Sentencia Penal 31/2025 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 5, Rec. 57/2024 de 30 de enero del 2025

PRIMERO.-Consideraciones generales.

Antes de llevar a cabo la valoración de las pruebas practicadas, conviene dejar sentada una serie de nociones que van a servir para que aquélla se realice de modo válido y conforme con los valores y principios constitucionales y los establecidos jurisprudencialmente, para más adelante centrarlos con los hechos que son objeto de acusación.

A) Principio de presunción de inocencia. Dice la STS núm. 263/2017 de 7 abril que en esta clase de supuestos, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero esto es algo que no puede admitirse. El derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento de frecuente invocación, de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello, alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues el sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada, y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Más adelante retomaremos el concepto.

B) Declaración de la víctima. Aunque sea una prueba única, ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre), y del Tribunal Supremo ( SSTS núm. 339/2007 de 30 abril, 469/2013 de 5 junio, y 478/2016 de 2 junio, entre otras) que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

C) Triple filtro de valoración. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos criterios o parámetros en orden a la valoración que hay que hacer de la declaración de la víctima en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las distintas fases del procedimiento, ya desde las SSTS de 9 septiembre 1992 y 26 mayo 1993, pudiéndose citar también las SSTS de 17 diciembre 2013 y 14 julio 2014 constituyen el denominado triple filtro: la ausencia de incredibilidad subjetiva, la corroboración del testimonio de la víctima y la solidez de las manifestaciones incriminantes.

Con carácter más general, la mencionada STS núm. 422/2022 (algo que repite por ejemplo la STS núm. 32/2024 de 11 enero) apunta que deben identificarse elementos contextuales tales como las circunstancias psicofísicas y psico-socio-culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o lo genérico del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

D) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Desde el método del triple filtro o triple test, en primer lugar hay que referirse a la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre acusado y víctima, que puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una acusación, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará otros elementos de corroboración. Como ha señalado reiteradamente la Sala 2ª (SSTS 964/2013 y 609/2013, de 10 de julio) el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.

E) El segundo factor es la corroboración del testimonio de la víctima por datos objetivos concomitantes y claramente relacionados que contribuyen a la verosimilitud de ese testimonio.

F) El último criterio es el de la solidez de las manifestaciones incriminatorias, que han de ser persistentes, plurales y sin cambios sustanciales de unas a otras y sin ambigüedades y contradicciones.

La persistencia en la incriminación supone atender a:

1) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18 junio 1998).

2) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos, narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Esa declaración debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa), según decía la STS 578/14, de 10 julio.

G) Como indicaba la STS núm. 478/2016 de 2 junio, estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

H) Actos de contenido sexual. El tipo subjetivo del injusto de agresión sexual lo que exige es el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que voluntariamente se ejecuta, y la conciencia de afectación del bien jurídico; el ánimo tendencial o propósito de obtener satisfacción sexual, generalmente coexistente, no venía demandado en la estructura de los artículos 178 y 179 CP en la redacción vigente en el momento de los hechos

Según la STS 79/2022 de 29 enero, a la hora de valorar si los hechos declarados probados adquieren un inequívoco contenido sexual, como reclama la jurisprudencia como presupuesto del juicio de tipicidad ( STS 130/2019 de 12 de marzo), debe partirse de que el significado sexual de un determinado tocamiento se nutre, sobre todo, de valoraciones socio-culturales que permitan identificar que las zonas del cuerpo en las que se proyecta corresponden con las que, en términos intersubjetivamente compartidos, las personas viven su sexualidad o se interrelacionan con otros sexualmente. Vínculo entre cuerpo y sexualidad que posibilita reconstruir el ánimo atentatorio de la indemnidad sexual que mueve a quien lo realiza.

