Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que se da por reproducido.
PRIMERO.-La defensa de María impugna la sentencia de primera instancia alegando los siguientes motivos:
1.- error en la valoración de la prueba
No compareció al acto del juicio ni la propietaria de la finca ni la letrada de la acusación particular por lo que no existió ratificación de la denuncia formulada, ni se practicó prueba documental y testifical suficiente para enervar la presunción de inocencia.
Los denunciados entraron al piso a través de su anterior usuario quien les facilitó las llaves de la puerta y del terrado, pensando que dicha persona tenía un título legítimo para disfrutar de la vivienda. No se les ha requerido por la propiedad durante todo el procedimiento para abandonar la vivienda.
El agente MMEE con tip NUM000 manifestó que desconocía en el momento de la intervención si el propietario estaba en desacuerdo con la ocupación.
Los denunciados no conocían la voluntad contraria a la ocupación por parte de la propiedad de la finca.
Es más probable que la finca estuviese en estado de abandono y no de comercialización tal y como se refleja en los informes aportados, por lo que no se puso en riesgo una posesión clara y socialmente manifiesta.
El informe de Securitas Direct dice que la propiedad se personó junto con los agentes de MMEE si bien el agente de MMEE precitado desmiente dicha afirmación.
La recurrente se encuentra residiendo en la vivienda por estado de necesidad, al tratarse de una familia numerosa en riesgo de exclusión social y de vulnerabilidad, quedando acreditado que la familia tiene tres hijos uno de los cuales tiene una enfermedad discapacitante que requiere de necesidad especiales y de un desplazamiento en silla de ruedas.
No se ha valorado por el juzgador dicha circunstancia ni siquiera como circunstancia atenuante.
2.- suplico del recurso
Se interesa la libre absolución de la recurrente.
SEGUNDO.-La defensa de Roman impugna la sentencia de primera instancia alegando los siguientes motivos:
1.- error en la valoración de la prueba
No llegaron a recibir ninguna notificación de la propiedad instándoles a abandonar el piso, desconociendo el agente de MMEE que declaró en el plenario quien era el propietario en dicho momento.
No se ha acreditado la existencia de una posesión social manifiesta por parte de la entidad denunciante mediante contratos de alquiler anteriores, ofertas de ventas o facturas de suministros.
Las llaves le fueron entregadas por un amigo del recurrente con pleno convencimiento de que estaban legalmente en dicha vivienda.
Sí que ha quedado acreditado el riesgo de exclusión social del recurrente mediante el informe aportado motivo por el que en caso de no revocarse la sentencia totalmente debería rebajarse la pena en dos grados, resultando 22 días de multa a razón de 2 euros diarios.
2.- suplico del recurso
Se interesa la libre absolución del recurrente y subsidiariamente la aplicación del estado de necesidad como atenuante y la rebaja en dos grados de la pena imponiendo una milta de 22 días a 2 euros diarios.
TERCERO.-Habiéndose sustentado el recurso en la errónea valoración de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo, con carácter previo a entrar en la decisión del mismo, se considera procedente efectuar las tres siguientes consideraciones generales.
El derecho a la presunción de inocencia es un derecho subjetivo y público, que opera fuera y dentro del proceso, en el entorno del cual significa que toda condena debe ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa.
En cuanto a la errónea apreciación o valoración de la prueba, en términos generales y sin comprender en ellos el formalmente calificado como recurso de apelación contra sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, debe señalarse que históricamente se ha entendido por recurso de apelación el medio de impugnación a través del cual se articula la segunda instancia. Es decir, el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa, incluso en su totalidad, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia cualesquiera motivos de impugnación, ya sean de índole material o procesal, ya se dirijan a cuestionar errores in iudicando o errores in procedendo, lo que en suma viene a posibilitar el control del Juez ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, pues en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Juez ad quem se hallan en una similar posición institucional, si bien, no cabría efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que en el desempeño de dicho menester no se aprecia esa identidad de posiciones a la que acaba de aludirse, pues sin perjuicio de la posibilidad de examinar el CD documentador de lo actuado en la sesión del acto del juicio, el Juez ad quem carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez a quo, cual es el de la inmediación en su práctica, lo que es un pilar básico a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar, juicio en el cual también se acogen las pruebas de la instrucción, sean anticipadas, sean preconstituidas, sean de las que previene el artículo 730 de la Ley Procesal Penal (LEG 1882, 16) , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.
