Sentencia Penal 295/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 5, Rec. 1004/2023 de 31 de julio del 2024

PRIMERO.- Recurre don Luis Pablo la sentencia dictada en su contra por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Arona, en la que, siendo absuelto el también inicialmente denunciado don Cecilio del delito leve de hurto del artículo 234.2 del Código Penal o de apropiación indebida del artículo 253.2 del Código Penal de los que se le acusaba, se le condenaba como autor de un delito leve de receptación, previsto y penado en el artículo 298.3, inciso final, del Código Penal, alegando, en primer lugar, la infracción de precepto penal sustantivo por indebida aplicación del artículo 251.1, en relación con el artículo 298, ambos del Código Penal, al no concurrir el primero de los requisitos exigidos para la apreciación del citado tipo penal pues no habría quedado acreditado que se hubiese cometido un inicial delito contra el patrimonio, por lo que tampoco existiría un delito de receptación. Se indica que en la sentencia, como ya se hiciera en la denuncia, se refiere que el teléfono pudo ser extraviado o sustraído, apuntándose la posibilidad de que la denuncia tuviera como finalidad poder exigir el reintegro del valor del teléfono del seguro o del seguro de viaje, habiendo sido incluso absuelto el otro denunciado del delito leve de hurto del que inicialmente se le acusaba. Igualmente, se sostiene que no concurriría en el apelante el requisito subjetivo que consiste en el conocimiento de la existencia del delito patrimonial precedente, constando únicamente que tenía en su poder el teléfono extraviado por su propietario, sin que se haya practicado prueba alguna acerca de que pudiera conocer su origen ilícito. En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba por el órgano a quo y, por ende, por vulneración de su presunción de inocencia en la medida que no existirían elementos probatorios suficientes que adverasen su autoría. Al respecto, se reitera que no habría resultado acreditada ni la previa existencia de un delito patrimonial ni que el recurrente tuviese conocimiento de la existencia de ese delito precedente. Asimismo, se alega la vulneración del derecho a la defensa del artículo 24 de la Constitución, considerándose nula de pleno derecho la declaración prestada por el apelante en sede policial al haber declarado sin asistencia letrada. Se indica que, como reconocieron en el juicio oral, los agentes policiales le citaron como testigo, por lo que declaró sin abogado que le asistiera, aprovechándose luego su declaración para tenerle como investigado. Se añade que los agentes tenían conocimiento de que, con mucha probabilidad, el poseedor del terminal podía llegar a tener algún tipo de responsabilidad, por lo que debieron citarle en calidad de investigado y no como testigo, privándole así de la asistencia letrada que le hubiera correspondido en el primer caso, lo que le habría generado una situación de indefensión. Por todo ello se interesa que se revoque la referida resolución, absolviéndose a la apelante del delito leve de receptación por el que ha sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

I.- Con carácter previo debe indicarse que resulta cuando menos llamativo que la causa se haya incoado y seguido por los trámites del juicio por delito leve. Y ello por cuanto en la denuncia inicial el denunciante indicaba que el valor de su teléfono móvil era de 1.400 euros y en la diligencia de informe del atestado ampliatorio se señalaba por los agentes policiales que su "valor de venta en el mercado (...) se encontraba por encima de los 1000€", por lo que, en principio, su valor superaría con creces la cifra de 400 euros que marca la diferencia entre los delitos de hurto y de apropiación indebida ( artículos 234.1, 253.1 y 254.1 del Código Penal) y los delitos leves de hurto y de apropiación indebida de los artículos 234.2 y 253.2 del Código Penal, respectivamente, castigados con pena de multa de uno a tres meses, o incluso de apropiación indebida del artículo 254.2 del Código Penal (castigado con pena de multa de uno a dos meses); siendo esta última la calificación jurídica alternativa que, como delito patrimonial base, se atribuía al también inicialmente denunciado don Cecilio (y de la que fue finalmente absuelto). Así, el hecho de que el valor del teléfono pudiera objetivamente superar esa cantidad de 400 euros determina la incorrección procesal de haber tramitado la causa por el procedimiento del juicio por delito leve sin haber previamente determinado el valor real del teléfono (piénsese en una valoración pericial al conocerse perfectamente su marca y modelo), y no como diligencias previas, con lo que ello conlleva; en concreto, además de una inicial fase de instrucción (inexistente en el juicio pro delito leve), el cambio radical de la competencia para su enjuiciamiento (correspondería a un Juzgado de lo Penal) y el del régimen de recursos (cabría incluso interponer casación por vía de los artículos 847.1, letra b, y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

