Sentencia Penal 194/2025 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 5, Rec. 22/2022 de 30 de junio del 2025

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

a) Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183.1 y . 4 del Código Penal en la redacción vigente a fecha de los hechos.

- Las conductas penales descritas en los hechos de la acusación relativas a la indemnidad sexual de menores de edad han sido objeto de continuas reformas en el Código Penal? revisiones que afectan tanto a la sistematización y enunciado de estos delitos, como a la determinación de su consecuencias jurídicas: agravamiento de penas, imposición de ciertas accesorias (inhabilitación especial para determinadas actividades), medidas de seguridad o cumplimiento efectivo de las penas.

En particular y en lo que concierne a los hechos enjuiciados, desde la entrada en vigor del actual Código Penal (1996), estos tipos penales se han visto directamente afectados por las siguientes reformas: Ley Orgánica 11/1999, Ley Orgánica 15/2003, Ley Orgánica 5/2010, Ley Orgánica 1/2015. Así, delimitando temporalmente los descritos comportamientos presuntamente delictivos, se refiere su acaecimiento entre "mediados del año 2019 hasta el 26 de abril de 2020" , cuando la menor contaba con doce años de edad, encontrándose vigente el artículo 183 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, del siguiente tenor: «1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

b) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

e) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.

f) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

5. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.»

La entrada en vigor el 29 de abril de 2023, de la LO 4/2023, que introduce un nuevo redactado para el artículo 181 del Código Penal referido a las agresiones sexuales sobre menores de dieciséis años, prevé una pena principal no inferior a la correspondiente a la aplicable atendiendo a la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos enjuiciado, pues se establece una pena de cuatro a seis años de prisión ( artículos 181.1 y 181.5 e) del Código Penal, resultando en su conjunto más perjudicial al ser de imperativa imposición las penas accesorias contempladas en el artículo 192, apartados primero y tercero, del texto punitivo.

Como precisa el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de octubre de 2023, al acusado se podría ver beneficiado por la reforma del Código Penal operada por LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual que, aunque derogada por la reciente LO 4/2023, fue susceptible de haber sido aplicada retroactivamente a los hechos enjuiciados cometidos contra la menor en la medida en que contuviera una previsión punitiva más favorable, sin que pueda excluirse al encausado de sus beneficios únicamente por el momento concreto en el que fue enjuiciado o en el que se ha analizado la penalidad de su comportamiento. Sin embargo, en el presente caso la pena aplicable se movería dentro del mismo marco penológico- cuatro a seis años de privación de libertad- que en la redacción vigente, ( artículos 181.1 y 181.4 e) del Código Penal, resultando en su conjunto más perjudicial al ser de imperativa imposición las penas accesorias contempladas en el artículo 192, apartados primero y tercero, del texto punitivo.

Esto supone la subsunción de los hechos en un delito de abuso sexual a menor conforme al artículo 183.1. y . 4 d) del Código Penal vigente al tiempo del los hechos, Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

Todo ello teniendo en cuenta lo establecido en la disposición transitoria primera del Código Penal, así como en los artículos 1 y 2 del Código Penal, en el sentido de que los delitos se juzguen conforme al cuerpo legal y leyes penales vigentes al tiempo de su comisión, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la norma penal posterior más favorable.

- La existencia y apreciación del delito de abuso sexual a menor de dieciséis años objeto de acusación exigiría la acreditación en el juicio de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un elemento objetivo o material, consistente en una actuación del acusado, de muy variada dinámica comisiva, dirigida a conseguir un contacto físico con el cuerpo de la víctima atentatoria a su libertad sexual, mediante acceso carnal de cualquiera de las formas previstas en el texto b) el subjetivo o intención del agente de satisfacer su deseo libidinoso o lúbrico con dicho quehacer criminal; ánimo que aun cuando por lo común el sujeto agente guarda en lo íntimo de su conciencia puede deducirse su existencia de la peculiar índole de los actos ejecutados.

La regulación contenida en el artículo 183 del Código Penal, en su redacción vigente a fecha de los hechos protegía la indemnidad sexual a la que alude la rúbrica, extendiendo la presunción iuris et de iure de ausencia de consentimiento a los sujetos que por razón de su edad (menores de 16 años), facultades (privación de sentido) o estado mental (trastorno mental) carecen por disposición legal (de la suficiente capacidad para prestar el consentimiento libre y válido a la relación sexual. Por tanto se extiende la protección penal a estos sujetos a pesar de que no se demuestre su oposición a la relación sexual.

El sujeto pasivo son los menores de 16 años, edad que debe interpretarse desde criterio cronológicos o biológicos, que puede acreditarse por cualquier medio, en este caso resulta indiscutido y consta documentalmente la fecha de nacimiento de la entonces menor e hija del acusado.

Su fundamento se encuentra en la mayor facilitación de la comisión delictiva por la menor defensa o resistencia de la víctima a causa de la edad, que en el caso de menores de 16 años, como ya hemos expuesto, se establece una presunción iuris et de iure ( STS 1113/2009 de 10 de noviembre), es decir, la agravación opera con carácter absoluto cuando la víctima sea menor de 16 años. En este sentido, la STS 131/2007 de 16 de febrero, estableció que el hecho de ser menor de 16 años, tiene un carácter absoluto e indiferenciado, al prescindirse de todo estudio individualizado, bastando la menor edad de 16 años para suponer, a modo de presunción legal, que no ha habido capacidad de conocer ni de decidir, ni tanto de elegir y simultáneamente una disminución de la capacidad de defensa.

Ninguna duda desde luego ofrece el carácter de los actos de tocamientos realizados por el acusado sobre el cuerpo de su hija menor de edad, en cuanto con un propósito evidentemente libidinoso comportaron un ataque inequívoco a la indemnizad sexual de la preadolescente.

