Sentencia Penal 398/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 5, Rec. 50/2024 de 04 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Valoración de la prueba.-

La convicción sobre los hechos probados es resultado de la conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada por este tribunal en el plenario a la luz de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que se concreta en la declaración de los acusados, la testifical de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía NUM007 y NUM008 y la documental por reproducida, incluyendo los informes de análisis de la droga incautada de la Dependencia de Sanidad y Política Social-Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Subdelegación de Gobierno de Santa Cruz de Tenerife, que se introdujeron como pericial documentada.

El acusado Luis Antonio, reconoció los hechos y especificó respecto a Francisco que no tenía relación alguna con el tráfico de estupefacientes, sino que sólo le prestó un servicio de chófer el día 11 de mayo de 2023, corroborando así las manifestaciones de Francisco, que afirmó que hace servicios de traslado en su coche a cambio de pago de una cantidad de dinero y que ese día llevó a Luis Antonio a cambió de 7 u 8 euros, ignorando lo que había en el interior de la bolsa roja que los otros acusados le entregaron a Luis Antonio y, por tanto, que se trataba de una entrega de sustancia estupefaciente, sin que exista prueba alguna que permita concluir que Francisco tuvo participación alguna en los hechos objeto de acusación.

Los otros acusados, Mateo, Feliciano y Fátima, también reconocieron los hechos por los que se les acusaba.

Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM007 y NUM008, respectivamente instructor y secretario de los atestados policiales - NUM009, NUM010, NUM011, NUM009-, se afirmaron y ratificaron en su contenido.

De ellos resulta que, después de ser informados de que una empleada de la limpieza de los Apartamentos DIRECCION003 ( DIRECCION004) había encontrado en una bolsa en la villa nº NUM012 unas cápsulas que contenían una sustancia que podría ser droga, verificaron que se trataba de 63 cápsulas "tipo bellota" y en principio se pensó que era hachís (atestado policial NUM010, folios 8 y siguientes). Sin embargo, tras analizar esa sustancia, resultaron ser 619,92 gramos netos de heroína con una riqueza del 42.1% (informe analítico de drogas en los folios 392 a 396). Tras ese hallazgo, comenzaron una investigación de la que resultó que en esa villa se habían alojado 5 personas, entre las que estaban Feliciano, Mateo y Fátima que, según los datos de registro del establecimiento hotelero, habían llegado el día 9 de abril de 2023 y se habían marchado el 14 de abril de 2023. Comprobaron en el Aeropuerto Tenerife Sur que las tres personas mencionadas habían abandonado la isla el mismo día con destino a Amsterdam en el vuelo NUM013 de Vueling. Posteriormente, el día 9 de mayo de 2023, los agentes investigadores tuvieron conocimiento a través de sistemas internos de información, de que Feliciano, Mateo y Fátima habían regresado a Tenerife y se estaban alojando en la habitación NUM005 del Hotel DIRECCION000 de DIRECCION001 ( DIRECCION002), por lo que organizaron un dispositivo de vigilancia de estos tres individuos. Alrededor de las 18.20 horas del día 11 de mayo de 2023, los agentes investigadores vieron a Mateo y Feliciano, quien portaba una bolsa de color rojo con letras blancas, saliendo del hotel y así consta en la fotografía que figura al folio 4 (atestado NUM009). Es importante poner de relieve que el atestado contiene esa foto y otras en las que se ve a los dos encausados mencionados en el hotel, llevando en ocasiones la mencionada bolsa roja con letras blancas y que también hay un CD de las grabaciones en color de las cámaras de seguridad del hotel en el que se les ve con nitidez llevando esa bolsa roja con letras blancas (a continuación del folio 126).

