Sentencia Penal 460/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 31/2021 de 05 de junio del 2025

PRIMERO.-Cuestiones previas.

(i) La defensa del procesado, en el trámite de cuestiones previas interesó la nulidad de los autos de fecha 13 y 27 de enero de 2020 dictados por el Juzgado de Instrucción 7 de Barcelona, en los que, respectivamente, se intervino el aparato telefónico con número NUM007 utilizado por Narciso, y dos IMEI y un IMSI que empleaba el mismo investigado Narciso.

Razona que los autos y los oficios policiales de los que traen causa (de 23 de diciembre de 2019, folios 216 y ss., y de 10 de enero de 2020, folios 314 y ss.) se encuentran inmotivados y no se asientan en indicios de criminalidad, sino que son prospectivos.

Interesa que sean declarados nulos y que su nulidad arrastre, por conexión de antijuridicidad, a los autos posteriores de prórroga de las intervenciones telefónicas, así como al auto de intervención del teléfono del procesado Rafael de 11 de mayo de 2020 (folios 1043 y ss.) y al de entrada y registro en la DIRECCION000, de Barcelona, de fecha 5 de octubre de 2020 (folios 2458 y ss.).

(ii) Tiene dicho el Tribunal Supremo que la validez constitucional de la medida de intervención telefónica exige "la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003, etc).

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre, núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio, entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio, 165/2005, de 20 de junio, 261/2005, de 24 de octubre, 26/2006, de 30 de enero, 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre, entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000, 11 de mayo de 2001, 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004, 13 y 20 de junio de 2006, 9 de abril de 2007, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre).

En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1LECrim) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3LECrim)" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio)." ( STS 84/2021, 3 de febrero de 2021).

(iii) La causa, cuyos hechos aquí enjuiciamos, se inició con la recepción por parte del Juzgado de Instrucción 7 de Barcelona del oficio de Mossos d'Esquadra de fecha 5 de septiembre de 2019 (folios 4 y ss.), en el que daban cuenta de la investigación de un grupo de personas de origen rumano sospechosas de realizar tráfico de sustancias estupefacientes que tenía como destinatario final al consumidor (las diligencias previas fueron incoadas el 10 de octubre de 2019, folio 52).

En el contexto de la investigación, el 2 de diciembre de 2019 (folios 142 y ss.) fueron intervenidos dos teléfonos móviles (de Balbino y de Luis Antonio), se van identificando a las personas relevantes en el grupo referido (folios 150 y ss.) y se señala el inmueble de la DIRECCION002 de Barcelona como punto neurálgico de la organización, que desde ese momento es objeto de vigilancias.

Avanzando en la investigación, la policía detecta como posible suministrador del grupo rumano a Narciso, a quien se observa acudiendo a la DIRECCION002 y en los teléfonos intervenidos se escuchan productos donde varios integrantes del grupo rumano hablan de Narciso como la persona que suministra las sustancias.

El hermano de Narciso, Justino, ya era policialmente conocido en el contexto de otra investigación policial conocida como 'Suricata', tal y como confirmó en el juicio el testigo funcionario de Mossos d'Esquadra TIP NUM008, quien declaró que Narciso no había sido investigado con anterioridad, pero sí su hermano Justino, así como que el teléfono de Narciso constaba en las bases de datos policiales.

Atendiendo a las vigilancias efectuadas y al contenido de los referidos productos telefónicos, en el oficio de los folios 216 y ss. se interesa la intervención, entre otros, del teléfono de Narciso, de cuya indiciaria participación en estos hechos se tiene conocimiento por la conversación intervenida en el teléfono de Manuel en la que éste llama directamente a Narciso el 19 de diciembre de 2019 (folio 220, 121.944) y hablan sobre la sustancia adquirida y le dice que no era buena y no valía lo pagado. El teléfono al que llama Manuel consta en las bases policiales como utilizado por Narciso, a tenor del oficio policial obrante a folios 216 y ss. (folio 220).

En las conversaciones previas mantenidas por los integrantes del grupo rumano se detecta que uno de los suministradores es Narciso, que ha llevado sustancia para probar y cobrado por ella y en la vigilancia nº. 5 de fecha 16 de septiembre de 2019, folio 25, se ve a Narciso acceder a la DIRECCION002.

Del oficio policial de fecha 23 de diciembre de 2019 (folios 216 y ss.), se desprende que la policía a raíz de ese conocimiento indiciario sobre el rol de Narciso realiza vigilancias adicionales sobre su persona el 13 de noviembre de 2019 (vigilancia 22, folio 103) y el 12 de diciembre de 2019 (vigilancia 31, folio 278), donde se le ve acceder, respectivamente, a dos inmuebles señalados por la investigación como lugares de suministro de sustancias: el de la DIRECCION001 de Barcelona, que franquea con sus propias llaves, y el de la DIRECCION003 de Barcelona.

En ese mismo oficio la policía solicita la intervención del teléfono de Narciso, que se acordó mediante el auto de fecha 13 de enero de 2020 (folios 281 y ss.).

La defensa ha puesto en duda que en ese primer momento pudiera saberse que el Narciso al que se refieren las personas que integraban el grupo rumano fuera Narciso, porque había sido identificado otro Narciso ( Paulino), tal y como indiciariamente podía verse en la vigilancia 24, obrante a folio 268 de fecha 15 de noviembre de 2019.

Sin embargo, con independencia de que el decurso de la investigación confirmara la identidad de Narciso como Narciso sin género de duda, en el momento previo a la solicitud de intervención telefónica concurrían suficientes indicios de que ese Narciso lo era, puesto que la policía contrastó que indiciariamente el número al que llamó Manuel refiriéndose a Narciso se correspondía en las bases de datos policiales con el de Narciso (folio 220).

El cuadro indiciario sopesado en el auto de 13 de enero de 2020, con soporte en el oficio policial de fecha 23 de diciembre de 2019 (folios 216 y ss.) y por referencia a él, resulta suficiente para la adopción de la medida que afectó a Narciso, puesto que previamente a ella se había contrastado su indiciario papel como suministrador de drogas del llamado 'clan rumano' a través de productos telefónicos y vigilancias; y la actividad, a su vez, del grupo rumano, había sido indiciariamente contrastada mediante productos telefónicos, vigilancias e incautaciones de diferentes drogas y estupefacientes, tal y como consta en autos. Y también había sido indiciariamente señalado como principal punto de interés en el tráfico de sustancias del colectivo rumano el inmueble de la DIRECCION002, donde se dejó ver Narciso.

Por tanto, no apreciamos que el auto se hallara inmotivado por ausencia de indicios suficientes de criminalidad y atendiendo al objeto de la investigación se trataba de una medida necesaria, en cuanto no existía otro medio para determinar la intervención de Narciso en estos hechos; y proporcionada en atención a la información que de ella se pretendía obtener y a la gravedad de los hechos.

En segundo lugar, la defensa del procesado interesó la nulidad del auto de fecha 27 de enero de 2020 en el que se decidió, entre otras medidas, la intervención de dos IMEI y un IMSI asociados a Narciso (folios 402 y ss.) -a través del IMSI intervenido a Narciso se detectaron varias conversaciones entre él y Canicas, cuando éste se hallaba en un centro penitenciario -.

Tales medidas se adoptaron tras la solicitud realizada en el oficio policial de 10 de enero de 2020 (folios 314 y ss.).