- Por otro lado, se desprende claramente de los hechos probados la concurrencia de las circunstancia agravante específica descrita en la letra d) del apartado cuarto del artículo 183 del Código Penal. La conducta desplegada de manera continuada por el acusado sobre la menor fue auspiciada por el hecho de quedarse el mismo, en su consideración de progenitor, al cuidado de ella, por lo que es evidente el prevalimiento exigido por el subtipo.

En cuanto al supuesto del art. 181.3, la doctrina de esta Sala, SSTS. 935/2005, de 15.7 (RJ 2005, 5566) , 658/2004 de 24.6 (RJ 2004, 4174) , ha recordado como el CP. 1995, configuró de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresión del Código penal de 1973 «prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier relación o situación» por la actual de «prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima». Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente («manifiesta»), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también «eficaz», es decir que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce.

Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.

Los requisitos legales que el texto establece son los siguientes:

1º) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta.

2º) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y

3º) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual ( STS 1518/2001, de 14 de septiembre ).

En efecto el abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la disposición o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo.

Doctrina reiterada en la Sentencia del Tribunal Supremo 274/2015 de 30.4, que recuerda como el prevalimiento a que se refiere su apartado d) del artículo 183 CP parte del aprovechamiento por parte del autor del delito en su ejecución de una relación de superioridad. Exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación. El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada el Tribunal Supremo ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre (RJ 2003, 6270) ; 935/2005 de 15 de julio (RJ 2005, 5566) ; 785/2007 de 3 de octubre (RJ 2007, 6288) ; 708/2012 de 25 de septiembre (RJ 2012, 9080) ; 957/2013 de 17 de diciembre (RJ 2013, 8025) ó 834/2014 de 10 de diciembre (RJ 2014, 6530) ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento. El prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación, ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia.

En el caso de autos el procesado ostentaba una clara relación de superioridad sobre la menor, no solo por la diferencia de edad entre una chica de apenas doce años al comienzo de los contactos en territorio español, y ello con independencia de los actos de abuso realizados con anterioridad en su país natal Venezuela, sino por la situación de ascendencia e intimidad en que le colocaba su estrecha vinculación familiar , toda vez que el acusado era padre de la entonces menor y convivía el núcleo familiar compuesto por los padres y los dos hijos menores en una vivienda. Era por tanto en ese clima de natural confianza paterno filial inserto en ese entorno familiar íntimo del cual formaban parte . No ofrece duda alguna que la reiteración y entidad de las relaciones sexuales entabladas entre ambos denotan una clara posición de prevalimiento, doblegando el procesado cualquier oposición de la menor a la realización de tocamientos prescindiendo de la predisposición de la menor en cada momento concreto y generando una constatada afectación en la salud de la preadolescente.

- Finalmente, debe apreciarse la continuidad delictiva. La apreciación de continuidad delictiva en este tipo de delitos es posible, pese a que la jurisprudencia ha sido restrictiva, siempre que los abusos se produzcan en un espacio temporal lo suficientemente amplio como para no apreciar unidad de acción ( SSTS 1316/2002 de 10 de Julio (RJ 2002, 7450) , 845/2004, de 30 de Junio (RJ 2004, 4912) , 956/2006, de 10 de Octubre (RJ 2006, 6421) , 623/2006, de 1 de Junio (RJ 2006, 5606) , 14524/2004, de 1 de Diciembre y 1216/2006 de 11 de Diciembre (RJ 2006, 8375) . En tal sentido la última de tales sentencias, con cita de la también sentencia del Tribunal Supremo 523/2004, de 24 de abril (RJ 2004, 3458) , señala: "que desde la perspectiva de la homogeneidad del delito continuado por afectar o no a mismo modus operandi, hemos dicho reiteradamente que para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales;

b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a pluralidad de acciones comitivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos;

c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía;

d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas;

e) unidad del sujeto activo;

f) Homogeneidad en el modus operandi por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines, ( SSTS 1103/2001, de 11 de junio (RJ 2001, 10315) y 1749/2002, de 21 de octubre (RJ 2002, 9131) , entre otras muchas)".

De forma que solo es posible el delito continuado en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, situación en la que no es fácil individualizar con datos concretos de lugar, fecha y características precisas de la acción, cada una de las infracciones o ataques sufridos por el sujeto pasivo, o en la que la distintas acciones ejecutadas pierden su sustantividad, para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada de un "iter criminis" progresivo y secuencial proyectado sobre un mismo sujeto pasivo.

En este caso se dan todas las circunstancias expuestas. Desde el mes de abril de 2019 se produjeron abusos sexuales de forma continua y sin interrupción durante un periodo de un año, y ello dejando fuera los episodios precedentes que se habrían iniciado desde la tierna infancia e la hija en territorio venezolano. El espacio temporal en que ocurrieron los abusos fue lo suficientemente amplio para hacer imposible la individualización de tales actos y en todos los casos los sujetos fueron los mismos y el autor se aprovechó idénticas situaciones con unidad de propósito y lesión del mismo bien jurídico.

b) Los hechos declarados probados resultan igualmente constitutivos de un delito continuado de exhibicionismo, previsto y penado en el artículo 185 del Código Penal, a cuyo tenor:"El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses" ( en la redacción dada por art. único apartado 258 punto 1 de Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo de 2015, con vigencia desde 01/07/2015)

En el tipo del art. 185 no es exigible un dolo especifico de involucrar al menor en su contexto sexual, basta simplemente que se realice esa conducta a su vista. El bien jurídico protegido no es otro que el derecho del menor a no sufrir injerencias no deseadas en una esfera de la intimidad tan exclusiva de su persona, a no verse por tanto, inmersa en una acción o escena sin su consentimiento, con posible perjuicio en su indemnidad sexual y en el ejercicio futuro de su libertad en este aspecto de su intimidad.

Debe señalarse que el precepto, el art. 185 CP, en contra de lo que ocurría con sus precedentes legislativos, no trata ya de proteger la decencia pública, el pudor, como concepto general, sino que actualmente tiende a proteger a la infancia, pues, tratándose de personas cuya personalidad se encuentra aun en formación, la contemplación o la realización de actos de elevada proyección sexual o erótica -realización del acto sexual desnudos en presencia de la menor -puede serles tremendamente perjudicial, incluso traumáticos, en su desarrollo evolutivo, dado que no cuentan con móviles de desarrollo, habilidades psicológicas o madurez adecuada para manejar la situación o cuadro sensorial que determinada realidad les impone, es decir, para establecer, sin perjuicio propio y en su justa medida, el alcance y significado de su contexto determinado en que se ven inmersos. Se protege al menor, por ello, de una descargo cognitiva que evolutivamente no puede asimilar, pues aunque, ciertamente, para personas mayores de edad, aunque no tengan por qué soportar estos excesos, los actos de referencia pueden resultar indiferentes e incluso patéticos, cuando de una menor se trata se pone en juego su equilibrio psíquico, sus parámetros valorativos y en suma, su adecuado desarrollo y maduración personal.

En esta medida, bastará con la constancia de que los hechos se han realizado de modo que inevitablemente, han sido contemplados por la menor, lo que se podía acreditar, por la exploración de dicha menor y por la confrontación de las circunstancias periféricas (TS 2ª 21-10-09, EDJ 245683).

En el caso de autos, realizar en presencia de la hija de doce años de edad prácticas masturbatorias y enseñar a la misma vídeos grabados en el teléfono móvil de contenido sexual explícito desde luego integra el tipo penal objeto de acusación, en cuanto prácticas onanísticas o de exhibición de material pornográfico que suponen una daño o corrupción en la formación sexual de la menor.

Ha de considerarse que los delitos continuados de abusos sexuales y de exhibicionismo se encuentran en relación de concurso real.

A tenor de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2020 , en modo alguno existe base para considerar que esa exhibición de material pornográfica puesta de manifiesto a un menor queda absorbida por el delito de abuso sexual porque los bienes jurídicos son diversos: en el de abuso sexual, la "libertad o indemnidad sexual", en la exhibición de material pornográfico, el derecho del menor a no sufrir injerencias no deseadas en una esfera de la intimidad tan exclusiva para su persona, manteniéndose incólume el desarrollo de su personalidad, fuera de tales influencias externas. La LO 1/2015, de 30 de marzo (RCL 2015, 439, 868) , ha modificado la indemnidad sexual de un menor por la mención de "actos de carácter sexual", lo que debe ser interpretado en clave de la modificación de la edad de consentimiento sexual, de 13 a los 16 años de edad, de ahí el cambio de denominación, aunque, como dice acertadamente la sentencia recurrida, viene a ser lo mismo. En cualquier caso, se atenta con la libertad e indemnidad sexual del menor, causándole un menoscabo en el desarrollo de su personalidad. Es importante dejar constancia del enorme daño que se produce en tal desarrollo por la injerencia "de actos de carácter sexual" en la personalidad del menor, aun en formación, por lo que debemos ser especialmente cautelosos para proteger al sujeto pasivo de estas acciones que corrompen de manera dañina la formación sexual de los menores.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2022, tras analizar la existencia de jurisprudencia proclive a admitir el concurso de normas conforme a las reglas del art. 8 CP entre el delito de exhibicionismo y el de abusos sexuales, considera que es aplicable solo a supuestos en los que el acto constitutivo de abuso seguía inmediatamente al de exhibicionismo, sin solución de continuidad entre ellos -el autor exhibía su pene ante las víctimas y acto seguido hacía que se lo tocaran o chuparan-, de modo que, más que de un concurso de normas, se trataba en realidad de casos de unidad jurídica de acción por progresión delictiva.

En el caso objeto del presente enjuiciamiento la solución ha de ser, como se ha argumentado, la del concurso real, pues no responde a un patrón de sucesión inmediata, sino que se trata de dos tipos de conductas de características diferentes, separadas siempre por un hiato temporal y en cuya dinámica ejecutiva no cabe apreciar una progresión en la misma línea de ataque, de modo que cada una constituye un delito distinto y autónomo, aunque ambos afecten al mismo bien jurídico; sin que el más grave o complejo absorba al otro ni el primero constituya un acto preparatorio del segundo, en tanto en cuanto se han descrito en los Hechos Probados de manera separada e independiente por un lado los episodios de tocamiento en los pechos a la menor, en los que a veces el encartado se masturbaba, y por otro los episodios de exhibición de material pornográfico y masturbatorios desconexos de conductas de abuso sexual.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

1. De la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, con arreglo a los principios inspiradores del proceso penal, tras oír las declaraciones del acusado, de la hija ya mayor de edad, de la madre de esta y expareja de aquel, periciales e informes psicólogicos y documental por reproducida, valorando en conciencia todo ello, tal como preceptúa la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 741, llega la Sala a la convicción necesaria para un pronunciamiento condenatorio, como a continuación se expondrá.

En los delitos contra la libertad o indemnidad sexual suele ser frecuente, como ocurre en el presente caso, que no exista prueba objetiva que demuestre o excluya indiscutiblemente la comisión del supuesto hecho objeto de enjuiciamiento, sobretodo en los delitos de abuso sexual sin acceso carnal en los que por la ausencia de violencia no se reflejan lesiones en el correspondiente parte médico, o bien en los casos, como el presente, en los que media un cierto lapso de tiempo entre el comienzo de los supuestos hechos y la interposición de denuncia o querella. Por otra parte, se trata de hechos cometidos habitualmente sin presencia de testigos, habiendo de estarse a la valoración de las manifestaciones del acusado y de la presunta víctima, valoración apoyada por las circunstancias concurrentes y por los informes periciales que en su caso se practiquen.

