sí se refería el 29 de enero de 2023 como fecha del mencionado auto), en los hechos probados de la sentencia de instancia erróneamente se indicaba que dicho auto era de fecha "30" de enero de 2023.

En segundo lugar, también en los hechos probados de la sentencia de instancia se refiere erróneamente, al arrastrar de nuevo el error cometido en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal (que también se contiene en el escrito de la acusación particular), que el encausado ahora apelante nació el " NUM000 de 1979", cuando, como es de ver en el documento de identificación dactilar del mismo (unido sin foliar tras la carátula del atestado policial y antes del folio nº 1 de las actuaciones), en su identificación policial (véase folio nº 19), en su declaración judicial (véase folio nº 76) y en la copia de su DNI unida a la causa (véase folio nº 107), nació el NUM002 de 1979.

SEGUNDO.- El principal y casi único motivo de apelación, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refiere a que se habría omitido que se había dictado sentencia absolutoria de fecha 6 de marzo de 2023 en el Juicio Rápido por Delito nº 013/23 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, el cual derivaba del Juicio Rápido por Delito nº 038/2023 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Granadilla de Abona, en el que se adoptó la orden de protección, siendo luego inhibida dicha causa, dando lugar al Juicio Rápido por Delito nº 099/2023 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arona, sin que en dicha sentencia se hubiese acordado, hasta su firmeza, el mantenimiento de la citada medida cautelar, además de que tampoco había sido recurrida. Razón por la que se sostiene que la referida medida cautelar no se encontraba vigente en el momento de los hechos aquí enjuiciados, los cuales serían todos de fecha posterior al dictado de la mencionada sentencia absolutoria. El motivo debe ser estimado.

I.- En efecto, debe indicarse que en la STC 16/2012, de 16 de febrero, se viene a señalar que no es posible "... ligar de manera no justificada la falta de firmeza de la Sentencia absolutoria de instancia con la prórroga de la medida de alejamiento, resulta irrazonable al quebrantar el contenido del citado art. 69, siendo una interpretación inaceptable desde la perspectiva constitucional.", por lo que más adelante se añadía que "..., tal modo de razonar de los órganos judiciales, además de ser contrario al tenor de los preceptos estudiados ( art. 468.2 CP en relación con el art. 69 de la Ley Orgánica 1/2004), puede considerarse divergente de las pautas de interpretación comúnmente aceptadas, a la vista de los intereses y valores constitucionales en juego. En efecto, la orden de protección, de acuerdo con su naturaleza de medida cautelar, tiene como presupuesto, entre otros, la razonada previsión de un hecho punible a una persona determinada, pudiéndose mantener por el Juez en tanto en cuanto subsistan las condiciones que la han justificado, en el caso de los delitos de violencia doméstica ante la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima (544.ter de la Ley de enjuiciamiento criminal) . Por ello, esta medida está sometida al principio de variabilidad, como instrumental del proceso penal en curso, de tal modo que el órgano judicial debe dejarla sin efecto cuando se modifiquen las circunstancias que aconsejaron su imposición.", razonándose a continuación, subrayado no incluido, que "Y es incuestionable que el momento en que se procede por el Juez al pronunciamiento de una Sentencia absolutoria representa un acontecimiento relevante en el proceso, al desaparecer en principio los indicios incriminatorios contra el acusado, por lo que la consecuencia lógica ha de ser el levantamiento de la expresada medida de protección, máxime cuando dicha medida afecta a derechos y libertades del imputado también constitucionalmente protegidos. Por ello, el mantenimiento de la orden de protección en este supuesto de sentencia absolutoria se supedita por el legislador ( art. 69 de la Ley Orgánica 1/2004), como hemos visto, a que se haga constar expresamente en dicha resolución, lo que requerirá un plus de motivación al órgano judicial, desde el canon de la proporcionalidad, para justificar las razones por las que se acuerda en tales circunstancias la prórroga de la medida.".