La defensa cuestiona dicho auto porque no explica la razón de la intervención de tres líneas adicionales cuyo usuario era, según el oficio policial, Narciso, y tampoco esa explicación se obtiene del oficio de 10 de enero de 2020. Sin embargo, tal y como menciona el auto cuya nulidad se insta, las nuevas medidas que se interesan en el oficio de fecha 23 de enero de 2020 son consecuencia directa de las adoptadas en el auto de fecha de 13 de enero de 2020 y vienen motivadas por los indicios policialmente recabados del empleo de terminales diferentes por parte del investigado. Así se pone de manifiesto en el oficio de 23 de enero de 2020 (folio 334), que justifica su petición en atención a que el usuario sería el ya investigado Narciso y por la notoriedad de que en ámbitos como el que se investigaba suelen emplearse diferentes terminales y cambiarse éstos frecuentemente.

Teniendo en cuenta el corto espacio de tiempo que transcurrió entre los dos autos, de 13 y 27 de enero de 2020, los indicios en los que se basa esa intervención adicional no difieren de los previamente tomados en consideración en el auto de fecha 13 de enero de 2020, que han sido relacionados más arriba y ante la evidencia notoria del empleo de más de un terminal por parte de personas que indiciariamente trafican con drogas.

Tras la intervención inicial de uno de los terminales de Narciso el auto de fecha 27 de enero de 2020, por tanto, únicamente amplía, no la persona a la que se investiga a través de esta medida, sino los terminales que indiciariamente aquélla empleaba.

En atención a lo expuesto no apreciamos que la motivación, por referencia a los oficios policiales, que sostiene el auto de 27 de enero de 2020 resulte insuficiente, una vez que ya hemos considerado bastantes los indicios para intervenir su primer teléfono conocido, y tras que la fuerza policial detectara otros terminales adicionales que pudiera emplear o haber sustituido en ese periodo.

Rechazamos, en consecuencia, la declaración de nulidad de los dos autos cuestionados y en coherencia la del resto de resoluciones por conexión de antijuridicidad, prórrogas y entrada y registro.

SEGUNDO.-Valoración de la prueba.

Los hechos así descritos son el resultado del proceso de valoración seguido, en los términos impuestos por el artículo 741 LECRIM, tras el desarrollo de la prueba practicada en el acto del juicio oral, de acuerdo con los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción, según se argumentará a continuación.

(i) En el presente caso, la prueba practicada ha acreditado los hechos objeto de acusación.

El procesado, en su interrogatorio, negó que estuviera integrado en grupo criminal alguno, también que traficara con drogas o sustancias estupefacientes, que su alias fuera Canicas o que el teléfono que empleaba fuera el NUM009.

(ii) La defensa cuestiona que la persona identificada como Canicas en los productos telefónicos correspondientes a la intervención de los terminales de Narciso del periodo comprendido entre el mes de enero de 2020 y el 24 de abril de 2020 sea el procesado Rafael o que se hallara interno en Brians 2.

Sin embargo, consideramos que la prueba practicada revela, sin género de duda, que Canicas es el alias que empleaba Rafael.

A través de la intervención del teléfono de Narciso enseguida se conoció que éste hablaba con una persona a quien se refería como Canicas: del suministro de sustancias estupefacientes (a las que se aludían como harina, dulces o mercancía), del precio, del desabastecimiento del mercado o del cobro de las sustancias.

En el producto NUM010, fechado el 29 de enero de 2020 (17:16:12), trascrito en el folio 580, de fecha 11 de febrero de 2020 hablan Narciso y Canicas, éste le dice que Virgilio va a tener permiso pronto y le van a enviar al módulo 6 o 7. Narciso pregunta a Canicas si él va a su módulo y responde que sí, y que saldrá el 24 de marzo.

De esa conversación se desprende que Canicas está ingresado en un centro penitenciario y que tiene fecha de salida el 24 de marzo; también del producto NUM011 de 2 de febrero de 2020 (16:57:20), transcrito en el folio 583, donde Canicas confirma a Domingo que vendrá en marzo y que está en el módulo 6, Juan Pablo en el 5 y Genaro en el 1; del producto NUM012 de 2 de febrero de 2020 (17:06:58), trascrito en los folios 583 y 584, en el que Narciso recibe llamada de Canicas y éste le dice que aquí dentro se paga con paquetes de cigarrillos, que los saca a través de otros que salen de permiso y los vende por cuatro euros y que no le preocupa esa actividad porque como mucho si le pillaran le cambiarán de módulo. En esa conversación además Canicas le dice a Narciso que cuando salga harán fiesta y consumirán coca juntos (folio 584); o del producto NUM013 de 23 de marzo de 2020 (22:10:44) en el que hablan Narciso y Justino y Narciso le comenta que Canicas sale el 24 (folio 961).

Es en el producto NUM011 de 2 de febrero de 2020 (16:57:20) donde Canicas pide a Narciso que dé buena mercancía, 20 dulces, a un colombiano, empaquetada como huevo, porque va a salir de permiso, para que la introduzca en el centro penitenciario (transcrito en el folio 583).

En el producto NUM012 de 2 de febrero de 2020 (17:06:58) Narciso recibe llamada de Canicas y concretan que debe entregar al colombiano dos paquetes de 10 y le aporta el teléfono de contacto del colombiano (transcrito en los folios 583 y 584).

Las conversaciones posteriores entre ellos, trascritas en el oficio policial de fecha 11 de febrero de 2020, y la prueba personal practicada revelan que efectivamente Narciso a través de Leonardo entregó a Casimiro (que estuvo de permiso penitenciario esos días, conforme a la certificación que obra en el folio 348 del rollo de sala) dos paquetes de cocaína, que fue incautada. Así se desprende de las vigilancias de los folios 609 y ss. y de los productos telefónicos transcritos en el mismo oficio policial, a los que nos referiremos más adelante.

En el oficio policial de fecha 12 de febrero de 2020 (folios 455 y ss.) Canicas es identificado como Rafael. Se dice que se encuentra ingresado en el centro penitenciario Brians 2 hasta abril (folio 504).

En la vigilancia 47 de fecha 28 de marzo de 2020 Rafael es detectado junto con Narciso (folio 841) saliendo del inmueble de la DIRECCION001 y juntos se les ve de nuevo el 16 de abril de 2020 (folio 853, vigilancia 52).

En el producto de 29 de abril de 2020 (12:59:34), Sandra persona integrada indiciariamente en el clan rumano recibe un SMS desde el teléfono NUM009 (que fue el intervenido como empleado por Rafael) con el texto Canicas (transcrito en el folio 943).

En el mes de abril (oficio de fecha 2 de mayo de 2020, folios 874 y ss.) constan diversos productos telefónicos entre las personas indiciariamente integrantes del clan rumano y Canicas en el que le piden heroína (café) y cocaína (leche).

En el mismo oficio se consigna (folio 880) que Rafael alias Canicas desde que saliera de prisión el pasado 24 de marzo ha ido ocupando puestos de mayor relevancia en el entramado criminal de origen pakistaní.

En el oficio policial de fecha 31 de marzo de 2020 (folios 989 y ss.) se solicitó la intervención del teléfono NUM009 cuyo usuario era Rafael alias Canicas, medida que se adoptó en el auto de 11 de mayo de 2020 (folios 1043 y ss.).

Los indicios expuestos revelan que Canicas estaba ingresado en un centro penitenciario y que salía el 24 de marzo de 2020 y conforme a la hoja histórico penal de Rafael, éste resultó condenado por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en la sentencia firme de fecha 26 de abril de 2016 a la pena de tres años de prisión con fecha de extinción el 24 de marzo de 2020 (folios 489 y 490).