Sabido es que la Jurisprudencia, especialmente en los delitos de naturaleza sexual por la situación de clandestinidad en que se perpetran, es unánime al considerar que la declaración de la víctima de un delito, aún siendo la única prueba, constituye prueba válida para destruir la presunción de inocencia, pero la aptitud y suficiencia como prueba de cargo de la declaración de la víctima del delito viene condicionada a que no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador que le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de la credibilidad cuya apreciación le corresponde en exclusiva ( STS, entre otras muchas, de 12-11-1990 , 28-11-1991 , 18-12-1992 , 12-6-1995 y 2-1-1996 ). Pero ello será así siempre que ofrezca las suficientes garantías de fiabilidad, para cuya valoración el Tribunal Supremo ha establecido una serie de elementos o requisitos que, como indican las 24 de enero de 2006 , 17 de noviembre de 2005 y 29-12-2009 , entre otras, constituyen no tanto presupuestos de validez sino criterios o parámetros de valoración a los que debe de atender el Juez o Tribunal a la hora de valorar la prueba. Se trata, como indica la 24 de junio de 2002, en definitiva de cautelas que no constituyen propiamente requisitos o condiciones determinantes de la existencia de la prueba, sino reglas orientativas que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia en su operación valorativa. Así será necesario comprobar la ausencia de móviles espurios que supongan causas de incredibilidad subjetiva, como odio, venganza, celos, etc., así como la consistencia de la declaración incriminatoria del testigo, que debe ser persistente, sin ambigüedades ni contradicciones, y, por último debe verificarse la verosimilitud de la imputación mediante la existencia de corroboraciones objetivas de carácter periférico en la medida que el hecho lo permita, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva. Tal exigencia debe, sin embargo, ponderarse adecuadamente en aquellos delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración.

En el caso de autos, igualmente nos encontramos sin testigos presenciales del hecho nuclear ajenos a los protagonistas de los sucesos enjuiciados.

Durante la celebración del juicio oral se practicaron las siguientes pruebas, que fueron admitidas y valoradas conforme a los principios de contradicción, inmediación y oralidad: 1. Interrogatorio del del acusado, conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, prestando declaración en presencia del Tribunal.2. Prueba testifical. Se practicó la prueba testifical de la madre denunciante y de la presunta víctima 3. Prueba pericial de las psicólogas que elaboraron los informes obrantes en la causa 4. Prueba documental. Fue incorporada al proceso como documental por reproducida la solicitada por acusaciones y defensa.

El acusado Eduardo manifestó en su interrogatorio en el plenario que antes de la ruptura de la relación de pareja, mantenía una relación normal y cercana con su hija. En el año 2020, la relación con su pareja llegó a su fin, por lo que comenzó a dormir en una habitación separada. Durante ese período, su hija continuaba comportándose de manera habitual, sin mostrar cambios significativos en su actitud.

Poco antes de abandonar la vivienda en enero de 2021, su hija empezó a experimentar conflictos en el colegio. La semana anterior a su partida, la madre le informó que había decidido llevar a la niña al psicólogo. A pesar de ello, él insiste en que, en el día a día, veía a su hija desenvolverse de manera completamente normal: mantenía una relación cotidiana con su hermano y disfrutaba viendo televisión.

Asimismo, afirma que nunca observó a su hija desnuda. Negó cualquier tipo de tocamiento hacia ella alegando que incluso entre padre e hija no intercambiaran besos en el rostro. Hasta el momento de su partida, ella siempre le llamó "papá". No recuerda ninguna situación en la que se encontrara con su hija en ropa interior.

El acusado también menciona que tiene otra hija, llamada Sacramento, a quien ha visitado en contadas ocasiones y nunca en solitario. Aclara que, aunque poseía grabaciones de relaciones sexuales con la madre de su hija, estas no involucraban a otras mujeres. Además, sostiene que jamás mostró esos vídeos a su hija, ya que los había obtenido con el consentimiento de su pareja. Si en algún momento la niña los vio, pudo haber sido porque tomó su teléfono móvil para jugar, donde estaban almacenados.

Expresa su desconcierto ante el cambio repentino en el comportamiento de su hija hacia él, dado que siempre tuvo una relación fluida tanto con ella como con la madre. Enfatiza que nunca participó con su hija en juegos denominados "dame cinco minutos".

En cuanto a la dinámica familiar, señala que él trabajaba mientras su pareja se encargaba del cuidado de los hijos.

Finalmente, recuerda un episodio en el que su hija mintió al afirmar que su hermano se había arrojado desde la litera. También menciona que la niña le faltó el respeto a su madre y amenazó con llamar a Servicios Sociales para que la enviaran a Venezuela. A partir de ese momento, habría comenzado a manifestar una actitud agresiva hacia él.

Sin embargo, tal manifestación autoexculpatoria debe ceder ante el peso incriminatorio del resto de la prueba practicada, como seguidamente se analizará.

2. La declaración de la hija ya mayor de edad Inés reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente para su consideración de prueba de cargo apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, evidenciándose singularmente que el relato fáctico vertido por el menor encuentra respaldo en el resto de la prueba practicada en sede de plenario.

a) Así, en cuanto a la persistencia en la incriminación por parte de la testigo- víctima,

Como ilustra la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2020, la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Inés, ya mayor de edad, depuso en su declaración testifical en el plenario que el día 8 de abril de 2021 fue al psicólogo porque su madre había visto que desde hacía tres meses no dormía, no comía, que estaba triste, y ella le había contado que sus gustos sexuales habían cambiado porque le gustaban tanto los chicos como las chicas. No obstante, la verdadera y única razón era que se acercaba la fecha de una advertencia por parte de su progenitor, al cual empezó a llamarle por su nombre de pila en vez de como padre porque ya había crecido y no le tenía ningún respeto por las cosas que habían pasado. En ese momento decide que no va aguantar más, era demasiada carga emocional. A preguntas de la defensa, negó tajantemente que la relación con su padre cambiara cuando él se negó a que ella se tiñera el pelo. Asegura que finalmente decidió revelarlo porque no aguantaba más, se sintió segura al ir al psicólogo. Explotó porque llegó a decirle el acusado que cuando se desarrollara su sueño era llegar a la penetración con ella.

Narró que desde que tenía cinco años, en Venezuela, cuando se quedaba a solas con su padre, fue objeto de tocamientos por parte de este. La primera vez estaba en su cuarto jugando con sus muñecas, él entró y le preguntó si quería jugar a algo nuevo. Le dijo que sí y él le llevó al dormitorio de los padres, le pide que se quite la ropa y empieza a tocarle en la vagina durante mucho tiempo. Después, acostados en la cama, llega su madre del trabajo, se sobresalta, empieza a gritarle y la sacó del cuarto a su habitación. En ese momento lo consideró un juego, que se repitió más veces, bastantes, y no paró hasta que cumplió trece años, no se interrumpió sino cuando él vino a España antes que ellos.

Precisó que durante los tocamientos él se bajaba un poco los pantalones y se masturbaba frecuentemente, y ella estaba obligado a presenciarlo hasta que finalmente eyaculaba. Ella no había visto antes eso y no lo entendía. Tenían una clave secreta, él le decía si podía darle "cinco minutos", siempre se lo proponía a solas. Su padre le dijo que le podía comprar cosas por haber estados esos "cinco minutos".

Refirió que tuvo miedo siempre de su padre porque era agresivo al hablar y la amenazó desde pequeña cuando se negaba a hacer con él esas cosas, por ejemplo le decía que si se negaba lo haría con otras mujeres y sería infiel a su madre. Jamás se lo contó a su madre porque ellos eran felices y no quería estropearlo .A Sacramento, su hermanastra, se lo contó antes de que el acusado se marchara a España, y ella le confesó que a ella le había hecho lo mismo, la abrazaba y la tocaba el culo.

En España esos actos se producían frecuentemente, como cada dos semanas. Aquí era más de tocarse él y que ella le viera. Llegó a masturbarle dos o tres veces, una vez se negó y él le obligó a verle masturbarse. En España ya de mayor no llegaba a desnudarse ella, él se masturbaba y a veces le tocaba los pechos. Afirmó que su padre le obligaba también a ver pornografía infantil ( un padre penetraba a su hija, el acusado le decía que quería que llegaran a eso en un futuro) y de adultos, así como del encartado manteniendo relaciones sexuales con su madre. Tales grabaciones estaban guardadas en el teléfono móvil de su padre y él se las mostraba. Cesaron esos actos un tiempo antes de ir al psicólogo porque el acusado empezó a trabajar todo el día fuera de casa y regresaba muy cansado.

Finalmente, expuso que tras la marcha del acusado de la vivienda a consecuencia de la denuncia ella sintió que por fin podía ser libre en la casa, pero seguía sin poder dormir, fue muy difícil contarlo. Estuvo en tratamiento y tuvo que volver a retomarlo, persistiendo aún hoy los síntomas.

Tal testimonio, ofrecido de manera serena e hilvanada, coincide en lo esencial con las diferentes manifestaciones vertidas por la menor a su madre, a las psicólogas forenses y en la declaración judicial en sede instructora.

Así, en su exploración como menor de edad en sede judicial instructora en fecha más cercana a los hechos, Inés manifestó que nunca le había contado a su madre que su padre había abusado de ella, antes de ir a la psicóloga, que solo en una ocasión su madre llego a su casa no recordando la edad de la declarante y vio a su padre tocándole la vagina, que la madre se enfadó mucho, que ella salió del cuarto y no sabe lo que paso luego. Señaló que el entonces investigado siempre le decía que iban a jugar, que se quitara la ropa, y le empezaba a tocar sus partes íntimas, Que en una ocasión la declarante estaba durmiendo y cuando despertó vio que la estaba tocando en su partes íntimas. Añadió que cuando creció ya no le decía que iban a jugar, sino que si le daba 5 minutos, Que a su hermanastra Sacramento le preguntó cómo era su padre respondiéndole que era bueno pero de repente empezó a llorar y le contó que abusaba de ella, que su hermanastra le dijo que en ocasiones cuando le abrazaba le tocaba el culo. Concretó que los abusos sexuales solo han sido tocamientos en los pechos y la vagina y que nunca le metió nada en la vagina ni siquiera un dedo, que su padre sí le pidió que lo masturbara a él y eso hizo.

Que la última vez que le hizo esto su padre fue aproximadamente hace 5 ó 6 meses desde el día de la exploración, y en esa ocasión su padre le pidió que que lo masturbara y empezó a tocarle y cuando terminó le dijo que la quería mucho y luego se fue a hacer otra cosa.

Aseguró que todo lo que cuenta es cierto, que cuando su padre se masturba ella ve cómo lo hace y al terminar de masturbarse sale liquido blanco.

En parecidos términos se expresó la entonces menor en la consulta externa en la Unidad de Psicología del Hospital DIRECCION002, Unidad a la que fue remitida por su pediatra para valoración. Así,Dª Tamara, psicóloga de dicha Unidad especializada que atendió a la entonces menor el día 8 de abril de 2021,declaró en el plenario que recuerda que el motivo de la consulta era por ataques de ira o ansiedad, pero durante la consulta la niña reveló abusos sexuales por parte del padre. De forma espontánea la niña le dice que para que pueda entender lo que está pasando tiene que contarle su experiencia. Según consta en el informe emitido por dicha profesional, obrante a los folios 12 y siguientes de las actuaciones, refiere los ataques a la indemnidad sexual que venía sufriendo por parte de su padre desde que tenía cinco años en Venezuela que continúan al trasladarse a Tenerife, detallando el contenido de tales tocamientos y prácticas sexuales de una manera similar a las versiones ofrecidas en sede judicial e instructora.

Esa misma sustancia narrativa se mantiene, en lo esencial, en la entrevista que mantuvo la entonces menor con las psicólogas forenses Dª. Luz y Dª. Eulalia el día 26 de junio de 2021 durante aproximadamente tres horas con ocasión del informe recabado al Instituto de Medicina Legal sobre la credibilidad del testimonio de aquella, informe obrante a los folios 49 y siguientes de las actuaciones, observándose una mayor riqueza de detalle en la exposición inicial y en las respuestas ampliatorias como consecuencia de la exhaustividad de la entrevista realizada y de la aplicación de los protocolos pertinentes para la valoración la credibilidad del testimonio.

b) En segundo lugar, respecto del requisito de credibilidad subjetiva,

No se aprecia que el relato incriminatorio de haya podido estar guiado por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En todo caso, la denuncia que dio lugar a las presentes actuaciones fue interpuesta por la madre y representante legal de la entonces menor , sin que obre en la causa ni se haya planteado en el plenario controversia alguna entre la misma y el procesado tras el cese de la relación de pareja que les ligó por cuestiones patrimoniales o relativas al otro hijo común menor de edad.

En este sentido, la madre de Inés y expareja del encartado apuntó en el acto de la vista oral que ella y D. Eduardo llevaban al tiempo de la denuncia un tiempo separados, aun cuando continuaran conviviendo en la vivienda familiar pero no había una conflictividad manifiesta entre ellos que pudiera ser percibida por la hija, asegurando que siempre evitaba que sus hijos estuvieran presentes cuando discutían entre ellos.

Es más, la perito psicóloga Dª. Tamara, declaró de manera clara en el plenario que fue ella quien, tras las revelaciones efectuadas por la entonces menor en la consulta, recomendó a la madre que presentara denuncia y comprobó telefónicamente que se había denunciado.

3) En última instancia, debe examinarse el presupuesto de credibilidad objetiva o verosimilitud, si el testimonio de la víctima se revela como lógico, con coherencia interna, y aporta datos objetivos periféricos o complementarios, que permiten alcanzar una convicción plena de la realidad de los actos de índole sexual atribuidos al procesado. Y ello por la necesaria concurrencia de otros elementos probatorios que respalden dicha versión de los hechos.

Almudena, madre de Inés y expareja del acusado, depuso en el acto del juicio oral que hasta mediados del año 2019 vivían en Venezuela, y ese año se trasladan a Tenerife, residiendo en un cuarto en un hostal, cuarto exclusivo para la familia. Tienen otro hijo nacido en el año 2015. Una vez, cuando su hija tenía cinco años, entró en el cuarto y vio a su hija vestida y a él en ropa interior, por lo que ella le llamó la atención porque le molestaba que él anduviera por ropa interior por la casa, pero el encartado no le hizo caso.

En España ambos trabajaban, y a veces ella salía a hacer las compras y el acusado se quedaba con los niños. Al principio en España la relación de la hija con el padre era buena, pero transcurridos unos meses advirtió cambios de comportamiento, pues empezó a llamarle por su nombre, " Eduardo" en vez de papá. Le preguntó al motivo y le respondió que no se sentía cómoda llamándole papá, sin profundizar más. También estaba un poco distante, cuando el acusado le mandaba hacer cosas como ayudar en casa o acompañarle ella no quería hacerle caso. Era solo con él. Su hija no tenía conflictos o problemas fuera de casa, aunque le costó un poco adaptarse al Instituto. Simultáneamente su hija empezó a padecer problemas de alimentación, insomnio y ataques de ansiedad. Notaba que había algún problema relativo con el padre. Ella decidió pedir cita para el psicólogo porque la hija le comentó que necesitaba hablar con alguien. Al llevarla a la psicóloga, esta le dice tras la consulta que su hija le ha relatado que había estado siendo objeto de conductas de abuso sexual por parte de su padre. Al contárselo al acusado en casa él respondió seriamente que no sabe de qué estaba hablando. Ella le pidió que se fuera de casa. Al marcharse el acusado su hija se quedó más tranquila, dijo que podía ser un poco más libre. Los síntomas se fueron reduciendo un poco. Todavía en la actualidad su hija llora, sobre todo cuando coincide con el acusado. El tratamiento duró dos años, cesó y lo retomó al recaer con motivo de la proximidad de la celebración de la presente vista oral.

Admite que grabó algún vídeo de naturaleza sexual con el acusado, sabe que están guardados en el móvil de él. Su hija le dijo que Eduardo le había mostrado esos vídeos varias veces. Se enteró en las consultas con la psicóloga.

Su hija le contó que otra hija del acusado con otra pareja llamada Sacramento también había sido muy objeto de tocamientos y comportamientos similares por aquel.

Por tanto, el testimonio de Dª. Almudena aporta elementos al menos periféricos de respaldo de los actos de tocamiento y exhibicionismo narrados por su hija, en cuanto por un lado certifica, extremo por otra parte no cuestionado por el encartado y su defensa, la viabilidad espacio-temporal de los episodios al tener ocasión el encartado de estar a solas con su hija en alguna dependencia de la vivienda familiar, como los síntomas que presentaba su hija ( rechazo a la figura paterna, insomnio, falta de apetito.) que determinaron la decisión de acudir a un centro sanitario. Asimismo, la testigo advera la existencia de material audiovisual al menos consistente en grabaciones de relaciones sexuales entre ella y su entonces pareja el acusado.

Resultó igualmente relevante la declaración en calidad de perito de Dª Tamara, psicóloga del centro sanitario público, en cuanto fue ella quien atendió a la entonces menor el día 8 de abril de 2021 tras serle derivada. Detalló que el motivo de la consulta era por ataques de ira o ansiedad, pero durante la consulta la niña reveló abusos sexuales por parte del padre. De forma espontánea la niña le dice que para que pueda entender lo que está pasando tiene que contarle su experiencia.

Concretamente, la perito precisó que la primera vez que la menor mencionó a su padre lo hizo por el nombre de pila, y le llamó la atención, a lo que ella respondió que no lo consideraba su padre por lo que había hecho. Al principio le dijo que no estaba preparada para contarlo, pero más tarde durante la consulta sí se lo cuenta. Según su impresión clínica, tal comportamiento de la menor no es compatible con un mero desacuerdo o discusión con su progenitor.

Arguyó la perito psicóloga que es normal en casos de abusos esta sintomatología asociada. En su informe refiere que la menor tiene un discurso espontáneo, verbaliza las experiencias. Presenta mucha reactividad emocional, angustia y lloros. Le pareció enteramente que era una experiencia vivida, que no fantaseaba. En su exploración clínica apreció un discurso congruente que se correspondía con la sintomatología. Después la vio en un seguimiento presencial, luego derivó a la misma a una asociación específica para esos casos de abusos. En el seguimiento posterior la menor le refirió alivio por haberlo contado y porque su padre se había marchado, aunque mantenía síntomas de alerta, angustia y problemas para dormir.

Esa impresión profesional y experta sobre la veracidad del testimonio de la menor, basada tanto en la espontaneidad y coherencia del relato como en la compatibilidad de los síntomas que presentaba aquella con los actos que atribuía a su progenitor, coincide con la opinión formulada en el acto del plenario por la psicóloga forense Dª Luz se ratificó en el informe que elaboró junto con la también psicóloga forense Dª. Eulalia, ambas integrantes del Instituto de Medicina Legal, sobre la credibilidad del testimonio de la entonces menor, informe obrante a los folios 49 y siguientes de las actuaciones Dicha perito judicial expuso que se entrevistaron con la menor en una ocasión. La menor durante su relato siempre nombró a su padre como Eduardo. La menor lloraba con frecuencia, bajaba el tono de voz, y se percibe un impacto emocional, tal y como se recoge en el informe. No parece un relato fingido por ese impacto, por su espontaneidad y por la congruencia del relato. El detonante de contarlo a una persona externa fue que el padre le amenazaba indirectamente llegando a referirse a su madre ( "voy a serle infiel a tu madre" ). Espontáneamente ella se remontó a los cuatro o cinco años de edad en Venezuela. Se valoró la escalada, conforme la menor va creciendo la naturaleza de los sucesos iba lógicamente a más. Descartaron la existencia de una motivación secundaria para denunciar, ni con respecto al padre ni con respecto a factores externos. Percibieron que la menor sentía miedo hacia su padre, tanto por el lenguaje no verbal como porque narra que al encontrarse con el acusado en un centro comercial tras la denuncia se esconde con sus amigas. Tenía también miedo a denunciar por la ruptura de la relación de los padres.

La perito estimó que la sintomatología que presentaba la menor- pesadillas, recuerdos a modo de "flashback",...-, es compatible con los hechos vivenciados. Se ha descartado otra causa, a tenor de lo manifestado por la menor y por la madre, que pudiera provocar esa sintomatología postraumática. A la menor no le gustaba su cuerpo, se sentía más cómoda con las chicas y cuestiona su identidad sexual. Los síntomas se mantenían en el momento de la exploración, Se ha descartado otra causa, a tenor de lo manifestado por la menor y por la madre, que pudiera provocar esa sintomatología postraumática.

Ante el cumplimiento de diecisiete de los diecinueve criterios del método CBCA empleado, las peritos concluyeron que el testimonio de la menor se revelaba como muy probablemente creíble, en un grado de cinco, el mayor grado posible de certeza en una escala de 0 a 5. Destacó la psicóloga forense el cumplimiento del criterio de credibilidad relativo a la falta de cualquier exageración por parte de la menor, la cual estaba avergonzada y no quería impresionarles con su relato. Asimismo, recogieron, al consignar el cumplimiento del criterio 19 de credibilidad, que Inés narraba una serie de hechos ocurridos con su padre, desde la infancia hasta la adolescencia, que siguen un curso típico en los delitos de abuso sexual infantil intrafamiliar, hechos que no podría conocer de no haberlos experimentado, recalando la perito en el acto de la vista que si una menor no ha vivenciado ese relato es imposible que se lo invente.

La Sentencia del Tribunal Supremo 28/2008 de 15.1 (RJ 2008, 1073) , matiza que no es infrecuente la realización de estas pericias psicológicas en relación con testigos de corta edad, y aunque tampoco pueden nunca vincular al Juez o Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador, que le auxilien en su labor jurisdiccional.

Señala la STS. 238/2011 de 21.3 (RJ 2011, 2895) , que "por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la "veracidad" de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia". Añadiendo que " Incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado o practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la pruebo pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunas aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim (LEG 1882, 16) ). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de los cosas. Se tendería o subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisorio para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional pura decidir la concurrencia de los elementos del tipo y paro proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo (RJ 2007, 5621) )".

En este sentido la STS. 179/2014 de 6.3 incide en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros.

- Por consiguiente, se concluye que la versión de los hechos expuesta por Inés se ha visto refrendada por el resto de pruebas incorporadas en el plenario al acervo probatorio en cuanto a detalles o elementos periféricos tales como la grabación de relaciones sexuales entre los progenitores, el haber sido reprendido el acusado en una ocasión por la madre al sorprenderle en un cuarto en ropa interior junto a su hija de entonces corta edad, o la negativa ya en España de la menor a llamar "padre" a su progenitor.