En esa misma línea, y como también se hace en el recurso ahora analizado, cabe citar la STS 171/2022, de 24 de febrero, a cuyo tenor, subrayado y resaltado negrita no incluidos, "En efecto, esa falta de mención explícita al mantenimiento de las medidas cautelares durante la tramitación del recurso no es que generara un error con relevancia excluyente del dolo, sino que determinaba la pérdida de vigencia de las medidas de protección. Está fuera de cualquier duda que la ultravigencia de las medidas cautelares de protección de la víctima en los delitos de violencia de género ofrece un instrumento jurídico de singular valor para evitar que la mujer que ha sufrido las vejaciones impuestas por una relación de dominación quede expuesta al riesgo de verse de nuevo violentada en su integridad física y en su propia dignidad personal. En aquellas ocasiones en que la orden de protección haya sido acordada durante la fase de investigación de un proceso en el que, sin embargo, la sentencia no haya adquirido firmeza, el legislador ha previsto la posibilidad de prolongar la vigencia de ese cuadro de protección. Sin embargo, para que el mensaje imperativo llegue sin distorsiones a su destinatario es indispensable que la sentencia -absolutoria o condenatoria- haga explícita, sin margen para la duda, la vigencia del requerimiento formulado en su día. Así se desprende con nitidez del art. 69 de la LO 1/2004, según el cual "las medidas de este capítulo podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. En este caso, deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas".".

De la conjunción de ambas resoluciones se deriva que una sentencia absolutoria, e incluso condenatoria, que nada indique en su fallo acerca del mantenimiento de una orden de protección o de alejamiento (lo que además se exige que sea tras motivación suficiente de esa decisión), supone, desde la fecha de su dictado, el decaimiento de la medida cautelar acordada durante la instrucción de la causa. Igualmente, cabe colegir que la ultravigencia de las medidas cautelares de protección de la víctima en los delitos de violencia de género exige, además de ser acordada de forma expresa y motivada en la sentencia absolutoria, que llegue a conocimiento cierto a su destinatario, que no es otro que el encausado que ha sido inicialmente absuelto. Y ello porque no cabe duda que se trata de una decisión acordada por un juez o tribunal distinto del que inicialmente adoptó la medida cautelar y porque, para que proceda esa excepcional ultravigencia tras un inicial pronunciamiento absolutorio, por ese juez o tribunal distinto se debe efectuar un pronunciamiento propio, motivado, expreso y, por ende, distinto del que se efectuó inicialmente durante la instrucción al acordarse la medida. Lo que, en definitiva, supone un nuevo y expreso pronunciamiento judicial que acuerda el mantenimiento de una medida cautelar que, como regla general, debía decaer tras el pronunciamiento absolutorio o incluso condenatorio. Nuevo pronunciamiento que, como es lógico, requiere que el mismo llegue a conocimiento cierto de la persona a la que, además de la protegida con dicha decisión, va directamente dirigido ese mandato de la ultravigencia de la medida cautelar. Conocimiento que sólo se puede lograr, en tanto que mandato personalísimo, mediante su notificación personal al mismo.

A mayor abundamiento, la ultravigencia de las medidas cautelares que se prevé en el artículo 69 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, además de constituir una excepción al régimen propio y normal de toda sentencia absolutoria e incluso condenatoria, en cuanto que supone enervar la regla general del decaimiento de la medidas cautelares tras decretarse la absolución en la instancia, no resulta imperativa, sino que, como en dicho precepto se dispone, es una facultad que se otorga al órgano de enjuiciamiento (se dispone que las medidas "podrán" mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen), por lo que no se trata de un automatismo, requiriendo además de un plus de motivación al órgano judicial, desde el canon de la proporcionalidad, para justificar las razones por las que se acuerda en tales circunstancias la prórroga de la medida. Se trata así de un mecanismo legal facultativo que, con una exigencia reforzada de motivación, constituye una excepción al régimen general propio de las sentencias absolutorias (e incluso condenatorias), según el cual, al desaparecer en principio los indicios incriminatorios contra el acusado, la consecuencia lógica debe ser el levantamiento de la medida de protección. Máxime cuando dicha medida afecta a derechos y libertades del mismo también constitucionalmente protegidos. Motivos por los que el conocimiento de ese mecanismo legal, dado su tecnicismo, no puede en modo alguno exigirse a una persona lega en derecho; y de ahí la importancia que adquiere la notificación personal de dicho nuevo pronunciamiento sobre el mantenimiento de la medida cautelar más allá de la absolución -y pese a la misma- o condena acordada en la sentencia definitiva dictada en la instancia.

