Sentencia Penal 462/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 111/2024 de 05 de junio del 2024

PRIMERO.-En el recurso de apelación de la acusación particular se alegan los siguientes motivos:

1.- error en la valoración de la prueba

La sra Mariana acreditó no solo la autoría del blog y el reparto de panfletos a determinadas personas así como la posibilidad de acceder a su contenido, sino que se hablaba de Pepe Ventura y Marius Torres, que mencionaba a Amy, Ingrid y Sonia, y que al empezar a leer el blog los hechos podrían resultar creíbles para terceras personas, que intuía que la acusada quería provocar y que decía cosas que no eran ciertas como que no la dejaban entrar en los despachos cuando las puertas estaban abiertas y que había expresiones contra las querelladas.

Por su parte, la testigo Amélie indicó que tras acceder al contenido del blog se reconoció la atribución da las sras Amy, Tania y Ingrid de los hechos narrados en el blog, haciéndose alusiones muy concretas atribuibles a la sra Amy así como el fácil reconocimiento de las personas implicadas y presuntas autoras de los hechos contenidos en el blog así como de los centros de estudios en los que las mismas trabajan.

De la testifical de la sra Evelyn se desprende que la sra Evelyn tuvo acceso al contenido del blog, a través de un panfleto publicitario repartido por la acusad del que pudo identificar la realización de acusaciones de hechos muy graves a la parte acusadora, reconociendo asimismo los centros de estudios en que se encuentran trabajando, y refiriendo de forma expresa que lo el contenido del blog lo consideró como una fantasía porque los hechos narrados eran muy bestias por el redactado de los mismos.

La propia acusada reconoció los hechos sobre los que versa la acusación.

La sra Amélie no se pronunció acerca de la credibilidad de los hechos contenidos en el blog al acabar de iniciar su prestación de servicios profesionales en el centro Pep Ventura y desconocer el carácter de las partes sin que por parte de la sra Mariana se haya realizado mención alguna referente a la realidad o credibilidad de los hechos contenidos en el blog.

Respecto al elemento subjetivo del dolo, de la testifical de la sra Mariana se desprende un componente provocativo o doloso inherente al reparto de panfletos publicitarios del blog entre personal de la escuela Pep Ventura (pues alguno de ellos había prestado anteriormente sus servicios en el centro educativo Marius Torres) así como de la propia conducta adoptada por parte de la acusada, desprendiéndose así la voluntad torticera, pues no conformándose con el contenido publicitario del blog para incrementar el alcance de personas receptoras del mismo procedió a su reparto en las taquillas del personal que no se encontraba en el centro escolar cuando repartió el mismo, habiendo publicitado su blog entre los compañeros y profesores del curso realizado por parte de la sra Dania en Comisiones Obreras, entre los que se incluye el letrado de Comisiones Obreras, el sr Phillip, el cual, en el juicio oral, el cual manifestó en su declaración que recomendó a la acusada que no citar los nombres de los colegios o de las demás compañeras, habiéndole referido la acusada que el nombre de Amy que salía era un nombre genérico y que tampoco describía una situación concreta.

Por ello, no es cierto que el sr Phillip revisara y autorizara el contenido del blog sino que se limitó a señalar a la acusada que no aparecieran nombres de personas y de centros de estudios.

2.- indebida aplicación del art. 205 y 206 CP

La acusación debe recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinada, preciso en su significación y catalogable criminalmente.

En este caso se imputan delitos de homicidio en grado de tentativa, hurto, daños, revelación de secretos, acoso laboral, etc, describiéndose en el blog los elementos del delito.

Existió la intención de calumniar desde que se publicó el blog y se incentivó su difusión, imputando delitos que la propia sra Dania sabía que no se habían cometido con una clara intención de perjudicar a las sras Amy, Tania y Ingrid., pues habiendo sido personal del centro educativo en el que las mismas han trabajado era fácilmente conocedora de que las conductas referidas en el blog ocasionarían un desprestigio profesional, social y repercusión de carácter profesional, siendo tales consecuencias objeto de la responsabilidad civil solicitada por esta parte.