Por otro lado, la sintomatología advertida por la psicóloga que atendió a Inés y por las psicólogas forenses - signos de ansiedad, alteraciones del sueño (insomnio y pesadillas, desajustes alimentarios - es descrita por las profesionales como definitorias de un DIRECCION003 plenamente compatible desde luego con la realidad de los ataques a la indemnidad sexual de la menor atribuidos al encartado, no significándose ninguna otra causa o factor, como el acoso escolar o fracaso escolares, que pudieran explicarlo.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 602/2013 de 5 de julio, la doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo:

1º) que exista una mínima actividad probatoria ;

2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad;

3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado;

4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio;

5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

Así lo han recordado las Sentencias Tribunal Constitucional nº 22/2013 de 31 de enero, citando la doctrina que arranca ya de la STC nº 31/1981 de 28 de julio y la STC nº 142/2012 de 2 de julio que recuerda la sentencia Tribunal Constitucional nº 128/2011. Tal general doctrina, señala la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2013, ha de completarse con alguna precisión de esos no del todo determinados parámetros del canon constitucional. Al efecto, se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 592/12 de 11 de junio:

a) Así, en cuanto al control de la razonabilidad de la motivación con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, ha de acreditarse que puedaasumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación . Para predicar tal objetividad debe constatarse la inexistencia de vacío probatorio , porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador.

b) Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible. Si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar. Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva , debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

En definitiva, a la vista de las pruebas practicadas se concluye que ha de considerarse acreditado que el procesado realizó y obligó a realizar a la menor los tocamientos por la misma descritos, quedando enervada la presunción de inocencia que asistía a aquel, con el consiguiente dictado de un pronunciamiento condenatorio respecto de los delitos de abuso sexual y exhibicionismo objeto de acusación en los términos definidos en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución.

TERCERO-. Penalidad.

- En cuanto a la determinación de la concreta pena que corresponde imponer por los actos de abuso sexual, como acabamos de señalar, debido a la reiteración de la conducta en las circunstancias descritas, el hecho ha de calificarse como delito continuado, lo que obliga a imponer la pena correspondiente al mismo en su mitad superior, a tenor de lo estipulado en el artículo 74 del Código Penal, que puede ser ampliada hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

El acusado carece antecedentes penales por delitos de la misma naturaleza, pero valorando tanto la edad de la hija menor, doce años, como la intensidad y reiteración de los actos abusivos, cuya frecuencia la víctima estima en uno cada dos semanas durante el periodo de un año enjuiciado ( el correspondiente a la convivencia en España ), estimamos proporcionado castigar el delito continuado de abuso sexual con prevalimiento con la pena máxima de seis años prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Asimismo, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 57.1 en relación con el artículo 48.2 del Código Penal, debe imponerse al encartado por tiempo de SIETE AÑOS más que la pena de prisión, cumpliéndose ambas simultáneamente, las siguientes prohibiciones: Comunicarse directa o indirectamente con Inés; Acercarse a distancia inferior a 500 metros a la misma, su domicilio o lugar donde se encuentre.

Procede imponer, además, la privación de la patria potestad sobre la menor Inés por tiempo de SEIS AÑOS, cuyo contenido concreto se determinará en ejecución de sentencia.

Finalmente se impone al condenado, conforme al artículo 192.1 del CP , la medida de libertad vigilada, una vez cumplida la pena privativa de libertad, durante 6 años.

- Por el delito continuado de exhibicionismo se impone al acusado la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, considerándose procedente la imposición de la pena en su máxima extensión atendiendo al reiterado constreñimiento por parte del encartado hacia su hija, de doce años de edad, a presenciar prácticas masturbatorias de su padre mientras hacía contemplar a aquella grabaciones en las que mantenía relaciones sexuales con su madre.

CUARTO.- Responsabilidad civil.-

En sede de responsabilidad civil, se solicita una indemnización por el daño moral causado a la menor, fijándola el Ministerio Fiscal y la acusación particular en la cantidad de 11.080 euros más los gastos derivados de la asistencia médica y psicológica a la menor.

En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en la Sala Segunda del Tribunal Supremo la que mantiene que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico" . Tal doctrina nos enseña que del mismo modo que los perjuicios materiales han de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. En el mismo sentido tiene dicho esa Sala que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, así como por razones de congruencia constatar que hayan sido objeto de petición por las partes acusadoras (véase, S.T.S. 907/2000 de 29-5 ; 1490/2005 de 12-12 ).

La existencia del daño moral y la virtualidad de determinados hechos delictivos para generarlo ha permitido hacer a la Sala Segunda manifestaciones, como la que se materializó en el acuerdo del Pleno

no jurisdiccional de 20-12-2006. Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían:

a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

c) atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.

En el caso que examinamos la situación padecida por la menor durante más de un año tuvo que producir, sin duda, un sufrimiento, un sentimiento de indignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad. Resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de las acciones cometidas sobre una menor de edad, que habían lesionado, si bien normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cualificación económica más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos ( STS. 833/2009 de 28.7 ). En el caso presente parece procedente cuantificar en el importe solicitado de 11.080 euros el daño moral causado a la menor, atendiendo al tratamiento psicológico que le fue prescrito y que aún hoy continúa tras su reactivación como consecuencia de las moralmente incalificables prácticas a las que fue sometida en la intimidad del núcleo familiar por su progenitor, cantidad a la que deberá añadirse la que se determine en ejecución de sentencia por el valor de los gastos derivados de la asistencia médica y psicológica a la menor.

QUINTO.- Costas.-

Procede imponer las costas procesales causadas al procesado, tal y como dispone el artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, se dicta el siguiente