Tales indicios deben vincularse con el mensaje de texto enviado a Sandra desde el teléfono móvil que se intervino a Rafael en el que simplemente se escribe Canicas, lo que es indicativo de que pretendía proporcionarle su contacto.

Sentado lo anterior debemos resaltar que los contactos y la dedicación tanto de Canicas como de Rafael son coincidentes. La relación de Rafael con Narciso es sin solución de continuidad una vez en libertad, como también el desempeño de la actividad de tráfico de drogas.

No tenemos duda de que del teléfono NUM009 era usuario Rafael, aunque él lo haya negado en su interrogatorio, porque lo confirman los productos telefónicos y las vigilancias. En particular -también otras que más adelante examinaremos- la vigilancia 79, folios 1559 y ss., de fecha 25 de mayo de 2020, donde Eladio ( Chispas) le pide material a Rafael y quedan en verse en su casa (son los productos telefónicos NUM014 y NUM015, transcritos en el folio 1363). Eladio se dirige a la DIRECCION000 de Barcelona y es precisamente Rafael quien les está esperando porque los testigos funcionarios de la Guardia Urbana de Barcelona TIP NUM016, NUM017 y NUM018 lo ven asomado a una ventana de ese inmueble y cómo lo saluda y le hace ademán de que suba.

Los testigos, funcionarios policiales, han coincidido en declarar que no tenían duda de que Canicas era el alias de Rafael, concretando su conocimiento por terceros o a través de los productos telefónicos. Sin embargo, la testigo, funcionaria del cuerpo de policía nacional NUM019, fue mucho más precisa cuando señaló que sabía que era Rafael era Canicas porque a esa persona la habían investigado, lo conocían y ella lo había escuchado muchas veces y conocía su voz y sabían además que tenía relación con Narciso. También declaró en ese sentido el testigo funcionario de la policía nacional NUM019.

En cualquier caso, se hayan o no equivocado estos testigos de persona u operación, teniendo en cuenta que Rafael ha utilizado el sobrenombre Canicas en un mensaje SMS con el teléfono NUM009 y que ese teléfono era el empleado por Rafael, tal y como revelan los productos telefónicos y las vigilancias, accedemos a la certeza de que Rafael es la misma persona que Canicas, como también de que era usuario del teléfono NUM009.

(iii) El procesado, en primer lugar, al menos entre final de enero y abril de 2020 traficaba con drogas y sustancias estupefacientes en el centro penitenciario Brians 2 en el que se hallaba cumpliendo la condena derivada de la sentencia firme de fecha 26 de abril de 2016 lo que se infiere de los productos telefónicos que a continuación se reproducen; y lograba introducir esas sustancias en el centro penitenciario, coordinado con Narciso y Justino a través de otros internos que salían de permiso.

Así se infiere de los siguientes productos telefónicos:

ID NUM011, 2.02.20 a las 16, 57,20. Rafael alias Canicas envía a un colombiano que sale de permiso a proveerse de sustancia (20 gramos) que introducirá en el centro penitenciario; que le llamará un colombiano y que le de 20 dulces. Que ha salido hoy con 3 días de permiso, que le dé buena mercancía empaquetada como huevo. Narciso pregunta si le va a pagar. Canicas dice que no se preocupe por el dinero, que ya lo tendrá, que vaya apuntando, Narciso dice que vale, que son mil euros (folio 583).

ID NUM012, 2.02.20 a las 17,06,58. Rafael alias Canicas desde prisión le recuerda a Narciso que tiene que entregar la mercancía al interno colombiano; que haga dos paquetes de 10, que le hace falta la mercancía aquí.... Que esconden la mercancía en la máquina de coser ropas.... Que aquí dentro no se paga con dinero, se paga con paquetes. Un grano se vende por 25 paquetes de Malboro o Winston. Rafael, alias Canicas, le reitera que no se olvide de dar la mercancía a este hombre, que le llamará y que le de buena, cortado (folios 583 y 584).

ID NUM020, 2.02.2020 a las 19,51,36. Narciso recibe llamada del colombiano amigo de Canicas, que si ha hablado con él. Quedan en verse mañana. (folio 584).

ID NUM021, 2.02.2020 a las 19,53,55. Narciso recibe llamada de NUM022 y quedan en llamarse al día siguiente a las 1:00 (folio 584).

ID NUM023, 4.02.20 a las 16, 34,14. Narciso recibe llamada del colombiano que salía de prisión con un permiso de 3 días; para quedar por la noche, quedan en el paralelo (folio 585).

ID NUM024, 4.02.20 a las 18,49,06. Narciso y Canicas hablan de un dinero que le debe un tal Pedro Francisco; Canicas también pregunta por el colombiano y Narciso responde que viene más tarde. Canicas le dice que le llame sin falta, que mañana vuelve a las 12 del mediodía, que le prepare 2 como los huevos de opio (folio 586).

ID NUM025, 4.02.20 a las 19,38,06. Narciso habla con el colombiano y éste le dice que llegará más tarde, Narciso dice que su compañero Corsario le entregará lo suyo (folio 586).

ID NUM026, 4.02.2020 a las 20,56,40. Narciso habla con el colombiano para quedar, quedan en la salida de Nou de la Rambla de metro Paralelo. (folio 588).

ID NUM027, 4.02.2020 a las 22,21,50. Narciso habla con el colombiano que está en el Paralelo, le dice que salga por la salida de Sant Pau (folio 586).

ID NUM028, 4.02.20 a las 22,23,40. Narciso habla con el colombiano y le describe a Corsario; Quedan en el semáforo de Sant Pau con Paralelo (folio 587).

ID NUM029, 4.02.20 a las 22,34,47. Corsario y el colombiano han contactado y éste está pagando; le dice Hola soy parte de Narciso, colombiano le invita a tomar café, y el dice que no, que tiene que estar en otro sitio. (folio 587).

ID NUM030, IMEI NUM031, 8.02.2020 a las 17,02,56. Narciso habla con Canicas que le pregunta por el que llevó la mercancía. Canicas dice que va a ir el peluquero, va a enviar 50 paquetes y 40 euros y que le de 20 mercancía cortada. También le dice que le haga al dominicano 2 huevos de 12 y 12. (folio 591).

Asimismo, las vigilancias que se desarrollaron a raíz de esos productos telefónicos, confirmaron que el llamado colombiano o dominicano era Casimiro y que la entrega de la sustancia tuvo lugar a través de Narciso y de Leonardo, alias Corsario.

Así los testigos funcionarios de Mossos d'Esquadra TIP NUM032, NUM033, NUM034, NUM035, y los funcionarios de la Policía Nacional TIP NUM036 y NUM037 declararon que intervinieron en la vigilancia 40, folio 609, en la que, tras la llamada de Narciso a Leonardo, alias Corsario o Virutas, para explicarle la operación que desarrollarían con Canicas y que el contacto era con un colombiano, pudieron ver cómo Leonardo salía del inmueble de la DIRECCION001 de Barcelona y contactaba en una pizzería con un hombre. La testigo funcionaria de Mossos d'Esquadra NUM034 declaró que hizo una vigilancia a raíz de unas llamadas donde les informaron de una entrega en la zona del Paralelo, ella estaba en el Paralelo bajo, en el domicilio de DIRECCION001 había otros agentes. Les avisaron de que Leonardo fue a parar a una pizzería (folio 841). Ella se quedó con el hombre que recibió la sustancia y lo siguió hasta el metro de Nudo de la Rambla y cuando lo iban a interceptar se quiso marchar y tiró dos envoltorios verdes. Añadió que identificaron al portador de la sustancia como Casimiro e intervinieron los dos envoltorios (intervino también en esa incautación e identificación el testigo funcionario de la Guardia Urbana de Barcelona TIP NUM038).