Lo decisivo es que la atribución de valor sexual a una acción no puede hacerse depender de un elemento extrapenal tan difuso como el llamado ánimo lúbrico o libidinoso del autor; para lesionar el bien jurídico de la indemnidad sexual de una persona importa muy poco si el victimario pudo o buscaba sentir, o no, placer realizando la acción o si le movían otras finalidades distintas, pues lo crucial es identificar si en términos de adecuación objetiva se lesionó el bien jurídico. Y subraya que la acción que se proyecta sobre aquellos órganos o partes del cuerpo que adquieren en términos emocionales, culturales y autorreferenciales valor o significado sexual supone también un atentado específico al derecho a la libertad o indemnidad sexual.

En el mismo sentido, la STS 647/2023 de 27 julio señala que, aún en la hipótesis de que el comportamiento no fuese acompañado de un deseo de satisfacción del apetito sexual o de obtener placer de esa naturaleza por parte del acusado, estaríamos ante una tipicidad que hoy se concibe como predominantemente objetiva: una invasión no consentida en la libertad sexual de otra persona, con independencia del móvil del agresor (satisfacer su apetito sexual, venganza, blasonar, humillar...). Será delito, aunque no exista ánimo libidinoso, lo que no significa que este propósito, además de que su presencia sea lo más habitual, constituya un elemento que en relación a determinadas conductas, que pueden ser ambivalentes (v.gr. un abrazo), ayude a fijar los contornos de lo que debe entenderse por acto de contenido sexual.

Bien es verdad que el acusado ha negado que se hubieran producido tales tocamientos, y menos en el pene, pues sólo habló de una especie de broma en que participaban los miembros de la familia, que se daban azotes esporádicamente como signo de camaradería o con carácter jocoso, por lo que de haberse producido los tocamientos descritos, concurriría este animus, dados los lugares donde aquéllos se habrían producido.

TERCERO.-En el presente caso, la única prueba de cargo que existe reside en la declaración de Martin, y ésta resulta totalmente contradictoria con la negativa prestada por el acusado, siendo ambos los únicos que habrían estado presentes en el momento en que se habrían producido los tocamientos que se describen en los escritos de acusación.

Son varios los problemas que plantea dicho testimonio a la hora de porder ser considerado por la Sala como una prueba de cargo dotada de la suficiente fiabilidad como para desvirtuar la presunción de inocencia.

A) De los requisitos del triple test, en principio no concurriría la falta de incredibilidad subjetiva, desde el momento en que tanto el menor como sus padres y las familias de ambos, que declararon en el plenario, expusieron que no había ningún tipo de animadversión o ánimo espurio que pudo haber movido a Martin a efectuar un relato falso, e incluso el propio Clemente calificó a su hijo como un chico excepcional.

Cabe mencionar sin embargo, que de las distintas declaraciones del niño se desprende una cierta reticencia para con el padre y su familia cuando tenía que quedar con ellos por mor del régimen de visitas pactado, pues se aburría con ellos. Nada tiene de particular, cuando se ha mencionado que, al margen de las actividades extraescolares que tenía que llevar a cabo, se limitaba a quedarse con su padre en la habitación de éste, viendo la televisión desde la cama. El resto de miembros de la familia también tenían televisor en su dormitorio, cuando no estaban dormidos como Carlota, y allí solían permanecer.

Por otro lado, en las declaraciones de la madre y sus familiares se hizo hincapié en que el día NUM000 de 2022, cuando estaban celebrando el cumpleaños de Martin en la casa de la familia materna, éste agarró un fuerte berrinche cuando le dijeron que tenía que irse con su padre, de forma que se puso a llorar y a poner excusas para no ir, mostrando mucha ansiedad por tal causa. Aunque se ha tratado de vincular con una clara reticencia a irse con el padre por el maltrato de que era objeto, también es cierto que en aquel momento los testigos lo relacionaron con que allí estaba jugando con los primos y resto de familia y amigos, y que no quería marchar porque se lo estaba pasando bien, de modo que no le dieron mayor importancia.

Por último, es de resaltar que Martin le contó a su madre por primera vez que su padre le tocaba el culo y la pilila,un día que recordaba muy bien porque Clemente le había reñido y le había llamado gilipollas cuando estaban comprando material escolar, porque quería que dejara la mochila en el coche, y ello le había sentado muy mal. Para la perito Sra. Remedios es factible que la víctima de malos tratos se decida a revelar lo sucedido en una situación de malestar, como detonante.

