Sentencia Penal 109/2025 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 5, Rec. 2/2025 de 03 de abril del 2025

PRIMERO.- Valoración de la prueba.-

1º.- Se dirige acusación contra Luis, por delito contra la salud pública, cometido por traficar con sustancias que causan grave daño a la salud (heroína y crack o cocaína en piedra). Esta pretensión penal se funda en la imputación de actividad de tráfico desarrollada por el acusado en una explanada situada en la calle Isla de Lanzarote en San Isidro. Esta ilícita actividad se habría llevado a cabo con la venta de heroína y crack (cocaína en piedra) en pequeñas dosis, detectada en un operativo policial que se desarrolla durante la tarde del día 26 de octubre de 2026 y que se monta precisamente, tal y como nos relataron en el plenario los agentes de la Guardia Civil, por tener información la fuerza actuante, de que allí se llevaba a cabo una actividad de venta al menudeo de droga.

2º.- Estos hechos han quedado debidamente acreditados al apreciar en conciencia el Tribunal la prueba practicada en el plenario, conforme lo establecido en el art. 741 Lecrim, toda ella de carácter personal, complementada con los informes del laboratorio acerca del análisis y pesaje de las sustancias intervenidas, que no fueron impugnados. En concreto por medio de las declaraciones testificales prestadas por los agentes de la Guardia Civil que intervienen en esta operación, reforzado tal testimonio con la intervención de Inocencio, quien confirma en el plenario que era su intención comprar heroína, y llegó al lugar y llamó por teléfono a un chico que le dijeron que vendía, siendo detenido inmediatamente por los agentes de la Guardia Civil, así como que pensaba pagarle con las monedas que llevaba.

Como suele ser práctica en esta clase de actuaciones policiales, una parte de los agentes realizan labores de vigilancia, controlan la actividad y movimientos del sospechoso, detectan las presuntas adquisiciones y marcan a los compradores de droga. Estos son seguidos por otros agentes que a cierta distancia intervienen la droga adquirida, generalmente pequeñas cantidades para consumo propio. En el caso enjuiciado, son especialmente relevantes los testimonios prestados por los Guardias Civiles NUM001 y NUM002. Este último, el NUM002, fue quien realizando labores de vigilancia, al haber sido apostado en las proximidades de una vivienda, y nos relata que montado el servicio de vigilancia, propio de seguridad ciudadana, estaba de pie en una zona que podía observar, y vio a una persona que llegaba y realizaba una llamada de teléfono, y a continuación, salió el acusado de su vivienda y se dirigió al que hizo la llamada y le entregó tres bolsitas que parecían de sustancia estupefaciente, recibiendo a cambio una bolsa con monedas. Avisó a los compañeros y se personaron. Él cacheó al vendedor, y le incautó la bolsa con monedas y dos billetes de cinco euros, así como un teléfono digital antiguo difícil de rastrear, que se entregó al equipo de investigación, desconociendo qué se hizo con él. Por su parte el agente de la Guardia Civil NUM001, nos confirma que montaron el dispositivo de vigilancia usando dos vehículos, en una zona de la que habían tenido noticias se venía utilizando para la venta de de estupefacientes, y cuando el anterior compañero les avisó de la transacción, intervinieron. Él intervino al comprador, a Inocencio, a quien le incauta en el bolsillo los tres pequeños envoltorios de sustancia que parecía heroína y que su compañero, anteriormente aludido, vió entregarle.

En este punto, hay que recordar el valor de los testimonios de los agente de la Guardia Civil, cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, y el art. 297.2 LECrim. otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional". El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92 , 3.3.93 , 18.2.94 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6, que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales. En definitiva la entrega de droga descrita por los agentes coincide con la intención expuesta por Inocencio, de ir a comprar heroína, aunque es renuente a reconocer que la portaba, al señalar que los agentes intervinieron antes de que el acusado le diera la droga, lo que es lógico, pues generalmente los consumidores no suelen delatar a sus suministradores, y él no quiere reconocer portarla pues ello le acarrearía la responsabilidad administrativa sancionadora. Pero los agentes vieron la transacción e intervienen a cada uno de ellos lo intercambiado, esto es la droga al comprador, Inocencio, y el dinero en monedas al vendedor, hoy acusado.

3º.- El acusado, se acoge a su derecho a guardar silencio, y no contesta al Ministerio Fiscal, y cuando lo hace a su defensa, niega haber efectuado dicha venta, afirmando que no recuerda bien lo que hizo, pues llegó de trabajar y salió a la calle y lo detienen, - explicación totalmente absurda inverosímil pues nadie es detenido por nada-, llegando incluso a negar que se le encontrara nada a él, y tan solo le dijeron que un chico manifestó que le compró droga a él, lo cual no coincide lo más mínimo con el retado expuesto de forma clara, tajante y sin fisuras por los agentes.

En conclusión, a partir de estos medios de prueba, debe entenderse que sobre los hechos base que han quedado demostrados, así el haberse montado dicho servicio por tener la previa información de que allí se trafica con droga, llegar al lugar el acusado, quien realiza una transacción rápida y esporádica con un individuo, el testigo Inocencio, que admite que fue a comprar heroína, pues le dijeron que un "moreno", ahí le podía vender, así "que llamó por teléfono y cuando venía el acusado le detuvieron". Interviniéndole al acusado el dinero y al comprador la sustancia, hallándose distribuida en tres dosis o "posturas" con precio equivalente al dinero fraccionado que se le incautó, a sabiendas, por sus anteriores condenas por tráfico de droga de la ilicitud de su comportamiento, se llega a tener por probada, sin el menor género de dudas para el Tribunal, la tesis de la acusación. Se trata en definitiva de un comprador de droga observado in fraganti por los agentes dela Guardia Civil actuantes, por lo que no son creíbles las excusas del comprador de que no llegó a coger la droga, y no reconocer al acusado, pues difícilmente los consumidores identifican a sus suministradores, y lógicamente no quiere reconocer la posesión de la sustancia adquirida.

4º.- Por otro lado, la sustancia intervenida se fotografía y se pesa por lo agentes, según obra en la diligencia de identificación a los folios 9 y ss del atestado, e incluso una bolsita la someten a reactivo y da positivo a heroína. Siendo ulteriormente analizada, en el laboratorio oficial, dependencias de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno, incorporándose el resultado a la valoración del acervo probatorio, mediante la pericial documentada, ya que fue sometida la sustancia al análisis cualitativo mediante cromatografía gaseosa acoplada a espectrometría de masas y cuantitativo mediante cromatografía gases con detector de ionización de llama, siguiendo los protocolos internacionales.

Como hemos adelantado, la defensa no impugnó la analítica ni tampoco la cadena de custodia, limitándose a intentar introducir la duda en dicha cadena, pues al folio 45 se alude, en la descripción de sustancias entregadas, a cuatro bolsas, pero está claro que es una mera errata, ya que eran tres muestras o bolsas, según aparece en el folio anterior, al folio 44, que es del propio expediente del laboratorio NUM003, y coincide con la sustancia incautada y fotografiada y el pesaje es similar en la diligencia meramente estimativa en el momento de su incautación, siendo así que lo que se incorpora en el relato de hechos probados ha sido la conclusión de la pericial practicada e introducida para su valoración por el Tribunal como pericial documentada al no ser impugnada, que en todo caso es la misma sustancia incautada. Recordando la sentencia del TS 726/2017, de 8 de noviembre que "la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. En concreto se afirma por la STS 719/2017, de 31 de octubre, que la cadena de custodia es el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba. Precisamente la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunales lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27-1 ; 776/2011, de 26-7 ; 1043/2011, de 14-10 ; 347/2012, de 25-4 ; 83/2013, de 13-2 ; y 933/2013, de 12-12 ). Por tanto lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de Marzo , 1190/2009 de 3 de Diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio). En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo, no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015 de 27 de mayo o STS 388/2015 de 18 de junio). Concluye la señalada sentencia que para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación. Nada se ha hecho en el presente caso, más allá de indicar un mero error mecanográfico al consignar el número de bolsas, pero que coincide en todo caso con el peso neto del oficio que contiene la analítica (folio 44). En cualquier caso habrá de plantearse en momento procesalmente hábil para que las acusaciones, si a su derecho interesa, puedan contradecir eficazmente las objeciones planteadas. Y en el presente caso las objeciones efectuadas por la defensa, son genéricas, pues ni siquiera se ha rebatido a los agentes que han declarado ni propuso la ratificación de los facultativos. Pericial practicada a las sustancias aprehendida que acreditan la cualidad de la droga, y cuyo valor es innegable, tal y como señalara la Sentencia 1270/2005, de 3 noviembre, al afirmar que "la doctrina de esta Sala ha establecido la validez de los informes técnicos sobre la naturaleza y composición de la droga emitidos por organismos oficiales, que son inicialmente hábiles como prueba de cargo acerca de dichos aspectos sin necesidad de que quienes los emiten comparezcan al juicio oral, siempre que no hayan sido impugnados expresamente por las defensas en momento procesal hábil para ello, normalmente durante la fase de instrucción, o ya, y en cualquier caso, en el escrito de conclusiones provisionales". Y en el presente ninguna impugnación se hizo, pues en todo caso, la droga incautada era la misma analizada y para llevar a cabo esta actividad se respetaron los protocolos internacionales, tal y como consta de forma expresa en el informe introducido como prueba documental por la acusación.

SEGUNDO.- Calificación Jurídica de los hechos .-

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, inciso segundo del Código Penal en la modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud.

1º.- Este tipo penal requiere la realización de alguna de las diversas conductas que se describen en el mismo, consistentes en la ejecución de actos de cultivo, elaboración, tráfico u otras acciones, encaminadas todas a ellas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, o bien la mera posesión con esos fines, y en el presente caso se trata del la conducta genuina de tráfico, en cuanto entrega de heroína y crack a cambio de su precio. Si bien como recuerda la reciente STS 91/ 2018, de 21 de febrero "no parece que la presencia o no de afán de enriquecimiento personal sea significativa en principio en un delito de riesgo que protege la salud pública" .lo que no se quiere decir que no juegue ningu?n papel esa frecuente motivacio?n lucrativa en la valoración de estas conductas. Goza de relevancia pero tan solo como signo externo y elocuente (aunque no imprescindible) de la alteridad que es presupuesto de la punición de estas actividades". El objeto material del delito lo constituyen las drogas tóxicas, estupefacientes o las sustancias psicotrópicas y para determinar este concepto normativo ha de acudirse a normas extrapenales contenidas en determinados Convenios Internacionales que han sido suscritos por España y se han incorporado a nuestro ordenamiento jurídico, concretamente a las listas anexas a la Convención Única de Viena de 1961, que incluyen la heroína entre las sustancias prohibidas (lista I y IV del Convenio Único sobre sustancias estupefacientes, BOE 4-11-1981). Siendo así que la heroína, al igual que la cocaína, ha sido considerada por la Jurisprudencia desde antiguo como una de las drogas que causan grave daño a la salud (Ver STS 1740/03 de 22 de diciembre, entre otras muchas), por concurrir en ella los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: ser lesiva para la salud, crear un alto nivel de dependencia en el consumidor, provocar un considerable número de fallecimientos y por su grado de tolerancia.

Por otra parte, como se ha adelantado, este delito está considerado jurisprudencialmente como de peligro abstracto, dado que no se requiere necesariamente que se produzca un daño concreto en la salud de una persona, sino que es suficiente la realización intencionada de una actividad de las tipificadas, por considerarse peligrosa para el conjunto de la población, por el riesgo que puede causar en la salud de la comunidad. Su finalidad es precisamente la de impedir estas conductas por el peligro inherente que entrañan para la sociedad en su conjunto. La jurisprudencia ha señalado que quedan fuera del tipo penal las transmisiones de sustancias que no causan riesgo alguno para la salud. Y ha entendido que tal cosa ocurre cuando no se superan las dosis mínimas psicoactivas, que en el caso de la heroína ha sido fijada en 0,66 miligramos de sustancia pura, y de manera reiterada ha dicho que el hecho de realizar una sola venta, transmitiendo una dosis de droga configura este delito, por lo que resulta patente en el caso enjuiciado la comisión por la acusado del delito imputado ha quedado acreditado .Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre).

2º.- La sala estima que es de aplicación del tipo atenuado, del art. 368.2 C.P. conforme al cual "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370", al tratarse de un hecho de tráfico de menor entidad.

Como se dice en la STS nº 695/2014 de 29/10/2014 : "El fundamento material de la atenuación ha de relacionarse con aquellos supuestos en los que la antijuridicidad es menos intensa (escasa entidad del hecho) y aquellos otros en los que puede también ser menor el juicio de reproche que es propio de la culpabilidad (circunstancias personales del culpable). Se trata de una venta esporádica y en cantidad mínima, no consta, a la luz del escrito de acusación, que el acusado tuviera esta actividad como dedicación habitual, pues ni actuaciones policiales anteriores ni posteriores, revelaron habitualidad alguna, y que ni consta examen del teléfono intervenido, que pudiera arrojar contactos con consumidores varios ni registro domiciliario que evidencia que almacenaba o poseía más sustancia preparada para ello. Por otro lado, dado que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho, de modo que en cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En el presente caso la transacción fue de 0,49 g, de heroína con una pureza del 11,21% ( 0,054929 g. de sustancia activa), y crack, con un peso neto de 0,24 g., y una pureza del 96,18 %,(0,2308 g. de sustancia activa) a cambio de 30 euros, de modo que la sustancia transmitida era de escasa relevancia cuantitativa y cualitativa.

Como nos señala el TS, los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva - SSTS 242/2011, de 6 de abril; 371/2011, de 13 de mayo; 248/2011, de 6 de abril -, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas, y sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida.

Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero). Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio).

TERCERO.- Autoría.-

Es responsable criminal a título de autor del art. 28 del C.P. el acusado Luis, por su actuación personal, directa y voluntaria en la venta de heroína.

CUARTO.- Circunstancias modificativas e Individualización de la pena .-

1º.- Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P., pues el acusado en el momento de cometer los hechos había sido ejecutoriamente condenado fue condenado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en sentencia dictada el día 6 de junio de 2023, firme el mismo día, como criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud cometido el día 3 de agosto de 2022, en la que se le impuso una pena de un año y seis meses de prisión que le fue suspendida el día 1 de agosto de 2023, dentro del procedimiento abreviado 25/2023.

2º.- De modo que habiéndose acreditado una actividad de venta esporádica o constitutiva de un acto aislado, pese a tener antecedente computable a efectos de reincidencia, sin que concurra circunstancia personal que obstaculice tal apreciación, hemos de movernos en una horquilla a la mitad superior de la pena inferior en grado, por lo que al concurrir la agravante de reincidencia estimados adecuada y proporcional en atención a la cantidad de droga incautada, la pena de prisión de DOS AÑOS y DIEZ MESES de PRISIÓN y MULTA del importe de la droga adquirida, 30 euros.

Comuníquese a la Sección Segunda una vez firme esta ejecutoria, al hallarse suspendida una pena de prisión.

3º.- Con relación a la pena de multa, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 377del Código Penal. En caso de impago procede acordar como responsabilidad personal subsidiaria ( art. 53 C.P.) la de un día de privación de libertad.

4º.- En cuanto a la imposición de penas accesorias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código, en las penas de prisión de hasta diez años, podrá imponerse la suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, o la inhabilitación especial para el desempeño de profesión, oficio, industria o comercio cuando haya tenido relación directa con el delito cometido.

Asimismo, el artículo 127 determina que toda pena impuesta por delito dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito. Todos ellos deberán ser decomisados, salvo que pertenecieran a un tercero de buena fe no responsable del delito, que los haya adquirido legalmente. A estos instrumentos y efectos, con excepción de lo previsto en el art. 128, se les dará el destino legalmente previsto, procediéndose a su venta si son de lícito comercio, y aplicando el producto obtenido al pago de las responsabilidades civiles del penado, o si no lo fueren, dándoles el destino reglamentariamente previsto o procediendo a su inutilización. En el caso de los delitos contra la salud pública, debe procederse conforme a las prescripciones del artículo 374 del Código Penal. En este caso, procede acordar la destrucción de la droga y el comiso del dinero ocupado (30 euros), al proceder del ilícito tráfico.

5º.- Los responsables criminalmente de un delito, deben responder de las costas procesales causadas, así como de las responsabilidades civiles generadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 y siguientes, 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.