La pericia documentada obrante a folios 1910 y ss., no impugnada por las partes, conduce a concluir que los dos envoltorios contenían heroína con un peso neto de 20,127 gramos y una pureza 21,0%+-1,3% (en total 4,2 +-0,3 gramos de heroína base).

De la actividad de tráfico de sustancias estupefacientes en el interior del centro penitenciario por parte del procesado no nos queda duda, en especial a través del producto telefónico ID NUM012, 2.02.20 a las 17,06,58 (transcrito en los folios 583 y 584), como tampoco del mecanismo de suministro a través de operaciones como la arbitrada para introducir la droga mediante el interno Casimiro, en coordinación con Narciso y Leonardo, alias Corsario, en una salida de permiso (su salida de permiso está acreditada mediante el certificado del centro penitenciario Brians 2 obrante a folios 348 y 349 del rollo de sala), porque la prueba practicada, seguimiento de los intervinientes y productos telefónicas, acredita con certeza que la sustancia que le fue a intervenida a Casimiro le fue proporcionada por Leonardo por cuenta del procesado y de Narciso.

(iv) A través de la prueba practicada hemos llegado a la conclusión de que el inmueble de la DIRECCION000, de Barcelona era empleado por el procesado Rafael, si no como su morada, que probablemente también, sí como centro de operaciones para la distribución de drogas y sustancias estupefacientes.

La defensa ha puesto en duda que ese fuera el domicilio del procesado.

No sabemos a ciencia cierta si Rafael moraba o no ese inmueble, pero de lo que no tenemos duda es de que lo empleaba con finalidad de distribución de sustancias ilícitas, que allí almacenaba, con independencia de que entrando y saliendo de él también fuera visto Narciso o poseyera sus propias llaves, porque no descartamos que en momentos previos lo utilizara Narciso de forma exclusiva, puesto que Rafael se hallaba en prisión, y las conservara. Todo ello sin obviar que la actividad de tráfico desarrollada por Rafael se hallaba coordinada con un grupo de personas, a las que más abajo nos referiremos, y en especial con Narciso, y que ambos empleaban el inmueble de la DIRECCION000 como punto de almacenamiento y distribución.

La prueba personal practicada y los productos telefónicos que se dirán a continuación, avalan sin género de duda esta conclusión probatoria.

En efecto, los testigos funcionarios policiales que realizaron vigilancias en la DIRECCION000 de Barcelona coincidieron en declarar que vieron al procesado entrar y salir en muchas ocasiones de ese inmueble y que no tenían duda de que allí moraba o al menos de que era un lugar que tenía bajo su control porque entraba en él con sus propias llaves. Ciertamente cuando se les pidió por las partes que fueran más específicos no recordaron muchas veces si lo vieron solo salir o solo entrar, por ejemplo, o en qué vigilancia en particular lo contemplaron, lo que no deja de ser coherente con el tiempo transcurrido desde los hechos y también con que se practicaran, como es habitual, más vigilancias de las que se han documentado porque pudieran considerar que no eran de especial relevancia.

En cualquier caso, de esta prueba personal podemos concluir que a ese inmueble acudía y permanecía con regularidad el procesado.

El testigo funcionario de Mossos d'Esquadra TIP NUM008, especificó que en los productos telefónicos se escucha que habla del número DIRECCION000 como de su domicilio y queda con gente allí desde su propio teléfono, así como que cuando habla su teléfono está geolocalizado en la DIRECCION000.

El testigo Mosso d'Esquadra TIP NUM039 dijo que en la vigilancia 125, folios 2.085 y 2.086, de fecha 29 de julio de 2020, intervino y vio al procesado entrar y salir del inmueble de la DIRECCION000, así como que sabían por la geolocalización de su teléfono que estaba allí; añadió que el día 29 de julio de 2020, el procesado por teléfono habló con una mujer sudamericana que necesitaba hachís, quedó con ella y ella acudió a la DIRECCION000 (es la vigilancia 125 del folio 2.085, en la que este testigo manifestó también haber intervenido). Tras ello, la mujer sudamericana fue abordada por la policía y se confirmó que llevaba hachís: la compradora era Agustina y llevaba dos piezas de hachís, una con un peso neto de 93 gramos de delta 9 tetrahidrocannabinol (THC) cannabinol y cannabidiol, hachís, con riqueza en Delta 9 tetrahidrocannabinol del 21%+-1%; y la otra etiquetada con "TV Ketama" que una vez analizada arrojó un peso neto de 95,5 gramos de Delta 9 tetrahidrocannabinol (THC) cannabinol y cannabidiol, hachís, con riqueza en Delta 9 tetrahidrocannabinol del 30%+-2% (tal composición de la sustancia se desprende de la pericia documentada no impugnada por las partes, obrante a folios 5963 y ss.). Confirmaron también estos hechos por haber participado en la vigilancia 125 los testigos Mossos d'Esquadra TIP NUM035, NUM040.

No nos cabe duda, a tenor del producto telefónico ID NUM041 (transcrito en el folio 2058) de que Agustina le pidió hachís al procesado y ésta se dirigió al lugar en que se hallaba Rafael en la vivienda de la DIRECCION000, donde la adquirió del procesado, que previamente la había obtenido de una persona de origen marroquí que fue a la DIRECCION000 a entregársela.

La vigilancia 79, folio 1559 y ss., de fecha 25 de mayo de 2020, también es indicativa de que la vivienda de DIRECCION000 era empleada por el procesado. El testigo funcionario de la Guardia Urbana de Barcelona NUM016, declaró que por los productos telefónicos supieron que el procesado habló con 'Potro' ( Eladio) otro suministrador dominicano. Pudo observar en la vigilancia que Rafael estaba asomado en la ventana de la DIRECCION004 a la que da la vivienda y le dijo que le abría, que previamente les confirmaron desde escuchas una llamada a Canicas en la que le dicen estoy aquí. Confirmaron, asimismo, la presencia del procesado en la ventana los testigos funcionarios de la Guardia Urbana de Barcelona TIP NUM017 y NUM018, por lo que, aunque este dato no conste en documentación de la vigilancia -sí que los agentes intervinientes pudieron comprobar esos hechos tanto por la escucha como visualmente en el lugar-, llegamos a la conclusión de que efectivamente vieron que Rafael estaba asomado a la ventana cuando llegó Eladio, porque han sido tres testigos los que han coincidido en poner de manifiesto esa circunstancia.

Asimismo, de la escucha telefónica trasciende que el procesado le pidió a Eladio 20 o 25 de material, pactan el precio y quedan en verse en casa del procesado: se trata de los productos ID NUM042 y NUM043, transcritos en el folio 1363.

El testigo funcionario de Mossos d'Esquadra TIP NUM039 relató que intervino en la vigilancia 95, de los folios 1948 y 1949, que se desarrolló el día 12 de junio de 2020, en la que tras detectar una llamada entre el procesado y un tal Alvaro, que le pedía 170 gramos (ID NUM044, transcrita al folio 1367), éste se dirigió a la DIRECCION000, entró y poco después vio salir con él a Narciso y a Rafael, lo que fue confirmado por los también testigos, guardias urbanos de Barcelona TIP NUM045 y NUM046, que también estuvieron presentes en esa vigilancia

De la vigilancia 98, folios 1950 y 1951, del día 17 de junio de 2020, se desprende asimismo la vinculación del procesado con el inmueble de la DIRECCION000, ya que tras una llamada de alguien apodado Corsario ( Fernando) a Rafael, aquél acude a la DIRECCION000 y se introduce en el portal, después salen ambos del inmueble y se dirigen al metro de Paralelo. De los productos telefónicos ID NUM047, NUM048, NUM049 y NUM050 (están transcritos en el folio 1368), se desprende que Corsario primero entregó dinero (5.000 euros) por la compra de mercancía -360 gramos- y después la fue a recoger y ello fue visto en la vigilancia puesto que a las 19:20 horas acudió de nuevo a la DIRECCION000.