Tras salir, se dirigieron a directamente hacia un vehículo Ford Fusión con matrícula NUM006, estacionado a escasos metros de distancia, en el que había dos personas de raza negra, que después fueron identificadas como Francisco, que iba en el asiento del conductor, y Luis Antonio, que estaba en el del copiloto. Mientras que Mateo se quedaba por fuera del coche en actitud vigilante, Feliciano se subió en el asiento trasero derecho, emprendieron la marcha y pararon a unos 50 metros de la entrada principal del hotel. Feliciano permaneció en el coche durante unos 5 minutos, después salió sin portar ya en sus manos la bolsa roja con letras blancas y se dirigió de nuevo al establecimiento hotelero. Los agentes siguieron al vehículo Ford, sin perderlo de vista en ningún momento, hasta que le dieron el alto y lo interceptaron en el cruce del DIRECCION005 con la DIRECCION006. Tras identificarse como policías, procedieron a identificar a los dos ocupantes que resultaron ser Francisco y Luis Antonio. El primero, que ocupaba el asiento del conductor, les dijo que se dedicaba a trasladar a gente y que tenía una cantidad de dinero (331 euros) en el coche para comprar una televisión. Luis Antonio iba en el asiento del copiloto y allí intervinieron una mochila en cuyo interior estaba la bolsa roja con letras blancas que antes le había entregado Feliciano, verificando los agentes que su interior había numerosas bellotas de color marrón y blanco, en concreto, 221 bellotas que contenían una sustancia que después resultó ser heroína y 48 bellotas que contenían una sustancia que resultó ser cocaína.

Como parte de este dispositivo de vigilancia se acordó que la habitación NUM005 donde se hospedaban Feliciano, Mateo y Fátima permaneciera cerrada y custodiada. Se solicitó una entrada y registro de la misma, que se acordó por auto de 12 de mayo de 2023 y figura en el acta de entrada y registro de los folios 27 y siguientes que, entre otras cosas, se hallaron 56 bellotas con droga en su interior, pues se realizó la prueba de narcotest en una de las bellotas que arrojó un color morado compatible con heroína. Se pesaron las bellotas y eran 664 gramos incluyendo su envoltorio y la bolsa.

Una vez analizada la droga incautada en la habitación NUM014 y la que se encontró en la bolsa roja con letras blancas consistente en 277 bellotas con un peso bruto de 3,0904 kg, por un lado, y 47 bellotas de un peso bruto de 528,6 gramos, por otro lado, resultaron ser 2,51418 kg netos de heroína con una riqueza del 42.4% y 468,12 gramos de cocaína con una riqueza del 74,7% (informe Instituto Toxicológico a los folios 401 y siguientes).

La droga hubiera alcanzado en el mercado un valor de 77.942,5 euros en el caso de la heroína y 98.644,028 euros en el de la cocaína (folio 52, atestado NUM011).

Finalmente, debe señalarse que si bien en el atestado NUM011 se recoge que el total de envoltorios tipo bellota de la sustancia que después resultó ser heroína era 266, esa cifra es consecuencia de un error al contar los envoltorios, error que no afectaba al peso, pues en realidad eran 277 bellotas, lo que queda constatado en el oficio 10.941/2023 VM que corrige el error y en el acta de entrega a Sanidad (folios 366 y 367.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.-

Los anteriores hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico para su venta a personas de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína y heroína) y notoria importancia (en este caso sólo en relación con la heroína, pues la cantidad de cocaína incautada es de 468,12 gramos netos con una riqueza del 74,7%, por lo que no alcanza el mínimo de los 750 gramos de cocaína pura a partir de los que se considera "notoria importancia"), previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.5º del Código Penal, puesto que concurren todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo. El artículo 368, párrafo primero, es del siguiente tenor literal: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos". La cocaína y la heroína son consideradas como drogas tóxicas o estupefacientes susceptibles de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas según las listas anexas I y IV del Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1.961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1.972 y conforme al texto de 1.999 que se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución Española. Como señala la STS 210/2005 de 22 de febrero, esta sustancia está catalogada en los convenios internacionales suscritos por España y por la jurisprudencia como "droga dura", para su posterior distribución a otras personas (tráfico). Se trata de notoria importancia al superar la sustancia intervenida, los 750 gramos de cocaína pura y 300 gramos de heroína pura, cantidades que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece para deslindar la notoria importancia de la cantidad de cocaína y heroína de la que no lo es.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad.-

No fueron alegadas y no concurren.

CUARTO.- Participación.-

Son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Luis Antonio, Feliciano, Mateo y Fátima, por su actuación directa, personal y voluntaria en la comisión de los hechos, tal y como se expresa en los fundamentos primero y segundo de esta resolución, pues las pruebas practicadas a las que se ha hecho referencia -su propio reconocimiento de los hechos, la testifical de los funcionarios del CNP y la documental, incluyendo la pericial documentada, - permiten concluir que todo sucedió como se relata en el apartado de hechos probados.

