PRIMERO.- El primero de los motivos del recurso interpuesto guarda relación con la infracción del principio de presunción de inocencia y la errónea valoración de la prueba efectuada y que conduce a identificar al acusado como autor responsable de los hechos, poniendo en duda tanto las declaraciones de los agentes que realizaron la identificación del acusado a través de imágenes, sin pericial antropomórfica, así como al forense que analizó la imputabilidad del acusado.
La STS de 17 de febrero de 2022, en cuanto a las facultades de los órganos que conocen de recursos de apelación, expone:
"6. Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.
El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.
Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.
(...)
7.Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.
Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior."
Dispone el artículo 242 del Código Penal:
"1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.
2. Cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.
3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.
4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores."
Consideramos que la prueba practicada ha sido racionalmente valorada por la magistrada de la instancia y que resulta lógica la conclusión condenatoria que alcanza. Destacaremos el siguiente pasaje de la sentencia donde se establece el fundamento de la resolución condenatoria:
"Debe destacarse que, de forma reiterada, los distintos agentes que han declarado como testigos han manifestado que la identificación se basó en múltiples elementos concordantes: la ropa, las grabaciones, el reconocimiento facial, el tatuaje distintivo y el contacto previo con el acusado el día anterior, lo que descartaba cualquier duda razonable sobre su identidad como autor de los hechos.
Todos los agentes testigos han narrado que el día anterior al robo, el acusado había sido detenido por otro incidente, por lo que lo reconocieron fácilmente. La mañana del atraco, lo vieron en la calle con la misma ropa que después apareció en las imágenes de la gasolinera: pantalones cortos, zapatillas oscuras y mascarilla mal colocada por debajo de la nariz, lo que permitía verle claramente el rostro.
Los agentes señalaron que se fijaron especialmente en las zapatillas porque es un elemento más difícil de cambiar rápidamente.
También identificaron un tatuaje distintivo en el gemelo derecho que ya le conocían de intervenciones anteriores (y que la defensa del acusado ha negado ser el tatuaje que tiene el mismo, sin que, sin embargo, lo mostrase en el acto del juicio oral para corroborar su relato, con la facilidad probatoria de descargo que ello hubiese supuesto).
También alegaba la defensa que tiene otro hermano que se le parece, introduciendo así la duda de su identidad como autor, sin embargo, no ha acreditado siquiera tener otro hermano distinto al que los agentes ya conocen, que también es habitual en este tipo de delitos en la zona, y que han manifestado que son claramente distinguibles, sin lugar a duda, no confundibles.
Tras el robo, localizaron al acusado en una furgoneta conducida por su hermano, y llevaba la misma ropa y calzado que en el robo. Intentó taparse el tatuaje con bolígrafo, pero no lo hizo completamente, por lo que seguía siendo reconocible (los agentes manifestaron que no se había esforzado mucho en disimularlo por lo que se identificaba sin problema).
Un agente destacó que conoce al acusado y a su hermano de múltiples detenciones previas, y afirmó que para él es fácil distinguirlos, descartando así cualquier posibilidad de confusión. Tras el robo, realizaron una búsqueda activa, localizaron la furgoneta y vieron al acusado sentado detrás, acompañado de su hermano y una tercera persona. En el vehículo, encontraron la camiseta utilizada en el atraco, el objeto punzante y la misma mascarilla.
Visualizaron las imágenes de seguridad de la gasolinera y extrajeron fotogramas de calidad nítida y a color, perfectamente útiles para la identificación, según su experiencia. Reconocieron al acusado de inmediato, confirmando que era la misma persona que habían visto horas antes.
Los agentes indicaron que nunca tuvieron dudas de que se trataba del acusado, y que además un agente lo identificó en sala durante el juicio.
Concluyeron que la identificación se basó en múltiples elementos coincidentes: la ropa, las grabaciones, el tatuaje distintivo, el reconocimiento facial y el contacto visual directo antes del atraco, sumado a la posterior detención con las mismas prendas y objetos, lo que descarta cualquier posible error de identidad.
Además, destacaron que el acusado llevaba la misma ropa que había usado en la detención previa, es decir, zapatillas, pantalones y una camiseta, lo que reforzó su identificación.