Lo expresado hasta el momento da cuenta de la vinculación y gerencia del procesado con la vivienda de la DIRECCION000, de Barcelona, desde donde desarrolla la actividad de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes de forma sostenida, por él mismo o en coordinación con Narciso, así como de la concreta actividad de tráfico ilícito por él desarrollada, que dio lugar a una incautación de heroína y a otra de hachís.

Asimismo, corrobora lo dicho hasta el momento, el hallazgo en ese domicilio de una importante cantidad de heroína, que el procesado almacenaba allí por cuenta del colectivo criminal en el que se hallaba integrado atendiendo a los indicios más arriba expuestos, aunque fuera llevado a ese inmueble por la policía en el momento del registro. Y ello con independencia de que la sustancia también pudieran detentarla, por ello, otras personas del grupo, especialmente Narciso.

En efecto, mediante auto de fecha 7 de octubre de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción 7 de Barcelona se practicó entrada y registro en el domicilio de la DIRECCION000 de Barcelona, regentado, como se ha visto, por el procesado Rafael y también por Narciso, donde fueron hallados los objetos siguientes relacionados con la actividad delictiva, sustancias aptas para la manipulación y el corte y sustancias con destino al tráfico ilícito:

En la zona de la cocina:

Indicio 1, Tupper de plástico con sustancia blanca.

Indicio 2, ("F-2") molinillo de picar con sustancia marronosa en su interior que era heroína con un peso neto de 0,137 gramos y una pureza del 1,7% +-0,16%: en total 0,0054 gramos +-0,0003 gramos de heroína base.

Indicio 3, ("F-3") sustancia marronosa en polvo, que era heroína con un peso neto de 122,9 gramos netos de heroína y una pureza del 12,1%+- 0,7%: en total de 14,9 gramos +- 0,9 gramos de heroína base.

En el salón:

Indicio 4, caja teléfono Samsung con IMEI NUM003, teléfono de Narciso que fue intervenido en las presentes diligencias.

Indicio 6, caja Samsung A20, IMEI NUM004.

Indicio 7, dos teléfonos móviles Samsung con IMEI NUM005 también de Narciso e intervenido en las presentes diligencias y NUM006.

El peso y naturaleza de las sustancias intervenidas como heroína ha sido determinada mediante la pericia documentada del laboratorio de toxicología no impugnada por las partes obrante a folios 6229 a 6232.

La sustancia poseída por el procesado tenía como destino el tráfico ilícito, pues a no otra conclusión podemos acceder teniendo en cuenta la global actividad de esa naturaleza que venía desarrollando en el centro penitenciario y más tarde una vez en libertad, ya descrita.

(v) La actividad de tráfico que desarrollaba el procesado se enmarcaba en un grupo formado por varias personas.

La prueba personal practicada, las vigilancias policiales y los productos telefónicos revelan que el procesado actuaba coordinado en especial con Narciso, pero también con su hermano Justino, con quienes mantenía frecuentes conversaciones. Con Narciso, además, se ve personalmente con frecuencia, no así con Justino que se encuentra ingresado en un centro penitenciario, y algunas de las transacciones las desarrollan conjuntamente.

La pertenencia de Rafael a este colectivo se observa ya desde el mes de febrero de 2020 cuando éste permanece en prisión.

Es significativo, con relación a Narciso, que desde el momento en que se le intervienen las comunicaciones telefónicas aparece enseguida su contacto con Rafael, alias Canicas y preparan, promovido por Rafael, el intento de introducción de heroína en el centro penitenciario Brians 2, donde cumple una pena de prisión el procesado. A partir de aquí, y una vez en libertad, apenas cuatro días después ya se les ve juntos en las vigilancias a las que ya nos hemos referido en el fundamento primero de esta sentencia y al inicio de este mismo fundamento, a los que nos remitimos.

La coordinación entre ambos se infiere, asimismo, de numerosos productos telefónicos, de los que hemos dado cuenta en el apartado anterior.

Del grupo formaba parte, asimismo, Justino, que en ese momento se hallaba ingresado en un centro penitenciario desde el que se comunicaba con su hermano Narciso, porque contaba con un teléfono móvil, y organizaba la actividad de tráfico de sustancias estupefacientes.

En el producto ID NUM051, de fecha 8 de febrero de 2020 (transcrito en el folio 590) hablan Narciso y Justino sobre las deudas derivadas del tráfico de drogas y Justino le dice que esté tranquilo que en un mes viene Canicas y Narciso previamente le ha informado de la operación en la que pretendieron ambos la introducción de heroína en Brians 2.

La labor como organizador de Justino desde el centro penitenciario se desprende de las numerosas conversaciones que mantiene con su hermano Narciso en las que hablan de pagos, estupefacientes, ventas y contactos. Por ejemplo, los productos ID NUM052 de 20 de febrero de 2020, NUM053, del mismo día (folios 765 y ss.), NUM054 de 24 de febrero de 2020; NUM055 de 10 de marzo de 2020; NUM056 de 22 de marzo; NUM057 de 18 de abril de 2020 (folio 968) y también las conversaciones transcritas en los folios 969 y ss. y las transcritas en los folios 1271 y ss. donde puede verse que es quien contacta con el proveedor conocido como Sardina; NUM058 de 16 de mayo de 2020 (folio 1275) en el que Justino llama a Canicas y le dice que no está pagando 750 euros de Sardina y 3.000 del otro negro, Canicas le dice que tiene dinero pero no sabe cuándo y Justino le responde que el otro día Virutas ( Leonardo) le pagó 6.000;

Narciso y Justino en esas conversaciones hablan con frecuencia de Canicas, pero también de Corsario y otros proveedores y compradores. De ellas se infiere que Rafael conoce la labor de todos dentro del grupo y se coordina con ellos en las labores de acopio, pago y distribución de sustancias estupefacientes (como ejemplo de ello, el producto ID NUM059 de 2 de mayo de 2020, folios 1320 y 1321 o el ID NUM060 de 3 de mayo, folios 1321 y 1322).

Asimismo, son indicativos de la vinculación entre Justino y el procesado los siguientes productos telefónicos.