Notificación personal que adquiere incluso exigencia legal en tanto que en el párrafo primero del artículo 160 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se dispone, con carácter general, que "Las sentencias definitivas se leerán y notificarán a las partes y a sus Procuradores en todo juicio oral el mismo día en que se firmen, o a lo más en el siguiente.", siendo así que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha reiterado su doctrina, con relación a la aplicación del citado artículo 160 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto que el mismo se limita a las sentencias definitivas dictadas después de la celebración de un juicio oral, en el que, con carácter de regla general, es obligatoria la asistencia del acusado (Autos del Tribunal Supremo de 18/07/17, Recurso nº 20111/2017, y de 22 y 27/02/2018, Recursos nº 20919/2017 y 20017/2018, respectivamente). Ahora bien, ello no significa, porque no parecería lógico, que, además de esa notificación personal, se exigirá un nuevo requerimiento al mismo para que procediera al cumplimiento estricto de la medida, ni que fuese nuevamente advertido de las consecuencias de su incumplimiento. Basta que el interesado tenga efectivo conocimiento de que se ha acordado el manteamiento -prórroga- de la vigencia de la medida durante la tramitación los eventuales recursos que correspondiesen (lo que se logra con esa notificación personal), pues ya el mismo es perfecto conocedor, porque fue requerido al respecto al adoptarse en instrucción la medida cautelar, del contenido de ésta y de las consecuencias de su incumplimiento.

En el presente caso, se aportó al inicio del juicio oral por el Ministerio Fiscal, admitiéndose como prueba documental, copia de la sentencia de 6 de marzo de 2023 dictada en el Juicio Rápido por Delito nº 013/23 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife (véanse folios nº 114 a 117). Procedimiento este último que, como se infiere de las actuaciones y se reconoció en el plenario por las partes, derivaba del Juicio Rápido por Delito nº 038/23 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Granadilla de Abona, en el que por auto de 29 de enero de 2023 se adoptó la orden de protección cuyo atribuido incumplimiento sustentaba la acusación en la presente causa. Procedimiento que, a su vez, fue luego inhibido, dando lugar al Juicio Rápido por Delito nº 099/2023 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arona, que es el antecedente del ya citado Juicio Rápido por Delito nº 013/23 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife.

En la mencionada sentencia de 6 de marzo de 2023, en la que se le absolvió al Sr. Narciso (el aquí encausado) de los delitos de amenazas leves y de coacciones leves en el ámbito familiar, violencia de género, de los que en esa otra causa penal era acusado, ni se razonó ni se motivo en sus fundamentos de derecho (como se exige en el artículo 69 de la Ley Orgánica 1/2004), ni mucho menos se acordó en su fallo, la prórroga de la vigencia de la medida cautelar previamente acordada durante la tramitación de la causa por auto de 29 de enero de 2023. Razón por la que, desde ese 6 de marzo de 2023 decayó la vigencia de la orden de protección inicialmente acordada en el citado auto de 29 de enero de 2023, por lo que cualquier aproximación o acto de comunicación del Sr. Narciso con la Sra. Emilia no podía constituir, en sí mismo considerado, quebrantamiento alguno pues, sencillamente, no existía medida cautelar alguna que pudiera ser quebrantada a partir de esa fecha. Y precisamente la vigencia de la medida cautelar que se dice quebrantada constituye uno de los elementos objetivos del delito de quebrantamiento del artículo 468.2 del Código Penal, sin cuyo concurso no existe delito.

De este modo, y por más que se pudiera tener por acreditado que, el 11 de julio de 2023 (única fecha referida en los hechos probados de la sentencia de instancia), el ahora apelante pudiera haberse situado a menos de 500 de la Sra. Emilia, lo cierto es que, al no encontrarse en vigor la medida cautelar que le impedía acercarse a la misma a menos de 500 metros, ese acercamiento no puede constituir un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal.

II.- Por otra parte, y como ya se ha adelantado, la única actuación descrita en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia se refiere a que el 11 de julio de 2023 el Sr. Narciso habría comparecido en el lugar de trabajo de la Sra. Emilia, situado a menos de 500 metros del domicilio de la misma. En ningún caso se incluyó en dicho relato que, como se sostenía en el escrito de conclusiones de la acusación particular, el Sr. Narciso, desde el dictado de la orden de protección (esto es, desde el 6 de marzo de 2023), hubiese permanecido residiendo en su vivienda, pese a conocer que la misma estaba situada a menos de 500 metros de la vivienda de la Sra. Emilia.

Es por ello, que, más allá del hecho aislado que se dice acaecido el 11 de julio de 2023 (fecha en la que ya no se encontraba en vigor la orden de protección), no se describe en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia ninguno hecho adicional que sea constitutivo del delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal por el que el ahora apelante resultó condenado, siendo en la fundamentación jurídica donde se razona y afirma que el mismo habría estado residiendo en su domicilio, a sabiendas de que incumplía la distancia mínima de 500 metros fijada en la orden de protección.

Se debe señalar que, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 348.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el artículo 142.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que en las sentencias se hagan constar los hechos que el Juzgador estima enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa, y terminante de los que se estimen probados. Y según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la función del relato de "Hechos Probados", dentro de la sentencia penal, es la de fijar el conjunto de requisitos mínimos que concurren a perfilar en un plano histórico la verificación de un cierto y determinado acaecer que encuentra dentro de sí los extremos previstos en una hipótesis normativa; es decir, no simplemente un hecho natural, sino la existencia de aquél que cumpla la triple función exigible para la condena penal: descripción de la actividad, resultado de la misma y lesión de un bien jurídicamente protegido ( SSTS 14-12-90; 18-2-91; 22-9-92; 28-1-95 o 15-10-96, entre otras).

En la misma línea, partiendo de los razonamientos contenidos en la STS 236/2012, de 22 de marzo, conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo en orden a la fijación de hechos probados, en la que se determinan las exigencias que ha de contener el relato fáctico de la sentencia a dictar por cualquier órgano judicial del ámbito penal. Así, con cita de las SSTS 24/2010, de 1 de febrero y 643/2009, de 18 de junio, en materia de redacción de hechos probados, han de reunirse los siguientes requisitos:

a) Que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados.

b) Que, efectivamente, la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo que estime más acertado, los acontecimientos que según su conciencia estime aseverados.

c) Que de igual modo que el Juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes, o consignados en sus respectivas conclusiones, sí al menos tiene que reflejar los hechos constatados.

d) Que el vicio procesal existe indudablemente, no solo cuando la carencia sea absoluta, sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación.

Para estimar la comisión del tipo penal de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal, es preciso que en la conducta del encausado concurran los siguientes elementos: 1) el primero, normativo, consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; 2) el segundo, objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y 3) el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la pena o medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

En todo caso, como se recuerda en la STS 675/2013, de 21 de junio, el tipo objetivo del delito del artículo 468.2 del Código Penal, como también se dice en la STS 778/2010, de 1 de diciembre, solo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima. Otra interpretación del tipo objetivo contenido en el artículo 468.2 del Código Penal sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, solo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple. En esa misma línea, en la STS 664/2018, de 17 de diciembre, se indica que para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP, a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados.

Por otra parte, debe recordarse que el incluso posible consentimiento de la perjudicada para permitir el acercamiento o la comunicación prohibidos por la pena impuesta y vigente no impide la comisión del delito de quebrantamiento de pena o medida de seguridad mientras se acredite su vigencia. Al respecto, cabe citar la reciente STS 667/2019, de 14 de enero de 2020, en la que se recuerda que, en lo que se refiere a la eficacia en relación al mismo del consentimiento de la persona afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 CP como víctima del hecho generador de su imposición, tras algunas iniciales oscilaciones, la jurisprudencia ha sido unívoca a partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribual Supremo de 25 de enero de 2008, en el que se acordó que "...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468.2 del Código Penal". Tesis acogida por sucesivas sentencias (entre otras, SSTS 39/2009, de 29 de enero; 172/2009, de 24 de febrero; 61/2010, de 28 de enero; 95/2010, de 12 de febrero; 268/2010, de 26 de febrero; 1065/2010, de 26 de noviembre; 126/2011, de 31 de enero; 1010/2012, de 21 de diciembre; 539/2014, de 2 de julio; 803/2015, de 9 de diciembre; o 748/2018, de 14 de febrero de 2019).

Los referidos elementos del delito de quebrantamiento de pena o medida cautelar, junto con la ubicación espacio-temporal de la acción y la plena identificación de la persona a la que la misma se atribuye, deben quedar perfectamente definidos en el relato de hechos. Y ello es de especial importancia pues, de no constar incluido en el relato fáctico tales elementos, bien de forma expresa bien por ser consustancial con los que sí se reflejan, no puede efectuarse seguidamente la labor de subsumir esos hechos en el tipo penal del artículo 468.2 del Código Penal. Ahora bien, los hechos probados, comprensivos de todos los requisitos del tipo penal y de las circunstancias espacio-temporales y personales, no solo deben quedar perfectamente acreditados con la necesaria prueba practicada en el acto del juicio oral (testifical, documental, pericial, etc.), sino que además deben quedar recogidos en sus justos términos en el relato de hechos de la sentencia, sin que la omisión total o parcial de los mismos en el factum pueda ser luego suplida mediante su inclusión en la fundamentación de la sentencia.

Al respecto cabe citar la STS 646/2010, de 18 de junio, en la que, al analizar un supuesto en el que se cuestionaba la apreciación o no de "una situación de superioridad" a los efectos de valorar o no la operatividad del consentimiento de la víctima en un delito de abuso sexual, no se incluyó esa situación de superioridad de forma expresa en el relato de los hechos probados, se razonó, subrayado no incluido, que "Las referencias a la situación de superioridad se vierten ya en sede de fundamentos jurídicos. Lo que, como se recordaba en la Sentencia de 12 de marzo de 2009, antes citada, es insuficiente para respetar las garantías de defensa. Allí se recordaba que "Es por ello que esta Sala, en Sentencias STS 470/2005, de 14 de abril, y 945/2004, de 23 de julio, ha declarado que la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( SSTS. 945/2004 de 23.7, 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS. 1369/2003 de 22.1), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales.".

En esa misma línea, en la más reciente STS 292/2020, de 10 de junio, se indicaba, subrayado no incluido, que "De un lado, porque los hechos probados, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, pueden ser integrados por fragmentos de la fundamentación jurídica cuando favorezcan al acusado. Hemos admitido la posibilidad de que los hechos probados sean complementados por constataciones de hecho formuladas de forma terminante en la fundamentación jurídica, pero hemos negado que el relato fáctico, en los elementos esenciales del delito que motiva la condena, pueda configurarse mediante afirmaciones fácticas surgidas de procesos argumentativos contenidos en la fundamentación jurídica (cfr. SSTS 21/2010, 26 de enero y 520/2012, 19 de junio y 862/2012, 31 de octubre, entre otras).".

Aplicando los anteriores razonamientos al supuesto de autos, de la lectura del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia se deriva, sin mayor esfuerzo, que el mismo no cumple con las premisas legales y jurisprudenciales antes expuestas pues, con absoluta preterición del relato de hechos de la acusación particular de 19 de julio de 2023 (folios nº 110 y 111), en la sentencia de instancia se toma, como base de su relato de hechos probados, el relato de hechos propuesto por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones de 13 de julio de 2023 (folios nº 78 a 80). Relato que, como ya se ha indicado, únicamente refiere, a modo de único sustento de la petición de condena efectuada por el Ministerio Fiscal por un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal, que, el 11 de julio de 2023, el Sr. Narciso habría comparecido en el lugar de trabajo de la Sra. Emilia, situado a menos de 500 metros del domicilio de la misma.

Es en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia donde, acogiéndose el relato fáctico de la acusación particular, se razona y se alcanza la convicción, a partir de las manifestaciones del mismo y de la prueba documental obrante en la causa, que el Sr. Narciso "... ha estado viviendo en todo momento en el domicilio indicado incumpliendo la orden de prohibición de aproximación de menos de 500 metros de la denunciante a sabiendas de ello. Y ello debido a que el domicilio del acusado en la identificación policial (folio 19) consta como domicilio la DIRECCION000, Medano, Granadilla de Abona. El domicilio designado por el acusado en la denuncia presentada frente a su expareja en enero de 2023 consta como domicilio el referido anteriormente. Cuando se le citó para prestar declaración por dicha denuncia tras el auto de 24 de mayo de 2023 se le citó en dicho domicilio. El cual es a su vez el domicilio que el acusado manifestó en su declaración el día 8 de junio de 2023, cuando aún estaba vigente la medida cautelar, tal y como indica el exhorto remitido por este mismo juzgado al instructor (folio 60). Dicha vigencia continuaba a fecha de 13 de julio de 2023. Dicha sentencia no era firme, tal y como indica la denunciante en su declaración policial (folio 4 de las actuaciones) y ello por las dificultades de notificación personal de la resolución de 6 de marzo de 2023 puesto que el acusado no era hallado en el domicilio indicado en la sentencia que en teoría era en la DIRECCION001 de Granadilla de Abona. En su declaración en instrucción también se contradice en si estuvo o no viviendo durante la vigencia de la medida cautelar en dicho domicilio e incumpliendo la orden. En cualquier caso reconoce haber estado yendo a buscar cosas a dicha vivienda, lo cual además se corrobora con la testifical de Estela quien declaró haber estado viendo al acusado por la zona así como que la menor le ha contado que su padre sigue viviendo en la misma casa." (sic).