Es decir, que si bien no concurriría esa falta de incredibilidad, sí puede verse que trasluce cierta sensación de malestar o incordio por parte del niño por pasar tiempo con el padre o su familia por motivos diferentes de los tocamientos, y que decidió verbalizar éstos en un momento en que el malestar con su padre se había visto acentuado por esos insultos.

B) En cuanto a la persistencia en la incriminación y los distintos apartados indicados, solamente figura en autos un testimonio prestado por Martin de forma directa, cuando se practicó su declaración de forma preconstituida (figura transcrita en el Acmto. 180 de las actuaciones, sin perjuicio de que fue escuchada en el plenario en su integridad).

En ella, al relatar los diversos incidentes acaecidos, su descripción fue bastante sobria y escueta, sin aportar apenas detalles más allá de que «le metía la mano por dentro del gayumbo» y que «le metía la mano por el culo y el pene». Insistió en que «le metía la mano por el gayumbo, que su padre estaba vestido» y que «no sabe si él [ Clemente] se tocaba». Por último, que «Que él [ Martin] le decía "para" y su padre sacaba la mano, otras veces no, y se reía y le decía "qué, chaval"».

Dado que es una sola declaración, el requisito mencionado no resulta posible examinarlo. Solamente podría llevarse a cabo una somera comprobación de si es posible relacionarlo con lo que habría manifestado a terceras personas, cuyas manifestaciones figuran en autos y que declararon en el plenario, si bien dos de ellas lo hicieron al llevar a cabo sendos informes de credibilidad del testimonio.

De modo que sería Delia, la madre de Martin, la única lega que escuchó el testimonio del niño, cuando se lo contó el día ya mencionado (hay que resaltar no obstante, que según dijo dicha testigo, por consejo de su psicólogo les rogó a sus familiares que no mencionaran el episodio ni hablaran del mismo delante de la víctima).

Delia, en su declaración en Comisaría, expuso que el 12/9/2022 Martin le dijo que no quería quedarse a dormir con su padre «porque papá me toca», explicado que «cuando estamos tumbados en cama me toca por dentro del pantalón y el gayumbo en el culo y en la pilila»y que «me frota en el culo y la pilila,a veces está de broma, a veces me dice qué pasa chaval y otras está callado», que le dijo que siempre le tocaba cuando estaban en cama a solas y que Clemente se ponía de espaldas a su hijo para tocarle, sin verle la cara. Por último, que ella le preguntó si su padre le había hecho una paja, negándolo el niño, a quien lo veía muy agobiado y con ansiedad. En la declaración en el Juzgado de Instrucción ratificó esta declaración, sin haberse referido a este tema.

En el plenario vino a repetir lo mismo, que Martin le habría dicho que su padre le metía mano por debajo del pantalón o del gayumbo, se ponía de espaldas y le seguía tocando, y también que le pedía que parase pero no le hacía caso, porque tenía más fuerza que él. Añadió que era habitual que lo hiciese, que creía que tendría unos 8 años la primera vez, y que no lo consideraba como un juego. Vienen a ser las mismas manifestaciones que las iniciales, y coinciden con las de Martin, salvo en lo relativo a que su padre le "frotase" el culo y la pilila.

En el Acmto. 76 del Visor figura el informe pericial psicológico practicado por el psicólogo adscrito al Imelga Sr. Cesareo que, en relación con las manifestaciones realizadas por Martin, recogió que éste le contó que «me empezó a tocar bastante antes de decírselo a mi madre, desde que era pequeño... tenía a lo mejor ocho años. Mi padre me tocaba... dormía con él y pues... me tocaba... el pene y el culo... metía la mano por los gayumbos y se reía. Casi siempre que iba con él lo hacía». Por último, destacó que el menor no hizo referencia alguna a «frotamientos».