- ID NUM061 de 19 de junio 2020 a las 22,14,43, Justino y Canicas hablan de compra de estupefacientes;

- ID NUM062 del mismo día a las 22,50,08, hablan de estupefacientes, precios, deudas y Justino ordena a Canicas que pague la deuda a Cipriano; ID NUM063 de 20 de junio 2020 a las 23,58,03, Justino y Canicas hablan de la compra de un local y Justino le dice que no le vendan a Corsario, Hipolito y Romeo (los que fueron detenidos) porque pueden decir que Canicas y Narciso les venden sustancias;

- ID NUM064 de 23 de junio 2020 a las 21,47,03 Narciso le explica a Justino que los proveedores le dicen que no tienen sustancia y les reclaman dinero. Canicas y Narciso le dicen que piensan cambiar de domicilio porque creen que la policía les está vigilando;

- ID NUM065 de 24 de junio 2020 a las 22,23,33, se infiere que mezclan la droga con manitol;

- ID NUM066 de 25 de junio 2020 a las 22,01,10, Canicas tiene haschish guardado para Justino y hablan de "harina" que es cocaína;

- ID NUM067 de 30 de junio 2020 a las 22,11,01 Justino habla con Canicas sobre si ha llegado arroz de buena calidad;

- ID NUM068 de 30 de junio 2020 a las 22,04,04, Narciso compró sustancia a Cipriano y vendieron a la gitana 150 por 24, Justino le dice a Canicas que mezcle con manitol y tratan con Sardina por si les puede dar sustancia;

- ID NUM069 de 3 de julio 2020 a las 21,58,22 Cipriano ha pedido el dinero de la sustancia que les vendió; Justino le dice a Canicas que compre harina por 33 euros y Canicas le comenta que hasta que no tengan caballo los clientes no les compraran "harina"; De nuevo es Justino el que decide la sustancia que compran y la que ponen en la calle;

- ID NUM070 de 4 de julio 2020 a las 22,38,13 en la que Justino llama a Canicas y éste le pregunta si ya llegó el hachís;

- ID NUM071 de 7 de julio 2020 a las 23,12,14 Canicas le cuenta a Justino que discutió con el propietario por el tema del billete falso;

- ID NUM072 de 9 de julio 2020 a las 21,57,04, Justino está vendiendo haschish en prisión y pedirá a Canicas 2 huevos de 12 gramos cada uno;

De los productos telefónicos se desprende que Rafael también conocía y se relacionaba con Corsario (es el alias de Leonardo) y conocía su rol en el entramado criminal como repartidor de sustancias y enlace entre compradores y vendedores para realizar pagos y cobros.

En el producto ID NUM073, de 9 de febrero de 2020 (transcrito en el folio 592), hablan Narciso y el procesado Rafael y éste le dice que dará 405 euros a alguien que vive cerca de Jon ( Justino) y que envíe a Corsario con 2 de 12; en el producto ID NUM074 hablan Narciso y Canicas y aquél le dice que cuando vuelva ( Corsario) le pregunte cuánto dinero ha gastado y que le recoja 4.000 mil (folio 962); en el ID NUM075 de fecha 28 de marzo de 2020 Narciso llama a Corsario y le dice que ha dejado el caballo encima de la mesa y que no lo ve. Narciso le dice que lo pregunte a Canicas y Corsario le dice que no sabe nada (folio 963); en el ID NUM076 de 30 de marzo 2020 (folio 964) Narciso llama a Canicas y le dice que prepare 5 y se los dé a Corsario y que los lleve a casa del hijo de Alejandra al número 55; ID NUM077 de 5 de abril de 2020 (folio 966) hablan Narciso, Canicas y Corsario y el primero le dice a Canicas que dé dinero a Corsario porque la harina se ha terminado; ID NUM078 Corsario le pide a Canicas sustancia y éste le dice que no tiene

Su labor como repartidor del grupo, a su vez, se encuentra acreditada en numerosos productos telefónicos, por ejemplo el NUM079, de fecha 14 de febrero de 2020 (transcrito en el folio 759), donde hablan con Narciso y éste le dice que vaya a casa de Benita y recoja 5 más y los lleve a los rumanos, aquél le pregunta cuánto tiene que cobrar y Narciso le dice que 360; el NUM080 de 17 de febrero de 2020 (folio 763) donde Narciso le dice que le va a dar 5 el calvo y que le cobre 400 y 150; el NUM081 de 22 de febrero de 2020 (folio 767) en el que Narciso le dice hay que dar 5 a los rumanos y Corsario le dice que solo tiene cabello y pregunta cuánto tiene que cobrar, a lo que Narciso le dice que 150; el NUM082 de 7 de marzo de 2020 en el que Narciso le dice que vaya a recoger la harina.

De la prueba practicada concluimos que el procesado Rafael se hallaba integrado en un grupo de personas para el desarrollo de la actividad de tráfico de drogas y estupefacientes, al menos con Narciso, con Justino y con Leonardo.

Todos ellos resultaron investigados en el sumario actual, 2/21 seguido en el Juzgado de Instrucción 7 de Barcelona, que desembocó en el actual rollo de sumario 31/21, si bien con ocasión del primero de los juicios orales celebrados en esta causa el procesado Rafael permanecía en rebeldía (auto de 25 de noviembre de 2021, folios 440 y 441).

El juicio oral se celebró para los procesados Justino, Narciso, Angustia, Faustino, Leonardo y Ángel alias " Pirata", el 9 de enero de 2023, dictándose el mismo día sentencia de conformidad, resultando condenados a las penas siguientes:

A Justino, Narciso y Leonardo se les impuso como autores de un delito contra la salud pública, la pena de 3 años y 9 meses de prisión y multa de 32.500 euros con 1 mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y como autores de un delito de pertenencia a grupo criminal la pena de 6 meses de prisión. A Angustia y a Faustino se les impuso como cómplices de un delito contra la salud pública, la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 16.250 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y como autores de un delito de pertenencia a grupo criminal la pena de 6 meses de prisión. A Ángel se le impuso como autor de un delito contra la salud pública, la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 1.550 euros con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, entendiendo no acreditada su pertenencia al grupo criminal.

(vi) La diligencia de valoración de sustancias estupefacientes obrante a folios 2636 vuelto y 2637, elaborada conforme a la tabla de valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, no impugnada por las partes, nos conduce a concluir que el precio aproximado en el mercado ilícito del gramo del gramo de hachís es de 6 euros y el del gramo de heroína es de 59.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.

1.- Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes y de tenencia destinada al tráfico de esas mismas sustancias de las que causan grave daño a la salud y también de las que no causan grave daño a la salud, del art. 368 CP.

Sanciona el citado precepto a quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

(i) Nos hallamos en el presente caso ante un supuesto de tráfico y tenencia destinada al tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, también de tráfico de sustancias de las que no causan grave daño a la salud (el tráfico acreditado de hachís queda subsumido en aquélla modalidad más grave).

El acusado, en el marco del colectivo en que se hallaba integrado y con su colaboración, en efecto, por un lado, pretendió introducir en el centro penitenciario Brians 2, 20,127 gramos de heroína con una pureza del 21,0%+-1,3% (en total 4,2 +-0,3 gramos de heroína base), lo que solo fue impedido por las dotaciones policiales que controlaban esa entrega, que incautaron, y de cuya existencia habían conocido a través de productos del teléfono intervenido a Narciso.

También vendió a Agustina dos piezas de hachís de peso neto 93 gr. con riqueza en THC de 21%+-1%, y 95,5 gr. con riqueza en THC de 30%+-2%, respectivamente, a cambio de un precio que desconocemos.

Asimismo, el procesado estaba en posesión, en el inmueble de la DIRECCION000, de Barcelona que regentaba de 0,137 gramos netos de heroína con pureza del 1,7% +-0,16%, que comportaba una cantidad total de heroína base de 0,0054 gramos +-0,0003 gramos.

Y de 122,9 gramos netos de heroína, con pureza del 12,1%+- 0,7%, que comportaba una cantidad total de heroína base de 14,9 gramos +- 0,9 gramos.

La heroína poseída por el acusado estaba destinada al tráfico ilícito, según hemos argumentado en el fundamento anterior.

(ii) Concurren todos y cada uno de los elementos típicos de la figura delictiva analizada, tratándose la heroína de una sustancia de las incluidas en los catálogos internacionales como estupefaciente, entre las sustancias ilícitas que causan grave daño a la salud, incluida como tal en las Listas I y IV del Convenio de Viena de 1971; el hachís está catalogado como sustancia que no causa grave daño a la salud en el mismo convenido.