De este modo, y por más que en ese fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia se razone y se alcance la convicción de que el Sr. Narciso, una vez dictada la orden de protección -esto es, desde el 6 de marzo de 2023, pudo haber permanecido residiendo en su domicilio, que se ubicaba sobradamente a menos de 500 metros del domicilio de la Sra. Emilia, lo cierto es que esa fundamentación jurídica no se plasmó (como se debía) en la inclusión en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia del correspondiente sustrato fáctico que pudiera luego ser subsumido en el tipo penal descrito en el artículo 468.2 del Código Penal. De ahí que en el relato de hechos de la sentencia de instancia no se describa acción alguna que, con relación al periodo de tiempo transcurrido entre el 6 de marzo de 2023 y el fin de la vigencia de la orden de protección (con ocasión del dictado de la antes citada sentencia absolutoria de fecha 6 de marzo de 2023, dictada en el Juicio Rápido por Delito nº 013/23 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife), pueda tener cabida en el tipo objetivo propio del delito de quebrantamiento de medida cautelar. Resulta así patenta la falta absoluta de descripción fáctica de esos hechos de la acusación particular que pueda constituir un quebrantamiento de la prohibición de aproximación.

Así, la redacción de los hechos probados colisiona frontalmente y no se corresponde con la valoración de la prueba que se efectúa en el primer fundamento de derecho de la sentencia de instancia, ni mucho menos con la calificación efectuada en la misma, en la que se concluía que "... el acusado ha estado viviendo en todo momento en el domicilio indicado incumpliendo la orden de prohibición de aproximación de menos de 500 metros de la denunciante a sabiendas de ello. (...)" (sic). Sin embargo, lo cierto es que, pese a la contundencia de esta conclusión, con base en la prueba analizada en la instancia para ello, en el relato de hechos probados no se incluyó esa acción, que sin duda suponía un palmario quebrantamiento por el encausado de la prohibición de aproximación que le había sido impuesta como contenido propio de la orden de protección acordada. Y ello pese a que en el relato de la acusación particular se sostenía que "..., desde que fuera dictada dicha medida de protección, el acusado permaneció residiendo en su vivienda, a sabiendas de que la misma se sitúa a menos de 80 metros de la casa y el trabajo de mi representada.", añadiendo incluso a continuación en dicho escrito de conclusiones que el encausado también había perseguido a la Sra. Emilia desde el dictado de la orden de protección, siendo estas cruciales acciones obviadas en los hechos probados de la sentencia de instancia, al constituir esa actuación, y no otra, la conducta que podía llegar a integrar el ya referido tipo penal de quebrantamiento.

La consecuencia inmediata es que resulta incorrecta la calificación jurídica que de los hechos declarados probados se contiene en la sentencia recurrida, en tanto que, en ausencia de la descripción en sus hechos probados y en los términos ya señalados de la concreta actuación atribuida al encausado (el ahora recurrente), los mismos no pueden ser subsumidos sin más en el tipo penal contenido en el artículo 468.2 del Código Penal, sin que en esta segunda instancia proceda su modificación de oficio pues ello, en ausencia de una expresa petición en tal sentido articulada por alguna de las acusaciones a través de la interposición del preceptivo recurso de apelación (la acusación particular, tras la notificación de la sentencia, no ha interpuesto recurso alguno contra la misma a fin de evidenciar el vicio en el que la misma incurre en la redacción de sus hechos probados, limitándose a oponerse al recurso de apelación interpuesto por el encausado en la instancia, asumiendo el incorrecto y deficitario relato de hechos de la citada sentencia), está vedado en virtud de la prohibición de la reformatio in peius, por lo que procede la absolución del apelante.

III.- Por todo ello, ha lugar a estimar el recurso de apelación ahora analizado y absolver al apelante del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que resultó condenado en primera instancia.

TERCERO.- Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal, interpretado a sensu contrario, los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,