3.- suplico del recurso

Se interesa que se decrete la nulidad de la sentencia, retrotrayéndose las actuaciones al momento de la celebración de la vista, ordenándose así la práctica de un nuevo juicio ante un órgano jurisdiccional diferente al de instancia para que conozca del presente procedimiento otro magistrado.

SEGUNDO.-Se pretende por la acusación particular la nulidad de la sentencia absolutoria dictada y del juicio oral celebrado con retroacción de las actuaciones a fin de que se repita el juicio oral presidido por Magistrado distinto, alegando la existencia de un error en la valoración de la prueba.

En relación con la nulidad interesada, recuerda el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª) en sentencia num. 11/2023 de 26 enero que "Esta cuestión relativa a la petición de condena, no de nulidad de la sentencia, en el recurso de apelación, ya la hemos examinado en otras ocasiones. Así, en nuestra sentencia de 13 de enero de 2022 (RPL 117/21 (PROV 2022, 115559) ) señalamos lo siguiente:

< artículo 792.2 LECRIM dispone que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2". Precepto el anterior según el cual "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

En consecuencia, no interesándose, ni siquiera implícitamente, la anulación, sino directamente la condena, hemos de recordar lo dicho, entre otras, en nuestra sentencia de 22/6/21 en cuanto a que "(. . .) ni la ley ( artículo 790.2 LECRIM ), ni la jurisprudencia constitucional (por todas, STC 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88) ) u ordinaria (por todas, STS 108/2015, de 10 de noviembre (RJ 2015, 5669) ), nos faculta para condenar ex novo ni para agravar la sentencia de primera instancia como no sea a partir y únicamente a partir de una discrepancia con dicha sentencia que encierre una cuestión "estrictamente jurídica" que no exija "una revaloración de la prueba" o "una modificación del hecho probado" (en este sentido, STSJG 4/2021, de 27 de enero (PROV 2021, 141773) ). Es más. La recurrente no vincula ni por asomo el error en la apreciación de la prueba del que habla con la petición de la anulación de la sentencia absolutoria que combate, y en tal sentido a su vez recordamos que en absoluto se repara en la dicción del párrafo tercero y último del artículo 790.2 LECRIM ni en la del artículo 792.2 LECRIM ; preceptos ambos de los que se desprende que no es posible la revocación de la sentencia absolutoria de la Audiencia sobre la sola base del error en la valoración de la prueba, y que únicamente cabe la nulidad de dicha sentencia -en este caso, insistimos, no solicitada- por ausencia o insuficiencia de la motivación fáctica, por la falta de racionalidad o arbitrariedad de la misma, por el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, por la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

2. Sea como fuere, es lo cierto y decisivo que el error en la valoración de la prueba que invoca la recurrente en absoluto se adecúa a los términos recién indicados del precitado último párrafo del artículo 790.2 LECRIM , ni tan siquiera traído a colación, como igualmente sabemos que el precepto exige justificar la concurrencia de alguno de los motivos de nulidad previstos en el mismo, ninguno de los cuales se mencionan ni precisan. No es discutible, repetimos, que este Tribunal Superior puede pronunciarse en apelación sobre el fondo en los supuestos en que el recurso tenga por objeto obtener la condena del absuelto -o agravar la situación del condenado- en primera instancia, si la cuestión a debatir resulta estrictamente jurídica, sin afectar a los hechos declarados probados. No siendo así, la parte recurrente ha de instar la nulidad de la sentencia impugnada, lo que esta Sala de apelación decidirá en atención a la concurrencia de alguno de los precitados motivos recogidos en el último apartado del artículo 790.2 LECRIM . Se entenderá, en consecuencia, que al no haber interesado la parte recurrente la declaración de nulidad, este Tribunal no puede pronunciarse respecto a la perseguida revaloración de la prueba y modificación del factum (por todas, SSTSJG 3 , 10 y 18/2019, de 14 y 25 de enero y 18 de febrero ).