En el Acmto. 134, el informe presentado por la acusación particular y realizado por Dª Remedios, que recoge que Martin le dijo, entre otras cosas, que «En casa de papá jugaba a la Nintendo, al futbol, pero deje de ver a papá porque me tocaba el pito y el culo. Pasaba a veces. Cuando estábamos en cama los dos pues ahí, me tocaba y eso, solamente y eso. Y luego discutía siempre con la abuela y el tío. Yo intentaba apartarlo, pero él tiene más fuerza, intentaba como hacerlo de broma, pero creo que no era de broma. No sé cómo me sentía, estaba incomodo. No se lo dije a papá, se lo dije a mamá. Se lo dije cuando fuimos a un sitio después de comprar cosas para clase". [...] "A mamá le dije más o menos lo que te dije a ti, que cuando nos íbamos a cama, después de comer, cuando veíamos los deportes en cama a las 15:15h o algo así, el fútbol o la NBA pasaba eso, y me tocaba el pito con la mano, le decía "para" pero papa estaba riéndose y no paraba. A veces se limpiaba luego con un papel de sonarse los mocos. Había veces que me levantaba de cama y me iba para la silla para que parase y ahí no hacía nada. O pasaba también cuando me iba para cama antes de dormir o me despertaba antes de ir al cole, aunque le decía que parase nunca paraba. Me tocaba y se volvía para ver los deportes, por ejemplo».

Es el relato más amplio y en el que más circunstancias ajenas a los hechos contiene, pero en cuanto a éstos estrictamente considerados, viene a ser lo mismo: que su padre le tocaba el pito y el culo, le decía que parase pero no lo hacía, se reía y no paraba. Hay un dato que para la perito fue muy importante a la hora de valorar su credibilidad, y es el de que Clemente se limpiaba después con un papel de sonarse los mocos, pero cuando Martin fue interrogado expresamente en la declaración judicial anticipada sobre este hecho, negó que hubiera sucedido en alguna ocasión.

En vista de tales consideraciones, si bien el relato del menor no puede decirse que se mantiene en sí mismo a lo largo del tiempo, sí viene a coincidir con lo expuesto a esas tres personas, si bien los detalles que ofreció sobre los hechos delictivos es demasiado escueto, y existen esas contradicciones sobre el frotamientoy sobre el uso del pañuelo de papel.

C) Por último, queda el examen de la corroboración del testimonio de la víctima por datos objetivos concomitantes. Resulta difícil en un caso como éste encontrar tales circunstancias, dado que los hechos sucedían siempre en el mismo lugar, cuando padre e hijo se acostaban en la cama a ver la televisión, por lo que menciones que a la Sra. Remedios le parecieron significativas como el precisar la hora o los programas que veían, dejan de serlo cuando eran ésos los únicos momentos en que pudo haber sucedido (o no) el abuso. De los otros datos que introdujo el menor en este segundo informe, como el hecho de que se levantase en algunas ocasiones o que se limpiaba con un papel, sólo podría ser relevante el primero ya que el segundo, como dijimos, no fue confirmado por Martin. Por otro lado, el perito Sr. Cesareo llamó la atención sobre la pregunta que le hizo Delia a su hijo sobre si su padre le hacía pajas, que consideró como un interrogatorio sugestivo.

En cuanto a los informes en sí, el Sr. Cesareo dijo que, ante un relato que carecía de suficiente contenido, era poco claro (variaba sobre la periodicidad de los hechos: "siempre" o "a veces", y no refirió los "frotamientos" cuando le preguntó) y que el menor lo contaba sin una emoción significativa, por lo que carecía de elementos suficientes para aplicar la Metodología de credibilidad, por lo que su dictamen ofreció una conclusión indeterminada.

Dicho informe fue criticado por la Sra. Remedios, quien le achacó que no recogía el tipo de entrevista realizada con la progenitora, ni el procedimiento a través de cual se realizó la evaluación del menor, y que consta la aplicación del CBCA-SVA, cuando el método de análisis de la credibilidad del testimonio es el SVA (Sistema de análisis de la validez de las declaraciones), que abarca a su vez el CBCA (Sistema de análisis de contenido de la declaración) y la Lista de validez (Criterios de fiabilidad). El perito expuso en el plenario que se había entrevistado con la madre y el hijo, conforme a la metodología expuesta en su informe, que fue CBCA-SVA, Análisis de contenido basado en criterios y Análisis de validez de las declaraciones, por lo que no resulta justificada la anterior crítica.