La jurisprudencia en diferentes resoluciones ha ido perfilando las cuantías máximas y mínimas de heroína, de principio mínimo psicoactivo, de dosis de autoconsumo y de notoria importancia, a los efectos de subsunción en los arts. 368 y concordantes CP.

La STS 356/2014, 6 de mayo de 2014, en este sentido, recoge que después del "Pleno no Jurisdiccional y para la Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas, lo que tuvo respuesta en comunicación del día 13 de enero de 2004, en la que teniéndose en cuenta las dosis de abuso habitual, el consumo diario estimado y la dosis mínima psicoactiva, se consideró que en el caso de la heroína, que es el que nos corresponde ahora enjuiciar, tales datos ofrecen que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos. Estas dosis mínimas psicoactivas son las que afectan a las funciones físicas o psíquicas de una persona." (cfr. STS 5134/2011, de 21 de julio).

Asimismo, en el acuerdo no jurisdiccional del pleno de la sala segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, se fijó en 300 gramos de heroína pura la cuantía que debía considerarse de notoria importancia.

En el mismo acuerdo el Tribunal Supremo consignó que el acopio de autoconsumo para entre cinco y siete días se situaba en los 3 gramos de heroína (cfr. STS 1778/2000 de 21 de noviembre).

Asimismo, el acopio para autoconsumo de hachís está fijado jurisprudencialmente en unos 25 gramos y la notoria importancia en 2,5 kg.

La STS 617/2021, de 8 de julio, recoge esos mismos porcentajes de heroína, ya fijados por el Tribunal Supremo en los expresados acuerdos.

Atendiendo a los criterios jurisprudenciales expuestos, concluimos que el acusado intentó introducir en el centro penitenciario heroína que podría haber sido fraccionada en unas seis dosis a razón de 0,6 gramos de principio activo puro; la que poseía en el inmueble que regentaba podría haberse fraccionado en más de veinticinco dosis, teniendo en cuenta la sustancia pura de heroína; el hachís que vendió podría haberse fraccionado en unas treinta y siete dosis de consumo diario.

El acusado, conocía, asimismo, que poseía y traficaba con heroína y que ésta es una sustancia de tráfico ilícito, cataloga como sustancia gravemente dañina para la salud, y que lo hacía asimismo con hachís, sustancia catalogada entre las que no causan grave daño a la salud, como se desprende de la actividad que llevó a cabo y del modo clandestino con que la desarrolló.

(iii) En el presente caso no concurre el subtipo privilegiado de menor entidad contemplado en el segundo párrafo del art. 368 CP, porque el acusado traficó y poseía una cantidad relevante de heroína, según ha quedado probado, y porque se dedicaba habitualmente y como modo de vida a la actividad de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, tal y como hemos fundamentado en esta sentencia.

2.- Los hechos son asimismo constitutivos de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1.b) CP.

Conforme al precepto citado, "1. Quienes constituyeren, financiaren o integraren un grupo criminal serán castigados:

a) Si la finalidad del grupo es cometer delitos de los mencionados en el apartado 3 del artículo anterior, con la pena de dos a cuatro años de prisión si se trata de uno o más delitos graves y con la de uno a tres años de prisión si se trata de delitos menos graves.

b) Con la pena de seis meses a dos años de prisión si la finalidad del grupo es cometer cualquier otro delito grave.

c) Con la pena de tres meses a un año de prisión cuando se trate de cometer uno o varios delitos menos graves no incluidos en el apartado a) o de la perpetración reiterada de delitos leves.

A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.

2. Las penas previstas en el número anterior se impondrán en su mitad superior cuando el grupo:

a) esté formado por un elevado número de personas.

b) disponga de armas o instrumentos peligrosos.

c) disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables.

Si concurrieran dos o más de dichas circunstancias se impondrán las penas superiores en grado.".

Tiene dicho el Tribunal Supremo que "la codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

En el mismo sentido la STS. ya citada, 277/2016 señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre, entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.

A estos efectos ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales (expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS 487/2014, de 9 de junio), sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.

Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.". STS 596/2021, 6 de julio.

En el caso actual, tal y como hemos argumentado en el anterior fundamento el procesado Rafael realizó la actividad de tráfico de sustancias estupefacientes coordinado de modo estable, al menos desde el mes de febrero de 2020 y hasta los inicios del mes de octubre de 2020, con un grupo de personas formado, al menos, por Justino, Narciso y Leonardo, quienes realizaron una pluralidad de acciones delictivas de esa naturaleza, tal y como hemos reflejado en los hechos probados de esta sentencia y argumentado en esta resolución.

TERCERO.-Autoría.

De los delitos así descritos es autor el procesado, Rafael, por resultar el ejecutor material de las conductas típicas de acuerdo con el art. 28 CP.

CUARTO.-Circunstancias modificativas y determinación de la pena.

(i) Concurre en el procesado la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP con respecto al delito contra la salud pública.

Conforme a la hoja histórico penal obrante a folios 489 y 490 Rafael, resultó condenado en la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2015, firme el 26 de abril de 2016, por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a pena de 3 años de prisión y multa de 180 euros (por hechos cometidos el 6 de junio de 2014). La pena de prisión se extinguió el 24 de marzo de 2020.

La referida condena se hallaba vigente durante la comisión del delito que aquí se enjuicia, conforme al art. 136 CP.

(ii) No concurre en el procesado la circunstancia atenuante analógica del art. 21.7 CP a la de drogadicción del art. 21.2 CP.

La defensa del procesado aportó en cuestiones previas un informe del equipo terapéutico del CAS Lluís Companys de la Cruz Roja de Barcelona de fecha 7 de mayo de 2025 (se encuentra unido en el rollo de sala).

En él se deja constancia de que Rafael fue visitado por primera vez en ese centro el 25 de mayo de 2016 al objeto de iniciar tratamiento por su dependencia a los opiáceos y la cocaína, por lo que fue incluido en el programa de mantenimiento con metadona del 27 de mayo de 2016 a julio de 2016, en que fue dado de baja por abandono del programa. Dice también ese informe que en noviembre de 2016 reapareció y demandó tratamiento que siguió hasta el 2 de enero de 2017, cuando volvió a desvincularse hasta el 1 de febrero de 2024, que demandó reiniciar el tratamiento por adicción a la cocaína y drogas de síntesis.

Desde febrero de 2024 se realizó controles de orina, que se han adjuntado al informe. El resultado de esas analíticas revela consumos puntuales de cocaína aislados en el tiempo, salvo los tres primeros del mes de febrero), con una cadencia posterior de entre dos y cinco meses.

Por tanto, desde febrero de 2024 únicamente detectamos consumos esporádicos de cocaína compatibles con un consumo recreativo y además alejados en el tiempo y ningún consumo de anfetaminas, sobre las que Rafael dijo presentar adicción.

Con respecto a la fecha de los hechos no contamos con dato alguno de que el procesado mantuviera consumos activos y adictivos de estupefacientes.

No hay en las conversaciones intervenidas dato alguno que indique que el acusado era adicto o dependiente a sustancia estupefaciente alguna, tampoco de que realizara algún tipo de tratamiento en el centro penitenciario o programa relacionado con esta cuestión. Únicamente hemos detectado una conversación, ya transcrita en el fundamento segundo, en la que le dice a Narciso desde el centro penitenciario que cuando salga harán una fiesta y consumirán cocaína juntos, lo que avala la conclusión de que a lo sumo el procesado consumía puntualmente en contextos recreativos. En los meses posteriores tampoco existe referencia alguna a que el procesado consumiera algún tipo de droga.