Por si ello no fuese suficiente, he aquí una síntesis de la jurisprudencia de la Sala Segunda sobre las limitaciones de revocar un pronunciamiento absolutorio, tal y como la reflejan, entre tantas, las SSTS 258/2018, de 29 de mayo (RJ 2018 , 2149 ) , y 200/2020, de 20 de mayo (RJ 2020, 1328) :

"De conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -en línea con lo proclamado por la jurisprudencia del TEDH y del TC- la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanece incólume y el debate se ciñe exclusivamente al juicio de subsunción. Convertir una sentencia absolutoria en condenatoria solo sería posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito.

Recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre (RJ 2016 , 5669 ) ; 421/2016 , 18 de ma yo ; (RJ 2016 , 2253 ) 22/2016, 27 de enero (RJ 2016 , 371 ) ; 146/2014, 14 de febrero (RJ 2014 , 1354 ) ; 122/2014, 24 de febrero (RJ 2014 , 1393 ) ; 1014/2013, 12 de diciembre (RJ 2014 , 329 ) ; 517/2013, 17 de junio (RJ 2013 , 6428 ) y 400/2013, 16 de mayo (RJ 2013, 5543) (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88) , entre otras), que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico".

No otra posición ha sido la adoptada por esta Sala en supuestos similares al ahora enjuiciado, y así, amén de las resoluciones antes mencionadas, podemos citar, entre las más recientes, las SSTSJG 40 y 48/2021, de 12 de mayo y 7 de junio , a las que aún podemos sumar, en el ámbito común de los Tribunales Superiores y a modo de ejemplo, las SSTSJ de Cataluña 302/2020, de 2 de noviembre (PROV 2021, 32665) (ECLI:ES:TSJCAT:2021:8751 ) y de Navarra 18/2020, de 19 de noviembre (ECLI:ES:TSJNA:391)">>.

SEGUNDO.-En la anterior construcción subyace la idea de que la nulidad de la sentencia, concurriendo las circunstancias descritas, lleva a una devolución de lo actuado a efectos de un nuevo pronunciamiento o enjuiciamiento, según el alcance de la nulidad; pero no a que esta labor se haga por el propio tribunal de apelación que, según lo expresado, no puede alterar los hechos probados para fundar en ellos una sentencia condenatoria que, a lo sumo, debería de partir de tales hechos para desembocar en una consideración jurídica que, sin afectar a lo declarado probado, terminara por dictar una sentencia condenatoria. Así lo expresa la STS de 18/5/2022 (recurso 2987/21 ): <>. Y, así las cosas, lo único que podemos plantear, entonces, es si la petición del recurso que, como es lógico, a la sentencia condenatoria que se dicte debe preceder la anulación de la apelada, ello, lleva a una petición de diferente grado en torno a la nulidad en los términos que permiten la valoración de la prueba practicada en la instancia a efectos de, como se expresó, comprobar si concurre la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Y estrictamente en aras a la preservación del principio de tutela judicial efectiva, analizando dicha cuestión, ya debemos anticipar que nada hay en la sentencia apelada que nos lleve a dicha conclusión. En síntesis, la sentencia de instancia se basa en una inexistencia probatoria pericial tanto caligráfica como contable -que no se han propuesto- y el escaso rigor del informe pericial practicado por el Sr. Eydan, al tiempo que destaca igualmente la insuficiencia de la testifical de D. Caleb. Ciertamente, la acusada ha negado haber efectuado disposición de fondos cuando lo cierto es que los testigos desmienten esta circunstancia; pero que la acusada no diga la verdad es algo que no conduce directamente a la condena. Esta cuestión se analizó perfectamente por la sala de instancia al llamar la atención sobre la falta de prueba pericial caligráfica en cuanto a la documental que le permitió disponer de los fondos. Y, de alguna manera, tal insuficiencia parece asumirla la propia parte recurrente, pues el recurso lo que propone no es que nosotros analicemos el resultado de las pruebas, en este caso periciales, sino que adoptemos la conclusión procedente, erigiéndonos en peritos calígrafos, a la luz del contraste de firmas sustentado en documentos escaneados, algo que no es posible procesalmente, y menos en segunda instancia con la finalidad de paliar la insuficiencia probatoria de lo practicado en sede de instrucción y en el plenario.