No debe olvidare que la receptación puede calificarse como delito leve en la medida en que el delito patrimonial base esté castigado con pena igual o inferior a la pena de multa de 12 a 24 meses, pues en ese caso se impondrá al culpable la pena de aquel delito en su mitad inferior ( artículo 298.3 del Código penal); lo que en el presente caso supone que sólo cabría imponer la pena de multa de uno a dos meses (la mitad inferior de la prevista en los artículos 234.2 y 253.2 del Código Penal) o de un mes y quince días (la mitad inferior de la prevista en el artículo 254.2 del Código Penal) . Penas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 13.3 y 33.4, letra g, del Código Penal, son inferiores a la pena de hasta tres meses de multa con la que se puede castigar una infracción como delito leve. Sin embargo, y como ya se ha apuntado, al poder superar el valor del teléfono los 400 euros, serían apreciables los tipos penales descritos en los artículo 234.1, 253.1 y 254.1 del Código Penal, en los que la pena prevista es la de prisión (de seis a dieciocho meses, de seis meses a tres años y de seis meses a dos años, respectivamente), lo que determinaría automáticamente la aplicación del artículo 298.1 del Código Penal, en el que se prevé para el delito de receptación la pena de prisión de seis meses a dos años.

No obstante, la calificación como delito leve de los hechos no ha sido nunca cuestionada por las partes, como tampoco ha sido cuestionado por las partes el eventual erróneo encauzamiento procesal de la causa (ni se ha planteado ahora en apelación), por lo que se ha de estar a lo acordado en la instancia sobre este particular.

II.- Sentado lo anterior, razones de sistemática expositiva hacen necesario analizar en primer lugar la alegación referida al error en la valoración de la prueba, y en concreto la posible nulidad como prueba de cargo de la declaración que el apelante prestó en sede policial, pues, de ser estimado dicha alegación, sería del todo punto innecesario entrar a valorar el resto de alegaciones también articuladas en el recurso.

Es reiterada la jurisprudencia que establece que la presunción de inocencia se extiende a la existencia del hecho punible y a la participación que tuvo el acusado ( STC de 18 de marzo de 1992 y STS 1352/2000, de 19 de mayo), pero no se extiende ni a los juicios de valor ni a los animus, ni se proyecta sobre la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo ( SSTS 24 de octubre de 1989, 6 y 21 de febrero de 1995 y 188/1996, de 2 de marzo). Por su parte, el principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación, para establecer aquellos otros casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador, por lo que éste debe inclinarse a favor de la tesis que beneficie al procesado ( SSTS 31 de enero de 1983, 6 de febrero de 1987, 10 de julio de 1992, 28 de noviembre y 15 de diciembre de 1994 y 45/1997, de 16 de enero). Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 2 de junio, 548/2005, de 9 de mayo, 1061/2004, de 28 de septiembre, 836/2004, de 5 de julio, 479/2003, de 31 de marzo, 2295/2001, de 4 de diciembre y 1125/2001, de 12 de julio). En este sentido debe señalarse que este principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio ( STS 960/2009, de 16 de octubre).

Respecto de la posible alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, el control vía recurso ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, SSTS 25/2008 y 128/2008, citadas en la STS 15/2010, de 22 de enero). En todo caso, dicho principio constitucional -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( SSTC 28-9-1998, 16-6-1.998, 11-3-1996; SSTS 8-4-1999, 29-3-1999, 8-3-1999, 10-4-1997, 24-9-1996, 23-5-1996, 23-12-1995, 23-4-1994, 1-2-1994, 31-1-1994; ASTS 28-4-1999, 21-4-1999, 8-10-1997, 17-9-1997, 8-10-1997, 17-9-1997 y 28-2-1996; de parecido tenor las SSTS 11-7-2001, 12-6-2000 y 17-3-2005 y SSTC 11-3-1996 y 30-10-2000).

En el presente caso, atendidos los razonamientos expuestos en la sentencia de instancia y una vez visionada la grabación del juicio oral (acta, conforme se deriva del artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , no cabe sino concluir, con relación al ahora apelante, que no se practicó en el plenario una mínima y suficiente prueba de cargo válida que permita sustentar, de una manera racional y lógica, el pronunciamiento condenatorio alcanzado respecto del mismo. Y ello dado que debe excluirse del acervo probatorio la declaración que como testigo pudo haber prestado en sede policial, sin que la misma tenga cabida, como se sostiene en la instancia, en lo dispuesto en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo, de 3 de junio de 2015, sobre valor probatorio de las declaraciones prestadas ante la Policía.

En este punto es de recordar, como se hace en la STS 228/2024, de 7 de marzo, que el Acuerdo de 3 de junio de 2015, desarrollado en la STS 435/2015, de 9 de julio, se refería al supuesto de declaración autoinculpatoria prestada por el investigado en diligencias policiales. Esta situación es diferente a la manifestación espontánea del imputado ante la policía. Así se encarga de precisarlo la STS 418/2020, de 21 de julio, al declarar que "No nos movemos en el marco que analizaba el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de junio de 2015 al que se refiere el recurrente. Este acuerdo, relacionado con el valor probatorio de la autoincriminación en la declaración oficial incorporada al atestado, no fue concebido para dar respuesta a las manifestaciones espontáneas u oficiosas. Respecto de éstas es otra la doctrina que hay que manejar para aclarar su virtualidad probatoria.".

De este modo, hay que distinguir dos supuestos: la manifestación espontánea del imputado ante la policía y la autoincriminación en la declaración oficial incorporada al atestado. Cada uno con sus requisitos propios para ser introducidos en el acervo probatorio y poder constituir prueba de cargo válida y eficaz.

En primer lugar, en cuanto a la manifestación espontánea del imputado ante la policía, y como se analiza en la STS 418/2020, de 21 de julio, en la STS 16/2014, 30 de enero -doctrina que reiterará la STS 597/2017, de 24 de julio-, con cita de las SSTS 1236/2011, 22 de noviembre y 878/2013, 3 de diciembre, se diferencia entre las manifestaciones espontáneas de un sospechoso a terceros o ante los agentes policiales; y una declaración oficial efectuada en sede policial, con asistencia de Letrado y previa lectura de derechos. No existe inconveniente en admitir como medio probatorio el testimonio de referencia de los terceros o de los funcionarios policiales receptores de esos comentarios espontáneos, siempre que no sean inducidos. Se enfatiza, sin embargo, que en cualquier caso, se trata de un testimonio de referencia -auditio alieno- y así debe ser tratado en cuanto al contenido de la manifestación. No aporta fehaciencia en cuanto a la realidad o veracidad de lo manifestado, lo que es ajeno al conocimiento del testigo. Es directo -auditio propio- en cuanto al hecho en sí de haberse producido esa manifestación y de las circunstancias que la rodearon.

Según explican las SSTS 418/2006, 12 de abril y 667/2008, 5 de noviembre, el derecho a no declarar del imputado no impide las declaraciones libres y espontáneas que quiera realizar. Lo prohibido es la indagación antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a guardar silencio, pero no la audición de manifestaciones del detenido. Las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico ( STS 25/2005, 21 de enero). Gozan, por tanto, de aptitud para ser valoradas y confluir con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social.

Las SSTS 156/2000, 7 de julio y 844/2007, 31 de octubre, contemplan comentarios surgidos de forma espontánea y no provocada en dependencias policiales por quien ya ha sido detenido y antes de ser advertido de sus derechos: son aprovechables. No sería correcto -se apostilla- recogerlos por escrito en el atestado instruido para que los suscriba el detenido. Los instructores del atestado no pueden plasmar por escrito este tipo de declaraciones hechas sin la previa información de los derechos que asisten al detenido, «... pero si así se hiciera la ilegalidad consiguiente tendría carácter de ordinaria y por lo tanto la prueba habría de conceptuarse de irregular, de manera que no deberá afectar a las restantes diligencias practicadas con pleno respeto a las exigencias legales y constitucionales».

La STS 1266/2003, 2 de octubre, admite la validez probatoria de la confesión extrajudicial, siempre que acceda al juicio oral ( STS 13 mayo de 1984 y 1282/2000, 25 de septiembre), mediante la declaración de quien la oyó. Esa testifical de referencia deberá ser sometida a debate contradictorio, de forma que las partes puedan interrogar sobre ese extremo.

En segundo lugar, respecto de la autoincriminación en la declaración oficial incorporada al atestado, y como se analiza en la STS 435/2015, de 9 de julio, subrayado no incluido, "... en Pleno no jurisdiccional del 28 de noviembre de 2006, esta Sala Segunda, adoptó el siguiente Acuerdo: las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la Jurisprudencia.

Cuyo alcance, no pacífico, resultó clarificado tras la STC 68/2010, de 18 de octubre , donde tras superar algunas disensiones minoritarias previas (ad exemplum SSTC 79/1994, 51/1995, ó 206/2003), por el Tribunal Constitucional se indicaba que las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales, no pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, en cuanto que no se efectúan en presencia de autoridad judicial; y por ello, tampoco es dable la valoración de los testimonios de los agentes policiales que presenciaron la declaración, en la medida que integran la corroboración del testimonio de coimputado cuya invalidez probatoria se acaba de describir.

Es relevante, la STC 165/2014, de 8 de octubre, donde tras proclamar que "la declaración autoinculpatoria en el curso de las diligencias policiales no es una prueba de confesión pero sí una de manifestación voluntaria y libre documentada que cuando se realiza con observancia de requisitos legales adquiere existencia jurídica. De una parte, como elemento de contraste con las declaraciones judiciales posteriores, incidiendo en su propia credibilidad. De otra, la declaración policial puede contener datos cuya veracidad resulte comprobada mediante verdaderos medios de prueba",...".

En la citada STS 435/2015, de 9 de julio, se añadía, subrayado no incluido, que "En congruencia con esta doctrina, ya observada y anticipada en algunas resoluciones, como la STS núm. 726/2011, de 6 de julio, se avanzaba en la línea constitucional descrita: ...si en la declaración policial autoinculpatoria, que no opera en sí misma como prueba de cargo, se contienen datos objetivos cuya existencia es después comprobada mediante otras diligencias, estas diligencias, incorporadas debidamente al juicio oral, por ejemplo a través de la testifical de quienes las practicaron y la aportación material de sus resultados, pueden ser valoradas como elementos relevantes dentro de un razonamiento inferencial al objeto de establecer conclusiones en el aspecto fáctico. ...Por lo tanto, cuando se trata de declaraciones policiales de imputados, es preciso, en primer lugar establecer su validez, descartando la vulneración de derechos fundamentales, a lo cual puede contribuir la declaración de quienes han intervenido o han presenciado la declaración. Y en segundo lugar, el Tribunal puede proceder a la valoración de la comprobación posterior de los datos objetivos contenidos en aquella declaración, una vez que tal comprobación ha sido incorporada debidamente al plenario a través de otros medios de prueba, lo que puede permitir al Tribunal alcanzar determinadas conclusiones fácticas por vía inferencial en función de la valoración del conjunto de la prueba.",

Esta evolución, como también se indica en la citada STS 435/2015, de 9 de julio, desembocó en el ya mencionado Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 3 de junio de 2015, a cuyo tenor:

"Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio.

No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECR. Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECR.

Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.

Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron.

Este acuerdo sustituye el que sobre la materia se había adoptado en el mes de noviembre de 2006.".

Sentada la anterior distinción, lo cierto es que la declaración prestada por el apelante en sede policial no puede, en ningún caso, constituir prueba de cargo al no tener cabida ni en el supuesto de manifestación espontánea del imputado ante la policía ni en el de autoincriminación en declaración oficial incorporada al atestado policial.

Los agentes policiales, a través de las indagaciones que ya habían efectuado (véanse diligencias de gestiones y de identificación plena del mismo al folio nº 2), conocían que el teléfono móvil de autos estaba siendo utilizado por el Sr. Luis Pablo, lo que determinaba que éste podía haber tenido algún tipo de participación y/o responsabilidad en relación a los hechos denunciados por el Sr. Saturnino. Y con esa información, y tal y como expresamente se hace constar en el atestado, procedieron a citarle para que compareciera en sede policial a fin de prestar declaración con relación a los hechos denunciados. Es así como se le toma declaración en calidad de "testigo", como de forma expresa se hace constar en el acta de declaración en sede policial (véase folio nº 12). Calidad en la que estaba obligado a decir la verdad, sin poder ser asistido de letrado y, como es lógico, sin haber sido previamente informado de los derechos que le hubiesen asistido si hubiese sido citado y si hubiese declarado en calidad de investigado. Es por ello que las manifestaciones que el mismo pudo haber efectuado durante esa declaración ni fueron espontáneas, antes de que los agentes pudieran informarle de sus derechos como investigado (al contrario, conocían que podía tener algún tipo de implicación y lo citaron como testigo), ni se realizaron con ocasión de una declaración policial prestada en calidad de investigado y con observancia de los requisitos legales y constitucionales a tal fin establecidos (en esencia, previa información de los derechos que en tal condición le asistían, en especial, el derecho a guardar silencio y a no prestar declaración si no desea hacerlo, y a no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, y con la debida asistencia letrada - artículos 24.2 de la Constitución y 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Se trató así de una declaración prestada con vulneración de los derechos a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación en su contra formulada y a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, por lo que no puede considerarse una declaración válida a los efectos del antes citado Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 3 de junio de 2015. Motivo por el cual, pese a que su contenido pudo haber sido ratificado en el plenario por el funcionario nº NUM000 del Cuerpo Nacional de Policía (el funcionario nº NUM001 ni siquiera consta como presente en el acta de declaración), la posible autoinculpación que pudiera haber realizado el apelante con ocasión de esa declaración en sede policial, al no ser válida, no podía constituir prueba de cargo.

En definitiva, al acogerse el ahora apelante en el plenario a su derecho a no declarar y descartada su declaración testifical prestada en sede policial como prueba de cargo válidamente obtenida (que en realidad fue la única prueba de cargo tenida en cuenta en la sentencia de instancia), lo único que podría tenerse por acreditado respecto del mismo es que entregó en dependencias policiales el citado teléfono móvil, sin que pueda inferirse de la prueba practicada en el plenario con validez su intervención en los hechos en la forma en que fue declarada en la instancia.

Por todo ello, y dada la evidente inexistencia de verdadera y válida prueba de cargo respecto del Sr. Luis Pablo que permita inferir su participación en el hecho criminal que se le atribuía, con base en el principio de presunción de inocencia, y en ausencia de una mayor y mejor prueba de cargo, ha lugar a estimar el recurso de apelación ahora resuelto, por lo que procede absolver al recurrente del delito leve de receptación por el que resultó condenado en primera instancia.

III.- Como consecuencia de lo anteriormente razonado, huelga entrar en el análisis de las restantes alegaciones impugnativas -ya antes sucintamente expuestas- que también se articulaban por la representación procesal del Sr. Luis Pablo.

SEGUNDO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,