A tenor de lo anteriormente expresado en la precedente consideración, cabe señalar que si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio in dubio pro reo y errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, debe centrar la del Tribunal de apelación en verificar si hubo pruebas de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad o la no culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución (RCL 1978, 2836) y la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia. Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117-3 de la Constitución , ya que una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiendo quien ahora decide que de este modo lograrían armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en la primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, al asumir la plena jurisdicción no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, si bien, con la limitación en cuanto a las consecuencias de la errónea valoración de la prueba establecida en el artículo en el artículo 790-2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En relación con el delito del art. 245.2 CP recuerda la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª) en sentencia num. 736/2021 de 27 octubre que "Pues bien, en primer lugar recordaremos los requisitos y elementos que integran el delito de usurpación de bien inmueble.
En este sentido, resulta de interés traer a colación la compendiadora STS de fecha 12-11-2014, nº 800/2014 (RJ 2014, 6179) , rec. 2374/2013 , Pte: Conde- Pumpido Tourón, Cándido, cuando establece que: " Los delitos de usurpación , tipificados en el Capítulo V del Título XIII del Código Penal de 1995 (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles.
En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito.
La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos:
a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble , vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.
b) Que esta perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación , ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.
c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble , aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.
d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble , bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio "contra la voluntad de su titular", voluntad que deberá ser expresa.
e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada ."
En lo atinente al bien jurídico protegido por la norma penal, a grandes rasgos, podemos identificarlo con el patrimonio inmobiliario.
Como delito patrimonial, la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del ilícito.
Dicho perjuicio patrimonial, y subsiguiente beneficio ilegal para el autor criminal, se materializa en la posesión con intención o vocación de permanencia; es decir, no es cualquier posesión la que está amparada penalmente sino solamente la posesión que deriva del derecho de propiedad.
Ni que decir tiene que el ordenamiento privado dispensa una protección amplísima no sólo al propietario sino también al poseedor a través de numerosos mecanismos.
Entre ellos, dentro del ámbito de las acciones reales, los antiguos interdictos posesorios (hoy juicios verbales posesorios), la acción reivindicatoria o la acción del art. 41 de la Ley Hipotecaria (RCL 1946, 886) ; y, en el seno de las relaciones contractuales, a través de las acciones tendentes a obtener la entrega de la cosa o encaminadas a extraer las consecuencias de las acciones resolutorias o rescisorias en orden a la devolución del inmueble a que afecten. La cuestión no es baladí, pues aparte de la evidente diferencia conceptual entre uno y otro derecho, lo es también el contenido de cada uno, de forma que, dada la elasticidad del dominio, la propiedad puede estar diferenciada de la posesión sobre la misma cosa, como puede estar desgajado el uso o disfrute del inmueble de la titularidad sobre el mismo.
La opinión mayoritaria estima que el bien jurídico protegido no es la propiedad sino la posesión, y aun dentro de ésta, la posesión como hecho el denominado ius possessionis y no el derecho a poseer, el llamado ius possidendi.
Así las cosas, de las diferentes facultades del dominio, se elige una sola como única susceptible de ser conculcada por este delito, la de la posesión real, efectiva e inmediata. En efecto, en la jurisprudencia abunda la expresión "Posesión socialmente manifiesta y reconocida".
Así, no serían punibles conductas tales como:
i)Las ocupaciones transitorias u ocasionales, sin ánimo de ejercer derechos posesorios, como pueden ser las meras entradas para dormir.
ii)Las ocupaciones que recaigan sobre inmuebles no susceptibles de establecer aquella relación reconocible, como ocurre respecto a los edificios abandonados y en estado de absoluta inhabitabilidad o ruina total.
iii)Casos en que la posesión se concede por el titular del bien, ya sea como consecuencia de un contrato ya sea por la concesión de un verdadero y propio precario, o en aquellos otros en que por efecto también de un contrato el que está poseyendo adquiere la obligación de entregar la posesión a la contraparte contractual.
No debe desconocerse que, salvo una supuesta manifiesta y rotunda vulneración del bien jurídico protegido, quedan extramuros del ilícito penal de usurpación, las conductas pasajeras, transitorias, sobre bienes ruinosos o abandonados, o disputas de título civil que no colmarían las exigencias típicas del art. 245.2 CP .
Sobre la base jurisprudencial y doctrinal expuesta, en cuanto al alegado principio de intervención mínima , cabe recordar que se trata de una máxima que se impone al legislador de modo que sólo las conductas más graves resulten castigadas en el ámbito penal.
Es, por tanto, al legislador democrático al que incumbe valorar en cada momento histórico lo que deba entenderse por conducta grave merecedora de tal reproche. Un principio delimitador o interpretador de la norma penal no puede suponer su derogación o inaplicación por los tribunales. En estos casos los tribunales sólo pueden, si consideran que la norma penal pudiera resultar inconstitucional por excesiva, acudir al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, pero nunca invocar el principio de intervención mínima para la inaplicación o derogación de la ley.
Es cierto que puede aplicarse dicho principio en supuestos en que surjan dudas sobre el encaje de la conducta en el tipo de modo que ésta pudiera resultar atípica por no cumplirse sus presupuestos. Pero en este caso, los hechos probados no dejan lugar a dudas de que la conducta es la tipificada en dicho precepto.
Es decir, el legislador ha querido dar protección penal, por razones de política criminal, a la posesión del propietario para que pueda ejercer las facultades que le confiere su derecho de dominio; y, sobre la base de este bien jurídico, ha definido la prohibición de ocupar o mantenerse indebidamente en " un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada ".
Así, lo que se prohíbe a través del artículo 245.2 CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) es el riesgo que se produce con la ocupación o mantenimiento indebido de un individuo dentro de un inmueble, vivienda o edificio ajenos deshabitado. No es cualquier ocupación la que se está contemplando en el citado precepto sino sólo aquella ocupación que realmente signifique un riesgo a la posesión como sin duda ocurre en este caso. El recurrente tuvo plena conciencia de la ilegalidad de la ocupación, al menos cuando fue identificado por los MME el 8 de octubre de 2021 ". Pese a ello, el denunciado se mantuvo en el inmueble hasta el día del Juicio, lo cual es suficiente como para inferir vocación de permanencia.
Y es que según lo expuesto y razonado en la sentencia apelada, el acceso a la vivienda se produjo de tal suerte que esa ocupación efectuada por el acusado es denotadora de una vocación de perdurabilidad, de permanencia, y no de un acceso provisional o temporal o transitorio para paliar una situación de emergencia, por lo que cualquier alegación sobre una posible temporalidad o transitoriedad reconducible a la Jurisdicción civil carece de todo fundamento."
En el presente caso, la sentencia de instancia desgrana adecuadamente los motivos, que deben considerarse lógicos y racionales, por los que considera cometido el delito por ambos recurrentes.
Así el agente actuante de Mossos d'Esquadra advirtió a los denunciados que había un titular que no autorizaba la ocupación, sin perjuicio de que en aquel momento no se hubiese determinado concretamente quien era ese propietario. Desde dicho momento, los denunciados ya eran conocedores de que su permanencia en la vivienda era ya ilegítima, notoriedad que fue posteriormente corroborada por su citación a juicio oral, así como la manifestación de los mismos de su voluntad de permanecer en la vivienda hasta que se les de un alquiler social.
Ha sido superado ya el requisito del previo requerimiento de la propiedad a los ocupantes de la finca para abandonar la vivienda, siendo suficiente que los denunciados tengan conocimiento de la ilegalidad de su permanencia en la finca, lo que en este caso ha quedado acreditado.
En relación con este pretendido requisito, recuerda la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª) en sentencia num. 511/2021 de 21 octubre que ".- La argumentación que se contiene en la sentencia recurrida para decretar la absolución del denunciado del delito de usurpación que se le imputaba se fundamenta en la falta de constancia de que cuando el denunciado accedió a la vivienda sita en la DIRECCION001, de esta capital, en el mes de Octubre de 2018, la entidad SAREB, se opusiera a la misma, así como que la entidad compradora, ahora recurrente, tenía conocimiento de que la vivienda estaba ocupada por persona carente de título para ello. Tales razonamientos no pueden compartirse. El delito contemplado en el artículo 245.2 del Código Penal , según constante jurisprudencia, es un delito permanente, que no solo requiere para su consumación la ocupación de un inmueble ajeno sin título o consentimiento de la propiedad, sino también una clara voluntad de permanencia. De hecho, la acción admite en el enunciado del precepto una doble alternativa: ocupación de la vivienda o mantenerse en ella contra la voluntad del titular. El dolo en este tipo penal, sobre la base general del concepto de conciencia y voluntad de comisión de un delito , no puede negarse desde el momento en que, desde un entendimiento general, cualquier persona sabe cuando cuenta con la aquiescencia, consentimiento o conformidad del propietario de un inmueble que no es suyo; puede discutir incluso en juicio una errónea creencia en aquellos supuestos en los que ha recibido algún tipo de autorización -aun verbal pero en todo caso explícita- de alguien que se hiciese pasar de modo convincente por el propietario o gestor de la vivienda , aun sin serlo, como aduce el recurrente. Ahora bien : lo que admite difícil discusión, conforme se pone de manifiesto en la sentencia de la Sección 23ª, 5/2017 de 9 Ene. 2017 , de esta Audiencia Provincial, es el supuesto en el cual interpuesta una denuncia por ocupación ilícita de inmueble , y teniendo el denunciado pleno conocimiento a partir del momento en que se le notifica por el órgano judicial, se mantiene habitando la morada, sin que pueda alegar desconocimiento absoluto de la falta de autorización por el simple hecho de no haber sido requerido de desalojo. De otro lado, el requisito de constancia de la falta de consentimiento del titular o voluntad contraria a tolerar la ocupación, no exige de un requerimiento formal (expreso, fehaciente) de abandono del inmueble , sino que puede constatarse en el autor del delito en tanto resulte acreditada esa conciencia de hallarse ocupando un inmueble ajeno contra la voluntad de su titular o sin su autorización, lo que sucede en el caso, en el que el propio recurrente admite ocupar la vivienda sin título para ello, sin que, de otro lado, se haya acreditado que la entidad compradora tuviera conocimiento de la ocupación ilegal por el recurrente de la vivienda que adquirió, por lo que acreditada en el caso la realización del tipo penal enjuiciado, como la concurrencia de dolo, es decir el conocimiento de la ajeneidad del inmueble por el recurrente, y la ausencia de autorización del titular del bien para la ocupación del mismo, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito , es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada, todo ello determina que el delitoleve se entienda cometido"
En similares términos, recuerda la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª) en auto num. 530/2020 de 9 noviembre que "Recopilando, el delito de usurpación de inmuebles en su modalidad no violenta del número 2 del art. 245, responde a la finalidad de dotar de cobertura penal específica a la ocupación de viviendas o edificios en contra de la voluntad de sus propietarios o poseedores y para su comisión requiere la concurrencia de los siguientes extremos:
a) La ocupación sin violencia o intimidación de un bien inmueble vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona realizada con cierta vocación de permanencia.
b) Que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en el caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble aunque sea temporalmente y en calidad de precarista el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las correspondientes acciones civiles para recuperar la posesión.
c) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio "contra la voluntad de su titular", que en el caso deberá ser expresa.
d) Que concurra dolo en el autor que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio.
No cabe ,por tanto, decretar el sobreseimiento de las actuaciones en base al argumento alusivo a la ausencia de un efectivo disfrute del inmueble objeto de la denuncia, cuando, además, la propietaria denunciante se trata de persona jurídica que ,en la denuncia relata que no puede acceder al inmueble de su propiedad por hallarse indebidamente ocupado por tercera o terceras personas que le impiden, precisamente, disfrutar de la efectiva posesión del bien con la perturbación que supone para la plena disponibilidad del mismo con miras al tráfico inmobiliario y con la consiguiente afectación de la seguridad jurídica.
Derivar, sistemáticamente, a quien acude a la jurisdicción penal a la vía civil, cuando, de entrada, no se atisban razones para ello, comporta desnaturalizar el ejercicio de la acción penal y comprometer el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.
En suma, la reclamada, por la denunciante -recurrente- actuación judicial de investigación de los hechos e instrucción tiene amparo y plena cobertura legal en los arts. 777.1 y 779.1 de la LECrim , en los que se recoge que el Juez practicará por si las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado...( art. 777.1 LEcrim ), y practicará sin demora las diligencias pertinentes (inicio del art. 779.1 LEcrim )."
En el presente caso, se observa que no se exige para la integración de este tipo penal la necesidad de comunicación al denunciado de la voluntad contraria a la ocupación del inmueble.
Por otro lado, consta en la causa la nota registral que acredita que la denunciante es titular registral del inmueble (folios 54 a 55 de autos).
En cuanto a la efectiva posesión de la finca por parte de la propietaria, consta una afectación al sistema de alarma aviso que denota que previamente existía un estado de pacífica posesión.
Además, los informes acompañados a la denuncia acreditan que no era una finca en estado de abandono ni de desuso, por lo que la conducta de los denunciados habría frustrado el legítimo disfrute por parte de su titular, ya sea para arrendarla o venderla a terceros.
Por otro lado, en cuanto al alegado estado de necesidad, recuerda la misma sentencia precitada de esta Sección que "Y por lo que hace al invocado estado de necesidad , decir que ya como eximente, completa o incompleta ( art. 20-5 del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) ) o, en su caso, como atenuante del artículo 21-1, o finalmente como atenuante analógica del artículo 21-7 del mismo texto punitivo conviene recordar, asimismo, que las causas extintivas y modificativas de la responsabilidad criminal para poder ser apreciadas han de quedar probadas de la misma forma que los hechos principales.
La jurisprudencia viene exigiendo, para apreciar la eximente completa de estado de necesidad, los siguientes requisitos:
a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción puede apreciar la existencia de una situación de peligro real, intenso, ilegítimo, inminente y actual para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.
b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro, de forma que no quepa acudir a otros medios menos lesivos para solventar la situación.
c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia (principio de proporcionalidad).
d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.
En nuestro caso, el recurrente, pese a la documental aportada entre la que se halla el informe de vulnerabilidad emitido por el Ayuntamiento de Barcelona (folio 61 y ss) y los informes médicos que no han sido actualizados no ha acreditado que se encontraran en una situación de necesidad de tal entidad que para ello tuviera que ocupar indefectiblemente un inmueble ajeno, y dicha eximente debe resultar totalmente acreditada por la defensa, de la misma forma que las pruebas que acrediten la comisión del hecho delictivo corresponden a la acusación, lo cual no se ha hecho y cabe señalar que el acusado podía perfectamente:
i)Solicitar ayudas económicas y/o sociales o recurrir a albergues o a otras instituciones de beneficencia y no consta que lo hiciesen
ii)Acudir a organismos públicos de beneficencia, siendo notorio que en la Ciudad Condal se ofrece albergue y alimentación en situaciones de necesidad.
iii)Reclamar alimentos a familiares. Desconocemos si tenía o no familia extensa, padres u otros familiares o allegados a los que poder recurrir y que, conforme a la legislación vigente, son, en su caso, llamados por ley a responder como alimentantes.
iv)no consta que le haya sido denegada una vivienda social por el Ayuntamiento, ni que fuera tan solo solicitada.
En resumen, el " onus probandi" de esa invocada circunstancia exonerativa o minorativa de la responsabilidad criminal que pretende asentarse en un estado de necesidad debe implicar la inevitabilidad del mal presuntamente evitado, sin que la jurisprudencia la aprecie en situaciones de estrechez económica ( STS 17 de octubre de 1990 ), ni es suficiente el paro laboral, por ejemplo la STS de 3 de diciembre de 1987 , siendo de recordar que la penuria, la precariedad o la indigencia debe pasar por la prueba del agotamiento de todos los recursos que, en la esfera personal, profesional y familiar puedan utilizarse.
Es decir, existe una amplia oferta de ayuda social pública disponible en Barcelona, a que no dudarlo, podría posibilitar el cobijo, la procuración de habitación, el alimento y la limpieza diaria. Y no cabe tomar en consideración la alegación de que el Sr Benjamín fue abandonado por los servicios sociales dado que, con unos ingresos de 900€ al mes no puede descartarse que los servicios sociales le denegara la vivienda solicitada por no cumplir los requisitos para ello y podría ser que, de solicitar algún ayuda económica le fuese denegada.
De ser apreciada la circunstancia esgrimida de estado de necesidad sin la ponderación y el rigor jurídico necesarios, ello podría propiciar una suerte de impunidad en esta tipología delictiva al pairo de un activismo voluntarista judicial que no es plausible, siendo al legislador al que compete acometer reformas legislativas de urgencia sobre una cuestión tan relevante calificada por el legislador autonómico, de emergencia social.
En definitiva, para que concurra dicha circunstancia de estado de necesidad no es suficiente ,a los efectos de apreciarlo como eximente, o como atenuante es menester acreditar quien la invoca que carece de cualquier otra alternativa posible y haber acudido a los servicios asistenciales o recursos públicos en aras a obtener ayudas sociales a fin de satisfacer sus necesidades primarias, agotando así todos los medios que en la esfera personal, familiar y social podría utilizar para evidenciar que no había otra solución que la de proceder de modo antijurídico; y esta prueba no se ha llevado a cabo en el presente caso .
En todo caso, se advierte que esa situación de estrechez económica aparece ponderada de forma adecuada en la sentencia aplicando la pena no ya en la mitad inferior sino incluso en el límite mínimo previsto en el artículo 245-2 del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) ."
En el presente caso, si bien constan aportados informe d los servicios sociales de l'Hospitalet de Llobregat que acredita que la familia tiene ingresos inferior a 2,5 veces el IRSC si se trata de unidades de convivencia, lo cierto es que no han acreditado haber agotado todas las vías antes expuestas, reconociendo el denunciado que trabaja en negro con pinturas suelos, por lo que los ingresos reales declarados en el informe de exclusión social tampoco pueden darse por cierto.
Por todo ello, no existiendo el alegado error en la valoración de la prueba alegado en el recurso, procede desestimar sendos recursos y confirmar la sentencia de instancia.
Por todo lo expuesto, y en virtud de las atribuciones que me confiere la Constitución Española,