Para concluir, hemos de manifestar que, a la vista de todo lo actuado, la sentencia declara, y lo compartimos, la imposibilidad de condenar por conjeturas o sospechas, como expresión del principio "in dubio pro reo", sin que sea posible que, ahora en sede de apelación, revisemos tal pronunciamiento para concluir que la sala de instancia no debió dudar. De ahí que, a la vista de lo expuesto, proceda afirmar que, además de lo expuesto, la desestimación del recurso deviene necesaria en cuanto que no concurre ni falta de racionalidad de la motivación fáctica, ni apartamiento de las normas de experiencia, ni insuficiencia de razonamiento sobre la prueba practicada."

En el presente caso, nos hallamos ante una sentencia absolutoria cuya nulidad se pretende por alegarse la existencia de un error en la valoración de la prueba, por lo que, al amparo del art. 792.2 y 790.2 Lecrim debemos analizar si concurre la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En el recurso se subraya que no se han formulado preguntas a los testigos aportados por la acusación particular sobre los presuntos hechos imputados a la acusada en el escrito de acusación, limitándose a preguntarles si la acusada les entregó un panfleto sin profundizar ni en el contenido del panfleto ni en el del blog. Revisado el contenido del recurso y la grabación del juicio oral no se desvirtúa dicho argumento, por lo que debe ser dado por bueno.

Sobre el contenido del blog se basa la absolución también en que se aportan capturas de pantalla del blog que han sido impugnadas por la defensa y que no se han cotejado por la LAJ del juzgado de instrucción, por lo que hubiera sido posible su modificación por un tercero. Se dice además que el blog, que todavía sigue activo, tiene un contenido distinto, no siendo posible conocer el contenido concreto que tenía en el año 2019. Dicho argumento debe ser dado por bueno también.

Así en su declaración, la acusada habla de que publicó un blog sobre el acoso laboral que estaba sufriendo, que no puso apellidos, que le enseño el blog a los profesores para asegurarse que era correcto y que no lo publicó hasta que no le dio el visto bueno, no había nombres y apellidos, el nombre de los colegios era ficticio, no había fotos de la escuela ni de la declarante, lo publicó en el año 2019, habiendo sido su psicóloga quien le aconsejó publicar un blog sobre sus vivencias. A la hora de comer les repartió un panfleto a algunas profesoras, algunas lo tiraron, no tuvo éxito.

Se alega la existencia de discrepancia en el contenido del blog. Se dice que Sonia fue educada con la declarante y que no tuvo ningún problema con ella.

Por otro lado, la primera testigo Mariana en declarar refiere que no entendía muchas de las cosas que ponía en el panfleto como jefa de estudios, y que no había leído a fondo el blog.

La segunda de las testigos, la sra Amélie, dice que había nombres parecidos, cambiaba algunas letras de los nombres, cuando leyó el panfleto y el blog dice que le pareció inviable la existencia de dichos hechos pero que a cavaba de llegar.

La tercera testigo, sra Evelyn, auxiliar de educación especial, dice que le dejó el panfleto en el casillero, accedió al contenido del blog, se refería a la escola Pepe Ventura y a la escola Marius. Se mezclaban nombres con apellidos, se refería a otras personas de la escola de Marius como la directora y a Amy como directora del Pep Ventura. Era algo que había sufrido la señora Dania por parte de los trabajadores de estas escuelas, el redactado no se acababa de entender muy bien, no daba credibilidad a estas vivencias, el redactado era incoherente y fantástico.

De todo ello se desprende que ninguna de las presentes afectadas por el delito por el que se formula acusación ha comparecido al juicio oral a fin de verificar la credibilidad de la acusación formulada, por lo que no ha quedado acreditado tampoco el elemento subjetivo del tipo consistente en que la acusación se haga con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad, acusaciones que las testigos que sí que han declarado, por otro lado, alegan que eran absurdas incoherentes, mal redactadas y poco creíbles o que, directamente no se entendían.