Por otro lado, el informe de la Sra. Remedios sí ofreció un resultado valorativo favorable, al considerar que el relato es válido y creíble en su conjunto y conclusión, pues había detallado tocamientos genitales realizados por su progenitor en el tiempo y espacio, que resultan compatibles con una situación de abuso sexual, que se produjeron de forma continuada en base a tocamientos de genitales y zonas íntimas, en un contexto de privacidad, no habiendo evidenciado contradicciones en el relato del menor.

Particularizó los distintos criterios que a su juicio concurrían, tanto referidos a Características generales sobre coherencia y potencialidad informativa, estructura lógica, cantidad de detalles en relación a los sucesos y al tiempo en que ocurrieron, a Contenidos específicos referidos a los detalles, contextualización, descripción de informaciones o conversaciones, o detalles inesperados, descripción de interacciones y reproducción de conversaciones, y a Peculiaridades del contenido, habiendo podido rechazar cualquier tipo de fabulación al destacar que el relato no fue rígido, incluía elementos intencionales como la ausencia de una intención de venganza o rechazo, y que presentaba más bien malestar y angustia frente a los hechos y no frente al padre. Incluyó también su expresión corporal, que reflejaba ese malestar, y que hablaba rápido sobre estas cuestiones para no decir más y acabar pronto. Como dijimos, consideró que la sintomatología previa a la revelación también es compatible con una situación de abusos, siendo posible que la revelación surja en un momento de malestar. En cuanto a que hubiera dicho en algunas ocasiones que había frotamientos y otras lo negase, alegó que ello puede servir para confirmar el relato, pues lo extraño hubiera sido decir siempre lo mismo. Por último, no le pareció destacable el cambio de registro idiomático, cuando Martin al inicio hablaba de pilila, luego de pito y después de pene, ya que una sola palabra no aporta nada (algo en lo que por lo demás coincidió el Sr. Cesareo).

Aunque también se discutió sobre la metodología empleada, dado que no se había informado previamente al padre sobre su realización en tanto que según el informe, la entrevista con el menor se realizó el 10 de junio de 2023 mientras que la notificación fue posterior -el acusado dijo que lo conoció pero que no había querido participar por consejo de su abogado-, la perito dijo que lo único que tiene que hacer es notificar, no obtener el consentimiento del otro progenitor, y la Sala no estima relevante esta cuestión a la hora de valorar su informe.

Ya hemos hecho alusión a algunas dificultades del contenido del informe, relativas a algunos criterios de consistencia aplicados, como las circunstancias de tiempo y lugar o la falta de confirmación del uso de papel por parte del acusado, dato éste que le había parecido muy relevante. Y mientras que la apatía en el reflejo emocional del niño la atribuyó a su edad y a una situación de tristeza y angustia, para el Sr. Cesareo constituía la carencia de un elemento importante del relato a efectos de darle eficacia al testimonio.

Por último, se habría hecho referencia por la acusación a los síntomas que padecía Martin antes de contarle a su madre los abusos, como ansiedad por la comida, dolores de cabeza, no quería dormir solo..., que mejoraron con posterioridad. El menor no acudió a ningún profesional para superar tales problemas, ni siquiera tras haberse presentado la denuncia, por lo que no resulta posible establecer una vinculación entre ellos si se tiene en cuenta que no queda ninguna secuela psicológica por tales hechos, y que nunca tuvo tampoco problemas escolares, ni antes ni después.

CUARTO.-Señala la última jurisprudencia ( SSTS 422/2022 de 28 abril y 809/2023 de 26 octubre) que la víctima puede disponer de mayor cantidad de información, e incluso de la única información directa disponible de lo que pudo acontecer. Pero esta posición cognitiva prima facie aventajada no supone ni que la información pueda o deba resultar en todo caso suficiente para reconstruir el hecho acusado y la participación en el mismo de la persona acusada ni, tampoco, que pueda o deba resultar en todo caso creíble o fiable.

La narración ofrecida por el testigo en el proceso es, simplemente, información probatoria resultante de un procedimiento probatorio. No es, desde luego, la prueba del hecho. Ésta es el resultado de una compleja operación de atribución de valor a las informaciones probatorias que el juez debe realizar sin prescindir de reglas tanto epistémicas como axiológicas.

La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada sólo por lo creíble que resulte el testigo, sino también por lo fiable que resulte aquélla. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado, mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales. En suma, esta resolución judicial construye el parámetro subjetivo, como lo creíble, y el objetivo, como lo verosímil. Por ello se habla también de credibilidad objetiva, término que supera el simple de credibilidad.

La segunda de las resoluciones mencionadas centra la respuesta judicial a través de su ya conocida doctrina (vg. SSTS núm.762/2022 de 15 septiembre y 291/2024 de 21 marzo) acerca de que el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen las referidas hipótesis. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, el sustento conclusivo de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional, como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta, dice la jurisprudencia citada, con que la hipótesis de la no participación, goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificadas razonablemente y no arbitrariamente tomadas.

En este caso no existe como dijimos una hipótesis defensiva, pues el acusado ha negado que esos hechos se hubieran producido, y la alegada broma de los azotes no se refiere precisamente a este caso.

Únicamente quedaría por tanto valorar la hipótesis inculpatoria conforme a las reglas de la presunción de inocencia. La jurisprudencia ( SSTS 103/2016 de 18 febrero, 293/2020 de 10 junio y 831/2021 de de 29 octubre) exige que el Tribunal que condena «... haya alcanzado certeza sobre los hechos que se imputan al acusado como fundamento de su condena. Y como condición de tal certeza ha de exigirse su objetividad. No se trata pues de examinar si el Tribunal subjetivamente dudó o no. Lo que importa es si debería haberlo hecho. La objetividad, que implica un criterio más reforzado que la pura estimación en conciencia o íntima convicción, a la que se referían las leyes procesales preconstitucionales, se caracteriza por la naturaleza de la relación entre dos elementos. Esa relación de implicación, entre lo reportado por el medio de prueba y la convicción inferida, ha de justificarse siguiendo cánones de corrección argumental, aportados por la lógica o la experiencia, más allá de la mera "impresión" producida por aquellos medios probatorios en el juzgador, de tal suerte que merezca obtener la adhesión de los demás, persuadidos por los motivos expuestos por quien decide».

En el presente caso el tribunal no ha llegado a ese convencimiento suficiente de que los hechos hayan sucedido del modo que se recoge en los escritos de acusación. La única prueba de cargo, que es la declaración de Martin, carece de la suficiente fiabilidad como para sostener un pronunciamiento de condena, debido a su carácter escueto y falto de concreción acerca del modo en que se habrían producido los tocamientos (alguna vez habló de frotamientos y otra los negó, cómo le tocaba su padre si se ponía de espaldas a él), y la falta de emociones en el momento de relatar los hechos (algo que a la Sra. Remedios le parece que obedece a un sentimiento de apatía y tristeza, al Sr. Cesareo le impidió profundizar en su examen y obtener una respuesta válida). Ello unido a la falta de caracterización de los elementos de corroboración, dadas las dificultades sobre los elementos temporales y espaciales referidas, la falta de confirmación de otros como el hecho de limpiarse, la posible explicación relativa a que no quería con su padre el día del cumpleaños (algo que no volvió a suceder después, al menos con esa intensidad) porque estaba mejor allí con la familia materna, y se aburría con la paterna, o al momento en que surgió la revelación (para la Sra. Remedios sería un síntoma compatible, para la defensa supondría un malestar que devino en una acusación incorrecta).

Aunque es factible la hipótesis acusatoria dados determinados elementos de esa declaración, no alcanza el grado de probabilidad exigible como para que la valoración que debemos llevar a cabo desde la perspectiva de la presunción de inocencia nos lleve a dictar un pronunciamiento condenatorio del acusado, por lo que procedemos a absolverlo.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido por los artículos 123 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,