Asimismo, nos llama la atención que los dos periodos en que ha solicitado tratamiento coincidan con los momentos en que se han activado sus causas de naturaleza penal: la anterior condena por sentencia firme el 26 de abril de 2016; y la pendencia del procedimiento actual.

Concluimos con la información con la que contamos en este momento, que, fuera del inicio de tratamiento en mayo de 2016 y su abandono a los pocos meses (en julio) y su reinicio entre los meses de noviembre de 2016 y enero de 2017, nada indica que en el periodo objeto de enjuiciamiento el procesado consumiera sustancias estupefacientes, porque presentara algún tipo de dependencia o perfil de abuso de ellas.

Por ello, no hemos considerado que una parte de las sustancias con las que traficó o que poseía fueran destinadas al autoconsumo.

Asimismo, el contexto en el que el procesado desarrolló la actividad de tráfico de estupefacientes, y su mantenimiento en el tiempo, indica que la actividad iba dirigida a la obtención de lucro, como modo de vida, y no a auto proporcionarse dosis de consumo, porque descartamos que en ese periodo mantuviera consumos adictivos de sustancia alguna, que no fueran esporádicos y meramente recreativos.

(iii) No concurre en el procesado la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

El procesado Rafael fue declarado en rebeldía por auto de fecha 25 de noviembre de 2021 (folio 440 y 441), pero desde el oficio de fecha 14 de abril de 2021 (folio 288) ya se conocía que se encontraba en paradero desconocido.

El juicio oral para los procesados que no se encontraban en rebeldía se celebró el 9 de enero de 2023, dictándose la sentencia en la misma fecha, de conformidad.

Una vez localizado el procesado Rafael en el folio 496 consta su declaración indagatoria de fecha 28 de junio de 2023 y el dictado de auto definitivo de conclusión de sumario con respecto a su persona de 30 de octubre de 2023 por parte del Juzgado de Instrucción 7 de Barcelona (tomo XIV, folios 496 y ss.).

La causa fue recibida en esta sección de la Audiencia Provincial el 10 de noviembre de 2023 y a partir de ese momento se tramitó la fase intermedia que concluyó, tras el dictado del auto de apertura de juicio oral y la presentación del escrito de defensa el 18 de enero de 2024, con el dictado de la providencia de fecha 23 de febrero de 2024 (folio 1569), en la que se fijó para el 20 de marzo de 2024 vista oral para cuestiones previas y tras ello se convocó una nueva sesión de la misma naturaleza para el 25 de abril de 2024 (folio 1580) y finalmente mediante diligencia de ordenación de fecha 2 de mayo de 2024 el juicio oral quedó señalado para los días 19, 20 y 21 de mayo de 2024, cuando finalmente se ha celebrado.

En la primera vista de cuestiones previas, tal y como puede consultarse en la grabación de Arconte, la defensa puso de manifiesto que contaba con una documentación de la que no disponía en ese momento sobre la posible drogadicción del procesado y su sometimiento a un programa de deshabituación, así como acerca de la situación administrativa regular del procesado en territorio español e interesó un plazo razonable para poder aportarla y eventualmente valorar la opción de conformidad, por lo que en el mismo acto se fijó la segunda audiencia previa para el 25 de abril de 2024, para que la defensa pudiera aportar esa documentación.

Como ha podido observarse en la cadencia del procedimiento descrita, la causa no ha estado paralizada por tiempo superior a dieciocho meses con respecto al procesado Rafael, ni ha sufrido dilaciones indebidas.

(iv) Por lo que se refiere a la cuantía definitiva de pena para el delito contra la salud pública, debe evaluarse que los hechos revisten una gravedad moderada en atención a la afectación de la conducta para el bien jurídico protegido, la salud pública, por la cuantía de la sustancia estupefaciente con la que traficó y que poseía para destinarla al tráfico ilícito, por el intento de introducción de aquélla en un centro penitenciario, donde ya venía realizando actividad de tráfico de forma sostenida, a tenor de los productos telefónicos examinados y de las ganancias que decía tener en su celda a modo de paquetes de tabaco y por el número de operaciones de tráfico en las que intervino. Atendiendo a esos parámetros y a que no se conocen circunstancias personales del acusado, que no hayamos valorado en este análisis, descartamos la imposición de la pena en la mínima extensión, para situarla en una cuantía próxima, pero que no desconozca los parámetros de gravedad expresados.

Sopesando los datos expuestos, la pena, una vez aplicada la circunstancia agravante, la imponemos en la mitad inferior y dentro de ésta en la cuantía de cuatro años y nueve meses de prisión; y multa de 21.000 euros, con un mes de responsabilidad subsidiaria del art. 53 CP para el caso de impago, aplicando los mismos criterios que para la cuantificación de la pena de prisión.

En cuanto al delito de pertenencia a grupo criminal, no hallamos circunstancias de gravedad que justifiquen la imposición de una pena superior al mínimo legal de seis meses.

Como pena accesoria no corresponde imponer al acusado la inhabilitación especial teniendo en cuenta que se encuentra en situación irregular en territorio español, es de origen paquistaní y tiene vigente un decreto de expulsión.

Procede dar a las sustancias, dinero metálico, vehículos y demás efectos incautados, referidos todos en la primera conclusión, el destino legal previsto en los arts. 374 y 127 del vigente Código Penal en relación con el art. 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción de la Ley 18/2006, de 5 de junio y las previsiones de la Ley 17/2003, de 29 de mayo (B.O.E. núm. 129/2003 de 30.05), reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español, interesada por el Ministerio Fiscal conforme al art. 89 CP, obra en la causa certificado sobre su situación administrativa, folio 494, de fecha 26 de junio de 2023, que no ha sido cuestionado por la defensa, ni se ha expresado que exista un cambio actual respecto a ese estado de cosas (el acusado se encuentra identificado en este procedimiento a través de un número de pasaporte y de un documento de identidad interno de Paquistán).

En la referida certificación se expresa que el procesado, que es nacional de Paquistán, no reside legalmente en España y le consta un decreto de expulsión con fecha de notificación el 15 de julio de 2020 en vigor por tiempo de diez años.

El acusado, por su parte, no ha acreditado que posea arraigo en España de naturaleza alguna: familiar, laboral o social.

Los datos que conocemos avalan que estuvo en España en el año 2014, porque los hechos de la condena previa son de ese momento y que cumplió una condena de tres años de prisión hasta el 24 de marzo de 2020 y permaneció en España en los meses posteriores dedicándose a la actividad de tráfico de drogas que aquí enjuiciamos. Después a partir de 14 de abril de 2021 (folio 288) se situó en paradero desconocido.

Fuera de esa información, no se conoce que posea alguna vinculación con el territorio español, que determine la presencia de arraigo.

Según regula el art. 89.2 CP si hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional

Corresponde, conforme al art. 89 CP, como consecuencia de lo expuesto y por resultar proporcionado a las circunstancias personales del procesado, su expulsión del territorio español.

Asimismo, valoramos que, teniendo en cuenta la gravedad del delito, el aseguramiento de la defensa del orden jurídico y la confianza en la vigencia de la norma, aconsejan el cumplimiento de toda la pena en España, tal y como ha interesado el Ministerio Fiscal. Por tanto, la expulsión se materializará una vez que cumpla aquélla, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Con prohibición de regreso por tiempo de cinco años conforme al art. 89.5 CP.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la condena del acusado al pago de dos dieciseisavas partes de las costas procesales devengadas en este procedimiento.