En relación con el elemento subjetivo del tipo, recuerda la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª) en sentencia num. 141/2016 de 30 marzo que "De conformidad con lo dispuesto en el art. 205 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, y de acuerdo con lo establecido en el art. 207, el acusado de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado.

En el recurso se insiste en destacar los dos elementos básicos del tipo: el objetivo (la imputación concreta e inveraz a una persona de hecho o hechos delictivos); y el elemento subjetivo (el ánimo específico de difamar). El primero de los elementos ha quedado ya probado y a tal efecto nos remitimos al análisis que de la sentencia apelada se realiza en el fundamento anterior. Pero en cuanto al elemento subjetivo, ha se de ser actualizada la tesis defendida en el recurso, al haberse visto matizada por la más reciente jurisprudencia. No cabe la menor duda de que la imputación de conductas contra el patrimonio -objetivamente- graves, dado el rechazo frontal e inequívoco, social y jurídico, que tales conductas encuentran en nuestra sociedad. Imputar a una persona este tipo de conductas cuando se conoce la imposibilidad de sostener la afirmación (pues se habían archivado en fecha 30 de abril 2012 la denuncia interpuesta en tal sentido contra la hoy querellante) es, insistimos, algo tan objetivamente grave que persistir en su divulgación sólo puede denotar una intención de verdadero perjuicio sobre el destinatario de la difamación. Pero es más: la jurisprudencia reciente ha llegado incluso a matizar la clásica exigencia del ánimo difamatorio específico como elemento subjetivo sustancial a la calumnia. Como nos recuerda, entre otras, la STS de 12-12-2012 (Marchena Gómez) (RJ 2013, 227) . (FJ 4º): [Con la vigencia del Código Penal de 1995, la redacción del art. 205 del Código Penal ("es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad") ha traído consigo una práctica unanimidad doctrinal que excluye la exigencia de un elemento subjetivo que vaya más allá del dolo exigido por la figura. Y este entendimiento del tipo subjetivo ha tenido también acogida en algunas resoluciones que de forma directa, al enumerar los elementos del delito, excluyen en el análisis del tipo subjetivo el "animus difamandi". Es el caso del ATS 09-09-2004 (PROV 2004, 281020) -recaído en la causa especial nº 67/2004 -. En él puede leerse: "...en primer lugar es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala «no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente», añadiendo, «lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor» ( STS nº 856/1997, 14 de junio (RJ 1997, 4723) ). Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad". En la misma línea, aunque de forma implícita, otras resoluciones excluyen en el análisis del tipo subjetivo la exigencia de ese especial propósito de difamar al ofendido (cfr. STS 192/2001, 14 de febrero (RJ 2001, 367) ). En efecto, la descripción típica actual configura el delito de calumnias como una infracción eminentemente dolosa, queya sea en la forma de dolo directo -conocimiento de la falsedad de la imputación- o en la modalidad de dolo eventual -temerario desprecio hacia la verdad-, agotan el tipo subjetivo, sin necesidad de exigir un "animus difamandi" que necesariamente está abarcado ya por el dolo. No existen razones dogmáticas ni derivadas de la literalidad del precepto para defender lo que en expresión bien plástica se ha calificado como un tipo subjetivo tan robusto y pleno de exigencias que conducía a debilitar la protección penal del honor]."

Por todo ello, y no habiéndose acreditado ni el exacto contenido del bloq en el año 2019 ni tampoco la radical falsedad de lo alegado en el mimso, al haberse tratado en el juicio el asunto de forma totalmente superficial y sin entrar al fondo de la cuestión, no puede tildarse la valoración de la prueba efectuada por el magistrado a quo como ilógica o irracional, ni tampoco con apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular contra la sentencia de instancia y confirmar la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada ( art. 240.1 LEcrim) al no apreciarse ninguna temeridad ni mala fe en la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,