QUINTO.- Individualización de la pena.-

Para la individualización de la pena se tienen en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, que ya han sido descritas y las personales de los autores, también referidas.

En atención a todas estas circunstancias y reglas, teniendo en cuenta que la pena prevista en el artículo 368 en relación con el 369.1.5ª es la de prisión superior en grado a la de 3 a 6 años y la multa del tanto al cuádruplo, si bien la gravedad de los hechos hubiera justificado una punición mucho más elevada, los encausados han mantenido una actitud colaboradora en el plenario, por lo que, partiendo de la limitación que deriva del principio acusatorio y que impide imponer una pena más alta que la solicitada por las acusaciones, estimamos proporcionada la imposición de la pena de 6 años y 1 día de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 176.586 euros.

No procede la imposición de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, pues el artículo 53.3 del Código Penal dispone que no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a 5 años.

SEXTO.- Sustitución pena de prisión.-

En la expulsión sustitutiva en supuestos de penas superiores a los cinco años, el art. 89.2 del Código Penal dispone que "Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales..".

Como recuerda la STS 927/2016, de 14 de diciembre, tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.

En el punto 2 del precepto señalado, se precisa que cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Los patrones normativos de la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida, aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por el TS, y así las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio, señalaban que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero).

En línea con ello se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico. Como recuerda la STS 164/2018, de 6 de abril, la mera expulsión del territorio nacional diluye en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad.

En el presente caso, Feliciano, Mateo y Fátima, según la información policial, nacidos en Lituania, son ciudadanos de la Unión Eurpea. Carecen de arraigo, pues sólo han venido a nuestro país para la comisión del delito y no tienen vinculación alguna con el mismo, más allá de su estancia en prisión. Aunque sus defensas han solicitado la expulsión, lo cierto es que no existe un derecho subjetivo a la expulsión tal y como con reiteración ha señalado el Tribunal Supremo, sin perjuicio de la posibilidad de cumplimiento de la pena privativa de libertad en su país de origen.

Realizando una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal, en orden a examinar el presupuesto legalmente exigido, pues solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales, ha de operarse aquí también con los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia, y muy especialmente como país de la Unión al formar parte de esta Comunidad de Derecho. Ello significa que ha de ampliarse la excepción de expulsión ponderando las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. Así lo entendió ya el propio Ministerio Fiscal en su Circular 2/2006.

Formando parte de la Comunidad de Derecho establecida en la Unión Europea, es clara la vinculación interpretativa de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y a tal efecto reproducimos la sentencia de la Gran Sala de 12 de mayo de 2012. Y es que según el art. 9 TFUE será ciudadano de la Unión toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla. Conforme a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, todo ciudadano de la Unión tiene libertad para buscar un empleo, trabajar, establecerse o prestar servicios en cualquier Estado miembro (art. 15.2), y todo ciudadano de la Unión tiene derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros (art. 45.1).

Pero hay límites a estos derechos: son los"motivos imperiosos de seguridad pública". Esta limitación aparece recogida en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 (relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n° 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE).

La señalada sentencia de 22 de mayo de 2012 interpreta esta cláusula, debiendo destacarse que: a) debe ser un ataque a la seguridad pública (no a otro bien jurídico); b) particularmente grave (no cualquier ataque). Siendo el Derecho Nacional quien ha de definir la concurrencia de estos requisitos (de modo que las causas de expulsión pueden cambiar de un país a otro, o de un momento a otro). Pero no con absoluta libertad, sino conforme a las pautas interpretativas formuladas por el Tribunal de Justicia, y así se destaca:

1.- ataque a un interés fundamental de la sociedad especialmente grave; 2.- con una forma de comisión especialmente grave;

3.- siempre que la conducta de la persona constituya una amenaza:

3.1.- real (no hipotética ni imaginaria) y

3.2.- actual (no pretérita, lo que exige un juicio sobre la tendencia a reincidir en la conducta);

3.3.- por lo que si la expulsión se ejecuta 2 años después de haberse dictado, el TJ exige una nueva comprobación de la actualidad y realidad de la amenaza antes de hacerla efectiva;

4.- y valorando antes de acordar la expulsión:

4.1.- la duración de la residencia del interesado en el Estado Miembro;

4.2.- su edad;

4.3.- su estado de salud;

4.4.- su situación familiar y económica;

4.5.- su integración social y cultural en el Estado; y

4.6.- la importancia de los vínculos con su país de origen.