Además, los agentes manifestaron que el acusado era conocido por delitos de robo en el partido judicial de Cerdanyola, por lo que se trataba de una persona habitual de este tipo de delitos.
Los agentes insistieron en que no tuvieron ninguna duda de la identidad del acusado, apoyándose en la comparativa de la ropa, el reconocimiento de la mascarilla y el tatuaje, y la alta calidad de las imágenes que se obtuvieron del video.
Debe además ponerse de relieve que los videos de seguridad fueron reproducidos en el acto del juicio oral con todas las garantías yse observaba la misma secuencia desde tres ángulos diferentes (tres vídeos de los hechos, desde tres ángulos o perspectivas de las cámaras de seguridad en los términos antes expuestos)."
La sentencia dictada, de forma extensa, recoge en su fundamento de derecho primero las manifestaciones que los testigos han vertido en el acto del plenario. De toda esta prueba, la que resulta más trascendental es la testifical de los cuatro agentes de Mossos d'Esquadra que depusieron en el acto, identificados con TIP NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003. De la revisión de todas ellas se desprende que no existieron dudas a la hora de proceder a la identificación del acusado como responsable del delito. En primer lugar, porque el acusado, escasas horas antes, había sido detenido y puesto en libertad por agentes de Mossos d'Esquadra, algunos de los cuales intervinieron en la identificación del acusado. Además, se describe un seguimiento discreto por parte de los agentes y una identificación del acusado, sin dudas, por parte de los encargados de la visualización de las imágenes obtenidas de la gasolinera, que además resultan de una calidad suficiente. Asimismo, en el momento de la detención, el acusado fue sorprendido con la misma ropa y calzado usados para cometer el delito, con una mascarilla del tipo de la empleada así como en posesión de dos tijeras.
Por ello, si bien es cierto que no se hayan practicado otras periciales, como de identificación por la morfología facial o de estudio de hallazgos lofoscópicos, el reconocimiento practicado sobre las imágenes de la gasolinera, la seguridad mostrada por los agentes firmantes del informe (que consideran difícil así como la convicción de la magistrada que visualizó las imágenes y pudo ver de forma inmediata al acusado resultan suficientes para confirmar la sentencia condenatoria.
Esto implica que debamos desestimar los motivos del recurso referidos a la vulneración del principio de presunción de inocencia y errónea valoración de la prueba.
SEGUNDO.- Como posteriores motivos de alegación se solicita la no aplicación de la agravante de disfraz en relación con el uso de la mascarilla.
Recuerda la STSJ de Catalunya de 13 de febrero de 2024 ( ROJ: STSJ CAT 2823/2024 - ECLI:ES:TSJCAT:2024:2823 ):
"El motivo, que ya fue alegado en el curso del juicio oral, fue objeto de concreta y particular valoración en la resolución de instancia, en cuyo fundamento de derecho quinto, apartado (i), se analizó la circunstancia agravante de disfraz, con referencia a la STS de 21 de abril de 2021 , así como a la normativa sanitaria vigente en aquel momento. Y es que en el presente caso los dos asaltantes, iban provistos de unas mascarillas sanitarias además de llevar gorra con visera que llevaron en todo momento, lo que evidenciaba el propósito de ocultar su rostro y dificultar su identificación, cumpliendo con ello el propósito característico de la circunstancia agravante de disfraz, que exige el empleo de un medio apto para desfigurar la apariencia externa, en particular el rostro, a fin de dificultar su identificación; de una intención de procurar la impunidad; y de su utilización en el momento de comisión del hecho delictivo con la finalidad de facilitarlo, dificultando la identificación del autor. De este modo, como dice la STS 18/2017, de 20 de enero (con cita de la STS 183/2012 de 13 de marzo ) su finalidad " no es tanto eliminar los obstáculos que pudieran impedir la ejecución del delito como evitar la identificación del autor del hecho ilícito, y procederá la apreciación de la agravante cuando el medio empleado sea objetivamente válido en abstracto para impedir la identificación, con independencia de que ésta finalmente pueda producirse", como así ocurre en el presente caso, en el que el uso combinado de la mascarilla quirúrgica con la gorra con visera, mantenida durante todo el tiempo en el que ocurrieron los hechos, pretendía disminuir las posibilidades de su identificación, lo que permite incardinar los hechos en la circunstancia agravante objeto de imputación."
En este supuesto, ya fuera de época de pandemia, el único objetivo perseguido por el acusado al usar la mascarilla fue evitar ser identificado. La colocación incorrecta de la misma ( que no tapaba la nariz), en unión a la calidad de las imágenes analizadas y el conocimiento que los agentes tenían del recurrente, no impidió que el Sr. Doroteo pudiera ser identificado. Por ello debemos validar la aplicación que la magistrada de la instancia efectúa de la circunstancia agravante de disfraz en el fundamento cuarto de su sentencia, en tanto que se dio el uso de un medio que pretendía, aunque no fuera plenamente eficaz, evitar el reconocimiento del apelante.
TERCERO.- También se solicita que se aprecie eximente o atenuante referente a la dependencia del acusado de drogas y alcohol, por considerar que se trata de un delito funcional cuya finalidad es la obtención de dinero para satisfacer una adicción.
En cuanto a la prueba de las circunstancias eximentes y atenuantes, la STS, Penal sección 1 del 24 de abril de 2023 ( ROJ: STS 1661/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1661 ), así como en cuanto a la incidencia de las drogadicciones en la responsabilidad recuerda:
"2.2.Entrando en la cuestión que el recurso plantea, esto es, la incidencia que las anomalías psíquicas y la drogadicción puede tener en la responsabilidad penal, nuestra jurisprudencia condiciona la afectación de la imputabilidad desde una serie de criterios que podemos sintetizar del siguiente modo:
A) La aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal es oportuna cuando se acredite que el sujeto activo padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005, de 19 de enero ).Y nuestra jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la culpabilidad, lo que puede acontecer bien porque el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, puesto que, en esos supuestos, el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador al que se encontrare sometido ( sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).
A estas situaciones se refiere el artículo 20.2.º del Código penal ,cuando requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
B) La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anular las facultades perceptivas o volitivas, sí disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, si bien conservando el sujeto activo la apreciación de la antijuridicidad del hecho que ejecuta.
No cabe duda de que en la eximente incompleta, la influencia de la droga también puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente y como manifestación de una personalidad conflictiva ( art. 21.1.ª CP ).
Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.
C) Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal ,se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).
La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003 ).Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS 23 de febrero de 1999 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal .y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal ,en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.
Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.
Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006, de 26 de julio ,recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, no siendo aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.
D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal .
Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas."
En el presente supuesto, de ninguna declaración testifical se desprende que el estado del acusado fuera de manifiesta influencia de drogas o alcohol, no apareciendo ninguna sintomatología (folio 21) cuando es atendido por los servicios de urgencias. La pericial considerada por la magistrada de la instancia tampoco concluyó que se pudiera eximir al acusado de responsabilidades penales, al no constar alteraciones volitivas ni intelectivas graves, presentando su conducta, durante la comisión del hecho delictivo, estructurada, y sin que se pueda entender que concurriera anulación de sus capacidades de comprensión y control.
Por ello, aunque el acusado fuera consumidor de estupefacientes, no es posible ligar causalmente esta adicción a la comisión del hecho por el que fue condenado.
Consecuencia de ello es la desestimación del referido motivo del recurso, puesto que este consumo de drogas no tuvo ni suficiente influencia, ni a nivel intelectivo ni volitivo, para condicionar la conducta delictiva.
Por todo lo anterior, consideramos también correctamente justificada la extensión de la pena impuesta, fijada dentro de la horquilla prevista para los robos con violencia en establecimientos abiertos al público, con uso de instrumentos peligrosos y circunstancia agravante de disfraz, quedando debidamente justificada por la gravedad, debidamente explicitada en el fundamento de derecho quinta de la sentencia, de la conducta del acusado el hecho de apartarse de la pena mínima legal prevista por la ley, que como indica la magistrada de la instancia en el auto de aclaración de 31 de marzo de 2025 es de 4 años, 7 meses y 15 días.
CUARTO.- Debemos declarar de oficio las costas de esta alzada.