Aplicando esta doctrina, la anterior sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis (C-145/09) consideró que lucha contra la criminalidad asociada al tráfico de estupefacientes mediante banda organizada puede estar comprendida en el concepto de «motivos imperiosos de seguridad pública». Y esta sentencia considera que ante delitos de abusos sexuales, agresión sexual y violación de una menor -que tenía 8 años cuando los hechos comenzaron-, debe tenerse en cuenta el hecho de que la explotación sexual de niños forma parte de los ámbitos delictivos de especial gravedad y dimensión transfronteriza expresamente previstos por el Tratado en los que puede intervenir el legislador de la Unión. Por eso, los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las previstas en el artículo 83 TFUE constituyen un ataque especialmente grave a un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente cabe incluir en el concepto de «motivos imperiosos de seguridad pública».

Ahora bien: A) La simple valoración del hecho como motivo imperioso de seguridad pública no permite automáticamente la expulsión, sino que las autoridades nacionales (y los tribunales nacionales al controlar las decisiones de éstas) deben valorar los parámetros jurisprudenciales expuestos. B) Un mismo delito puede dar lugar a la expulsión de una persona y no de otra; puede ser motivo de expulsión en un país y no en otro. Los Estados conservan un margen de autonomía ala hora de decidir la expulsión. Y ambas ideas constituyen la aportación significativa de esta sentencia al Derecho de la Unión.

Teniendo en cuenta estos parámetros interpretativos, se ha declarado probado que Feliciano, Mateo y Fátima son responsables de la comisión de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (heroína y cocaína) y notoria importancia, delito que representa una amenazas grave para el orden público o la seguridad pública del Estado en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del mismo, pues debe tenerse presente que no era la primera vez que venían a España y que fue el hallazgo fortuito de 63 bellotas de heroína en la habitación del hotel donde se hospedaron la vez anterior, lo que permitió el descubrimiento de estos hechos, por lo que la posibilidad de reiteración se hace más patente y, dado que carecen de arraigo personal, la expulsión no se evidencia como una actuación desproporcionada. No obstante, para evitar la impunidad o la sensación de trato favorable por el hecho de ser extranjero que pueda suponer un incentivo a la comisión de estos delitos graves, pero teniendo en cuenta también su colaboración en la vista oral al reconocer los hechos, consideramos que deben cumplir la mitad de la pena en territorio español, o en todo caso, de serles concedida la libertad condicional o el tercer grado, proceder en ese momento a su expulsión, no pudiendo regresar a España en un plazo de 10 años contados desde la fecha en que se haga efectiva la expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado. En ese sentido la Circular 7/2015 de la FGE alude, en la línea anteriormente señalada, a la necesidad de "restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito", es decir, evitar la sensación de impunidad que podría instalarse en el conjunto de la sociedad si la expulsión se convierte en una suerte de burladero de la Ley penal. Tal situación de impunidad no sólo anularía la eficacia preventiva y disuasoria de la pena -perspectiva de la prevención general negativa-, sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una inadmisible sensación de desamparo y de pérdida de confianza en la Ley como medio eficaz para combatir conductas delictivas consideradas socialmente como graves -perspectiva de la prevención general positiva- ( SSTS nº 1189/2005, de 24 de octubre; 245/2011, de 21 de marzo; 28/2012, de 25 de enero). De ahí que estimemos preciso el cumplimiento de al menos 3/4 de la pena impuesta.

Respecto a Luis Antonio la decisión debe posponerse a la ejecución de la sentencia, una vez que ésta alcance firmeza, puesto que manifestó que no quiere ser expulsado porque tiene arraigo, lo que deberá hacerse valer y acreditarse en el momento procesal referido.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 635 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservación y destino de piezas de convicción, y demás normativa aplicable en la materia, procede dar a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino que se dirá en el fallo de esta resolución.

OCTAVO.- Costas.-

De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se imponen a los condenaos las costas de este procedimiento.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación,