Sentencia Penal 276/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 5, Rec. 1061/2023 de 09 de julio del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de don Efrain recurre la sentencia de fecha 15 de mayo de 2023, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con sede en Santa Cruz de La Palma, en su Juicio Rápido por Delito nº 066/23, en la que, siendo absuelto del delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal, del que también era acusado, se le condenaba como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal, por error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico. En efecto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega que, habiéndose impugnado el informe forense, no existiría documentación médica previa que corrobore que se tratase de una agresión, sin que la médico forense pudiese asegurar, sin margen de duda, que las lesiones obedecieran aun mecanismo agresor, fundamentando su informe en las manifestaciones de la víctima y en su propio criterio, sin tenerse en cuenta que las lesiones eritematosas que presentaba fueron producidas por la patología que la misma padece, consistente en lupus. Se añade que sólo se relacionaron los hematomas con un posible mecanismo de producción de las lesiones, sosteniéndose que con la documentación científica aportada por la defensa y las explicaciones ofrecidas por la perito, se podría entender que eran compatibles con la referida enfermedad, afirmándose que, de haber sido agredida, presentaría en su piel lesiones mucho más pronunciadas y graves que las que tendría una persona sin esa enfermedad. Se sostiene que en la declaración de la víctima no concurrirían los requisitos que en la jurisprudencia se exigen para que el testimonio único de la víctima pueda constituir prueba de cargo suficiente y apta para desvirtuar la presunción de inocencia, indicándose, a modo de suposición, que podría estar orientada a obtener determinados beneficios económicos del apelante, sospechándose de la existencia de presuntos intereses ocultos en la denuncia, refiriéndose que la misma habría incurrido en contradicciones y omisiones en su relato en cuanto al modo en el que se produjeron las lesiones. Se añade que no se habría valorado que la causa se inició mediante denuncia o querella de la denunciante y que incluso la misma se personó como acusación particular. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, absolviéndose libremente al apelante del delito por el que sido condenado.

El Ministerio Fiscal, con ocasión del traslado del referido recurso de apelación, se opuso al mismo, interesando su desestimación, y formuló recurso adhesivo alegando, en esencia, que, con relación al delito de maltrato del artículo 153.1 del Código Penal, concurriendo respecto del mismo la agravante de reincidencia, y con mantenimiento del fallo condenatorio, se considera que la pena de 70 días de trabajos en beneficio de la comunidad impuesta no resultaría en modo alguna proporcionada a la gravedad de los hechos enjuiciados. Y ello atendiendo al número de lesiones causadas, la concurrencia de reincidencia con la misma víctima y la concurrencia de quebrantamiento de condena, por lo que se considera más apropiada, a los efectos del principio de la prevención especial y protección de la víctima, que se imponga, como pena principal, la de prisión interesada en el escrito de acusación elevado a definitivo, así como el resto de penas interesadas. Se añade que, incluso, al haberse impuesto la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, sin que conste el consentimiento del penado exigido en el artículo 49 del Código Penal, podría quedar vacío de contenido el fallo condenatorio respecto a esa pena principal impuesta. Igualmente, se cuestiona la fundamentación de la Juez a quo acerca de la no imposición de pena privativa de libertad al considerarse que se minimiza el resultado lesivo, a pesar de la contundencia del informe médico forense y el número de lesiones objetivadas, así como que omite la especial relevancia de la reincidencia en la conducta del encausado, que cuenta con tres antecedentes penales computables por delitos en el ámbito de la violencia de género y quebrantamientos. En segundo lugar, y en lo que se refiere a la absolución respecto del delito de quebrantamiento de condena del que también inicialmente se acusaba, se alega, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, la vulneración del principio constitucional de la tutela judicial efectiva, en la medida que, a su juicio, de la actividad probatoria desplegada en el plenario quedaban suficientemente adverados los hechos objeto de acusación con relación al citado delito. En concreto, se pone de manifiesto que de las declaraciones de la víctima y del testigo don Carlos Jesús se derivaría que, con anterioridad al fin de vigencia de la condena de prohibición de aproximación y comunicación de 24 meses, vigente del 1 de abril de 2021 al 21 de marzo de 2023, el encausado habría quebrantado dicha pena accesoria en numerosas ocasiones, manifestando el citado testigo que, el 7 de septiembre de 2022 y con ocasión de las fiestas del Diablo de Tijarafe, así como en ocasiones anteriores, hasta un número de tres, le había visto en la casa de la víctima, por más que la Juzgadora a quo haya entendido que no le había visto en esa ocasión, acudiendo el testigo para asistirla. Testigo que también habría confirmado que había visto cómo se comunicaban entre ellos, quebrantando la prohibición de comunicación. Se añade que el hecho de que los mensajes transcritos incorporados en la causa fuesen de fecha posterior al fin de la vigencia de la prohibición de comunicación no eliminaría que se hayan podido producir otros quebrantamientos, como el del 7 de septiembre de 2022 conforme a lo manifestado por el testigo y la propia víctima. Por todo ello, y considerando que se ha producido un error en la valoración de la prueba, y en concreto de la mencionada prueba testifical, se interesa la revocación de la sentencia de instancia, anulándola conforme a lo previsto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y procediéndose a la repetición del juicio oral por otra juzgadora al entender que la imparcialidad de la Juez a quo habría podido verse afectada tras esa errónea valoración de la prueba.

La acusación particular, con ocasión del traslado del inicial recurso de apelación, al que se opuso, y del recurso adhesivo del Ministerio Fiscal, y con base también en idénticos motivos y alegaciones en este último articulados, se adhirió al mismo, haciendo suyas las consideraciones expuestas por el Ministerio Fiscal, con igual petición de revocación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del encausado don Efrain se sustenta únicamente en la alegación de error en la apreciación de la prueba en los términos antes expuestos. El mismo debe ser desestimado.

Con carácter previo, respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba que subyace en el recurso de apelación ahora analizado, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano a quo, como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (declaración del encausado, de la testigo perjudicada y de los restantes tres testigos de cargo, así como la prueba documental propuesta como tal), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del encausado ahora recurrente, ya condenado, Efrain, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de la videograbación del juicio oral), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación denunciada y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2011, al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, señala que "En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007, entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.".

Respecto de la posible alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, el control vía recurso ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, SSTS 25/2008 y 128/2008, citadas en la STS 15/2010, de 22 de enero). En todo caso, dicho principio constitucional -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( SSTC 28-9-1998, 16-6-1998, 11-3-1996; SSTS 8-4-1999, 29-3-1999, 8-3-1999, 10-4-1997, 24-9-1996, 23-5-1996, 23-12-1995, 23-4-1994, 1-2-1994, 31-1-1994; ASTS 28-4-1999, 21-4-1999, 8-10-1997, 17-9-1997, 8-10-1997, 17-9-1997 y 28-2-1996; de parecido tenor las SSTS 11-7-2001, 12-6-2000 y 17-3-2005 y SSTC 11-3-1996 y 30-10-2000).

En el presente caso, se ha contado con la declaración incriminatoria prestada durante el acto del juicio por la testigo perjudicada doña Marisa, la cual relató, más allá de alguna modificación no sustancial (por lo que ninguna contradicción esencial cabe apreciar en su testimonio), la actuación nuclear objeto de enjuiciamiento finalmente declarada probada. De este modo, narró que, encontrándose en su vivienda y tras una inicial discusión mantenida con el encausado (que allí se encontraba), con el que había mantenido una relación sentimental, éste la agarró del cuello, además de propinarle diversos golpes, logrando ella finalmente contactar telefónicamente con su vecino don Carlos Jesús, al cual le refirió lo que estaba sucediendo, logrando ella zafarse de su atacante en un momento determinado del incidente. Su versión se vio corroborada por la declaración del citado Sr. Carlos Jesús, el cual confirmó la llamada, indicando que a la víctima se le iba la voz entre sollozos, pidiéndole que llamara a la Guardia Civil, lo cual hizo de inmediato. Añadió que, al estar puesto el manos libres, pudo oír también la voz del encausado, el cual se mostró algo violento hacia él, y que al apagarse la voz de la perjudicada, tuvo la sensación de que se trataba de una asfixia, como si la estuviesen sujetando por el cuello.

Igualmente, el testigo Sr. Carlos Jesús confirmó que ese 1 de abril pudo observar que la víctima presentaba un par de marcas en el cuello. Marcas, cuya presencia fue también confirmada por el agente nº NUM001 de la Guardia Civil, que corroboraban, como se sostiene con acierto en la instancia, el agarrón por el cuello descrito por la víctima. En todo caso y con acierto final (aunque no sin cierta dosis de imprecisión, tendente claramente a descartar el origen lesivo del resto de lesiones que también presentaba la víctima), también se descarta en la sentencia de instancia que dichas marcas en el cuello pudieran deberse a una consecuencia derivada de la enfermedad conocida como lupus que padece la Sra. Marisa. Máxime cuando esas marcas en el cuello, presentes nada más terminar el incidente, se corresponden con los manifestado por el testigo Sr. Carlos Jesús, en cuanto a la realidad de la agresión por el percibida, la petición que le efectuaba la perjudicada de que llamase a la Guardia Civil, hablando entre sollozos y perdiendo la voz, y el hecho de que la misma les manifestó de inmediato a los agentes actuantes, en el momento de su intervención, que el ahora apelante le había agredido, agarrándola por el cuello (incluso uno de ellos también percibió la presencia de esas marcas en el cuello), mostrando igualmente, según indicaron los actuantes, un estado de alteración emocional plenamente compatible con esa agresión que acababa de sufrir (temblorosa y entre lagrimas).

En la sentencia de instancia, y con estricta limitación al referido agarrón por el cuello, se indicó que la declaración de la Sra. Marisa resultó persistente, mantenida en lo sustancial durante la tramitación de la causa, sin que se apreciaran contradicciones o ambigüedades relevantes, reuniendo los requisitos jurisprudencialmente exigidos para poder constituir prueba de cargo. En este punto, y dada su inmediación con el testimonio, resultan acertados, por lógicos y coherentes, los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia acerca de la rotundidad, convicción, persistencia y verosimilitud de sus manifestaciones. Valoración que se comparte plenamente en esta segunda instancia al no haberse acreditado elemento alguno que permita considerarla errónea o no ajustada a la prueba practicada. A tal fin, no son de apreciar los pretendidos móviles espurios ahora alegados respecto de la perjudicada, al apuntarse, a modo de suposición, que la declaración de la misma podría estar orientada a obtener determinados beneficios económicos del apelante, sospechándose de la existencia de presuntos intereses ocultos en la denuncia, que no terminan de concretarse. Aparecen así como meras formulaciones tan genéricas como hipotéticas, tratándose en todo caso de circunstancias que ya fueron alegadas en el plenario y valoradas en la instancia, sin que se considerase que afectasen a su credibilidad.

Por lo demás, carece de relevancia alguna a los efectos de valorar la credibilidad de su testimonio el hecho de que la causa se hubiese iniciado o no por denuncia o querella de la víctima y que se hubiese personado como acusación particular. Todo lo cual no deja de ser, además de la forma habitual de inicio de la inmensa mayoría de las causas penales (mediante denuncia o querella de la persona víctima u ofendida), sino una simple manifestación al libre ejercicio de los derechos que al respecto se reconocen de forma expresa en la ley (véanse artículos 109, 109 bis, 110, 259, 270 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como el derecho de toda víctima a la participación activa en el proceso penal reconocido en los artículos 10 y, en concreto, 11 y siguientes del Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito), siendo además una manifestación más del derecho de todo ciudadano a la tutela judicial efectiva. Y es que no se puede olvidar que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994).

A lo hasta ahora razonado no se opone la simple negación de los hechos efectuada por el encausado, el cual, si bien desde un principio negó haber efectuado la agresión declarada probada, reconoció que se encontraba en la vivienda de la víctima y que mantuvieron una fuerte discusión, situándose en el momento y lugar en que dicha agresión se produjo. Además, los propios agentes indicaron que al llegar al lugar oyeron gritos procedentes del interior del inmueble, lo que da idea de la agresividad desplegada, corroborando el testigo Sr. Carlos Jesús la llamada de auxilio que le efectuó la víctima y la sensación que tuvo de que la estaban asfixiando al notar como su voz se iba apagando entre sollozos, así como, en los términos antes indicados, las marcas que aquella presentaba en el cuello.

En este punto es de recordar que, como se señala en la STS 622/2015, de 23 de octubre, "No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.".

Insiste la Sala que no puede obviarse que la Juzgadora de instancia ha contado con las ventajas de la inmediación, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testimonios (salvo que se apreciase incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por la Juzgadora atendiendo a los extremos en que se funda y a las argumentaciones expuestas en su sentencia -lo que no es el caso-). La Sala no aprecia irracionalidad o defecto en esa forma de razonar, y mucho menos cabría desvirtuar el razonamiento judicial expuesto en la sentencia atendiendo a lo que se deriva del visionado de la grabación de la vista oral (acta).

Por todo ello, se debe concluir que la Juzgadora de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente, en los términos anteriormente analizados, siendo expuestos por la misma los motivos que le llevaron a alcanzar esa convicción, sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba, ni por ello pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo por su propia y parcial valoración.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, a quien se adhiere la representación procesal de doña Marisa, recurre la sentencia de instancia, en primer lugar y en cuanto a su pronunciamiento absolutorio respecto del delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal del que también se formulaba acusación, alegando error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, por vulneración del principio constitucional de la tutela judicial efectiva, en la medida que, a su juicio, de la actividad probatoria desplegada en el plenario quedaban suficientemente adverados los hechos objeto de acusación; y ello en los términos expuestos en el fundamento de derecho primero de esta resolución. Con base en tal alegación, se interesa la revocación de la sentencia de instancia, anulándola conforme a lo previsto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y procediéndose a la repetición del juicio oral por otra juzgadora al entender que la imparcialidad de la Juez a quo habría podido verse afectada tras esa errónea valoración de la prueba. Este motivo de apelación debe ser desestimado.

I.- Entrando a valorar la alegación de error en la valoración de la prueba sobre la que principalmente se articula el recurso de apelación adhesivo interpuesto por el Ministerio Fiscal (al que, a su vez, se adhirió la representación procesal de Sra. Marisa), con carácter previo debe indicarse que la parte recurrente interesa, de manera principal, la nulidad de la sentencia de instancia por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, o bien por el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia. Y ello según la vigente redacción del artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada tras la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, vigente desde el 6 de diciembre de 2015, la cual recoge la actual doctrina establecida al respecto por el Tribunal Constitucional y da solución al problema de la recurribilidad de las sentencias absolutorias. La principal pretensión de la apelante se centra pues, con petición de nulidad, en la alegación de error en la valoración de la prueba en los justos términos ya expuestos.

Efectivamente, la nueva redacción del artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada por la citada Ley 41/2015, en vigor el 6 de diciembre, establece que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.". En todo caso, la redacción del artículo 792.2, párrafo primero, resulta tajante al señalar que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.", naturalmente sin perjuicio de la posibilidad anulatoria que se prevé en su párrafo segundo.

Sentado lo anterior, ha de indicarse que no se comparten en esta segunda instancia los argumentos de la recurrente porque en la resolución cuestionada se explican las razones que llevaron a la Juzgadora de Instancia a dictar el fallo absolutorio y que adoptó, como no podía ser de otra forma, después de valorar las pruebas practicadas a su presencia en la vista oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Máxime cuando para su valoración contó, al contrario de éste Tribunal, habida cuenta la fase procesal en la que ahora se resuelve (apelación), con las ventajas y garantías de la inmediación, oralidad y contradicción. A lo anterior se une el significativo hecho de que tampoco se puede obviar la doctrina sentada por el pleno del Tribunal Constitucional a raíz de su Sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre (FJ 9 y 10), posteriormente reiterada en Sentencias como las nº 197/02, 198/02, 212/02, 41/03, 10/04 o 12/04, 15/07 o 142/07, 60/08, 21/09, 24/09, 120/09 o 173/09 de 9 de julio y más recientemente por la nº 184/2013, de 4 de noviembre, sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículos 24.2 de la Constitución Española), los referidos principios en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, dando así respuesta al problema de si el órgano "ad quem" podía entrar a valorarlas con la misma amplitud que el órgano "a quo", en el sentido que "... en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas, no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (F.J. 1º)...". Naturalmente, dentro de esa categoría de pruebas que exigen la inmediación y contradicción se encuentra las declaraciones de los acusados, víctimas y testigos, al tratarse de pruebas de índole subjetivo.

Así, como se señala en el ATS 402/2015, de 26 de marzo, es preciso recordar, en primer término, como ha hecho dicha Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la antes citada Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

De ahí que tal pretensión de condena no pueda prosperar en esta instancia, pues debe recordarse que no existe en nuestro ordenamiento un derecho de presunción de inocencia invertido ( SSTS 120/2009, de 9 de febrero y 1289/2005, de 10 de noviembre), siendo por el contrario muy restrictiva la doctrina jurisprudencial en orden a obtener la modificación del factum en una sentencia absolutoria, o frente a aquellas respecto de las que se pretende una agravación con base a la resultancia fáctica, alegando un error de hecho.

Jurisprudencia que ha sido recogida en la antes citada reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que, como ya se ha indicado, y ahora se insiste, en la sentencia de apelación, por imperativo legal, no se puede condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas (artículo 792.2, párrafo primero), sin perjuicio de la posibilidad anulatoria que se prevé en su párrafo segundo del citado precepto.

Por otra parte, analizado el escrito de interposición del recurso de apelación, lo que realmente se pretende por la parte recurrente es introducir e imponer, vía recurso, su propia y subjetiva valoración de la prueba practicada, reducida en este caso a las declaraciones del encausado, de la denunciante y de los restantes testigos que depusieron en el juicio oral, así como la prueba documental obrante en las actuaciones y propuesta como tal. En este punto, revisadas las declaraciones vertidas en el juicio oral, no se derivan motivos para variar la conclusión parcialmente absolutoria alcanzada por la Juez a quo en la sentencia ahora recurrida. Resolución en la que se detallan las razones que llevaron a no valorar la declaración de la testigo-perjudicada con la necesaria virtualidad como para poder constituir, más allá de toda duda razonable, prueba de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asistía al Sr. Efrain respecto de los hechos que podía servir de sustento fáctico al delito de quebrantamiento de condena del que también era acusado.

En efecto, siendo un hecho no cuestionado que al encausado se le impuso la pena accesoria de veinticuatro meses de prohibición de aproximación y de comunicación con la Sra. Marisa, en virtud de la condena impuesta en sentencia de conformidad de 1 de abril de 2021, firme ese mismo día, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los Llanos de Aridane en su Juicio Rápido por Delito nº 283/21, cuya vigencia se extendió del 21 de abril de 2021 al 21 de marzo de 2023, de la sentencia de instancia se deriva que, más allá de que se pueda tener por acreditado que durante ese periodo el mismo incumplió dicha pena accesoria, siendo condenado por ello en dos ocasiones como autor de un delito de quebrantamiento de condena (en sentencias 1 de junio de 2022 y de 4 de febrero de 2022, dictadas, respectivamente, en los Juicios Rápidos por Delitos nº 111/21 y 200/21 del mismo Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de Tenerife), no se podría tener igualmente por acreditado que el encausado hubiese incumplido esa pena accesoria en otras ocasiones distintas a las que dieron lugar a esas dos condenas.

Es cierto que esas dos condenas anteriores fueron incluso juzgadas con anterioridad a la incoación de la causa penal de referencia (las Diligencias Urgentes/Juicio Rápido por Delito nº 342/23 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los Llanos de Aridane se incoaron por auto de 3 de abril de 2023), pero también lo es que el escrito de calificación provisional de las acusaciones (la acusación particular se adhirió al presentado por el Ministerio Fiscal) es poco preciso en este punto y se atribuía al encausado, de forma ciertamente genérica, haber incumplido la mencionada pena accesoria "durante la vigencia de la pena y en todo caso antes del 21 de marzo de 2023", afirmándose que durante ese periodo, sin mayor precisión, el mismo había mantenido encuentros y conversaciones vía WhatsApp con la Sra. Marisa.

No cabe duda que, al abarcar los hechos imputados todo el periodo de vigencia de la pena accesoria, en los mismos necesariamente estarían también incluidos los hechos que fueron objeto de enjuiciamiento y condena en los antes citados Juicios Rápidos por Delitos nº 111/21 y 200/21. Concretos hechos ya enjuiciados que se desconocen en la presente causa pues, como se indica en la instancia, no constan unidas las correspondientes sentencias dictadas en esas dos causas precedentes. Carencia que, como también se indica en la instancia, introduce una cierta duda en tanto que, hasta la fecha de los respectivos dictados de esas dos anteriores sentencias condenatorias por quebrantamiento de condena, no se sabría si buena parte de los hechos ahora imputados serían realmente distintos de los allí enjuiciados pues -se insiste- las acusaciones refieren su imputación, sin mayor concreción, a todo el periodo de vigencia de la pena accesoria.

A ello se une que tampoco las declaraciones del propio encausado y las de la Sra. Marisa y del testigo don Carlos Jesús fueron lo suficientemente precisas como para poder tener plenamente por acreditados posibles incumplimientos posteriores a los enjuiciados en esas otras dos previas causas penales, y acontecidos hasta el fin de la pena accesoria, el 21 de marzo de 2023. Así, como se señala en la sentencia de instancia, obra en la causa la transcripción de unos mensajes de WhatsApp enviados entre el 25 de marzo y el 1 de abril de 2023 (véanse folios nº 65 a 86), sin que los mismos puedan acreditar la realidad de un incumplimiento de la prohibición de comunicación en tanto que la vigencia de la pena finalizó el 21 de marzo. El propio encausado nada refirió en el plenario sobre posibles incumplimiento de la pena, y su declaración en fase de instrucción ciertamente parece confusa al respecto, manifestando que podía ser que hubiese enviado mensajes durante la vigencia de la pena, si bien indicando que pensaba que ya había acabado la misma, siendo así que los únicos mensajes objetivamente constatados aparecen fechados con posterioridad, a partir del 25 de marzo de 2023. En cuanto al testigo Sr. Carlos Jesús, si bien no puede compartirse que en la instancia se sostenga que su declaración no pueda ser valorada con relación a los mensajes por ser un testigo de referencia (todo testimonio puede y debe ser valorado, con independencia de si la valoración final que merezca pueda o no considerarse apta al fin probatorio para el que fue propuesto), lo cierto es que apenas acertó a señalar que en ocasiones pudo ver que la Sra. Marisa y el encausado se comunicaban por WhatsApp, sin poder precisar ni el posible contenido de esas comunicaciones ni de cuál de los dos partía la iniciativa ni la postura del otro ante esa comunicación, ni tampoco fijar temporalmente las mismas, pudiendo haber sido en cualquier momento de la vigencia de la pena accesoria. Circunstancia esta última que nuevamente plantea el problema de saber si se podría referir a algún hecho enjuiciado en los antes citados Juicios Rápidos por Delitos nº 111/21 y 200/21, o incuso posterior a la vigencia de la pena pues, no pudiendo efectuar la más mínima precisión temporal acerca de cuándo se pudieron producir esas comunicaciones, lo cierto es que sólo obran mensajes aportados mensajes de WhatsApp con fecha posterior al 21 de marzo de 2023. Razonamiento que sería igualmente extensible, como se hace en la instancia, a los posibles encuentros que dicho testigo refirió, al afirmar que en algunas ocasiones había ido a buscar a la Sra. Marisa al domicilio el encausado, sin precisar la posible fecha, siquiera por aproximación, de esas situaciones tan difusamente por él narradas. Por lo demás, la Sra. Marisa tampoco fue ni mucho menos precisa sobre este particular, lo que abunda y justifica las dudas que subyacen en la decisión absolutoria ahora cuestionada.

En definitiva, en la sentencia de instancia se exponen, por estos motivos, las serias dudas que como consecuencia de todo ello se generaron, de manera razonada y razonable, en la Juez a quo acerca de que el encausado hubiese mantenido encuentros y conversaciones vía WhatsApp con la Sra. Marisa durante la vigencia de la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación impuesta al mismo, y distintos a los que dieron lugar a sus dos previas condenas por delito de quebrantamiento de condena por hechos también ubicados temporalmente en ese periodo de vigencia de la referida pena.

Por último, no puede olvidarse que la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. No puede prescindirse de un nuevo juicio de culpabilidad ajeno a la valoración de las pruebas ( STS 313/2014, de 2 de abril). Al respecto, como se señala en la STS 622/2015, de 23 de octubre, "No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.".

Por todo ello las razones expuestas en la sentencia de instancia, por lo ya razonado, no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de la grabación del juicio oral), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, por lo que no se comparte el criterio de la parte recurrente sobre la equivocación denunciada y proceda considerar ajustado a derecho el pronunciamiento absolutorio de la primera instancia respecto del delito de quebrantamiento de condena que también era objeto de acusación, en tanto que no se ha acreditado que en la misma se incurra en insuficiencia o en falta de racionalidad en su motivación fáctica, ni que la Juzgadora a quo se haya apartado de manera manifiesta de las máximas de experiencia o haya omitido todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no se reseña, que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral. Por ello, como bien se señala en la sentencia ahora recurrida, conforme a una correcta aplicación de los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro reo, no cabía sino dictar la sentencia absolutoria en cuanto al citado delito de quebrantamiento de condena, cuya revocación ahora se pretende.

De esta forma se entiende que no se ha incurrido en error alguno en la valoración de la prueba, sin que pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo por su propia y parcial valoración, siendo de reproducir, por acertados, los argumentos y razonamientos contenidos al respecto en la sentencia recurrida.

Y es que, como recuerda el antes citado ATS 402/2015, de 26 de marzo, el Tribunal Supremo ha señalado, entre otras, en la STS 631/2014, de 29 de septiembre, que la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. En esa misma Sentencia se advertía respecto a los límites de la tutela judicial efectiva en las sentencias absolutorias, que la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por todo ello se entiende que no se produce el error invocado y, en consecuencia, ha lugar a desestimar este primer motivo del recurso de apelación adhesivo del Ministerio Fiscal ahora analizado, al que se adhirió la representación procesal de la Sra. Marisa, con confirmación de la resolución impugnada.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, a quien se adhiere la representación procesal de la Sra. Marisa, recurre la sentencia de instancia, en segundo lugar y en cuanto a la pena principal finalmente impuesta por el delito de malos tratos del artículo 153.1 y 3 del Código Penal apreciado, interesando, por los motivos ya indicados en el fundamento de derecho primero de esta resolución, que en lugar de la pena de 70 días de trabajos en beneficio de la comunidad impuesta, se imponga al encausado, como pena principal, la de prisión interesada en el escrito de acusación elevado a definitivo, así como el resto de penas interesadas. Este motivo de apelación debe tener favorable acogida, en los siguientes términos.

I.- Se debe recordar que en lo concerniente a la imposición de las penas entra en juego el principio de su individualización, potestad de jueces y tribunales según lo estipulado en el artículo 66 y siguientes del Código Penal, los cuales conceden al órgano sentenciador unas facultades de flexibilización y arbitrio en la imposición de las penas que pertenecen a la esencia de la labor de juzgar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 14 de diciembre de 1992, 30 de noviembre de 1993, 11 de junio de 1994 y 31 de octubre de 1996).

Igualmente, como se refiere en la SAP de Burgos, Sección 1ª, 334/2013, de 11 de julio, cabe recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que establece que "únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios" ( ATS de 8 noviembre de 1995, que recoge la Sentencia de 7 marzo de 1994, y en análogos términos ATS de 24 Mayo 1995, que glosa las Sentencias de 5 octubre de 1988, 25 de febrero de 1989, 1989/2070, de 5 julio de 1991, 7 marzo de 1994 y la del Tribunal Constitucional de 4 julio de 1991); apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 octubre de 1995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 de mayo de 1993, que "la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable". En análogo sentido, la STS de 12 junio de 1998.

Más recientemente, en la STS 872/2013, de 31 de octubre, se indica que la individualización penológica representa un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación (apelación en este caso). Se pueden revisar las decisiones arbitrarias o las inmotivadas, pero no las decisiones razonadas y razonables, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida (vid. STC 28/2007, de 12 de febrero y SSTS 578/2012, de 26 de junio o 859/2013, de 21 de octubre).

De ahí la importancia que adquiere la motivación de la imposición de la pena, y así se indica en la STS 716/2021, de 23 de septiembre, que "Es cierto que conforme a los artículos 120.3 y 24 CE el deber de motivación se extiende a la fijación de la pena ( SSTS 93/2012 de 16 febrero, 17/2017 de 20 enero, 826/2017 del 14 diciembre, 49/2018 de 30 enero) y el fundamento de esta exigencia estriba en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva ( STS 162/2019, de 26 de marzo, por todas).".

Descendiendo a los supuestos en los que el tipo penal prevé penas alternativas de diferente naturaleza, en la STS 350/2022, de 6 de abril, se recuerda que cuando de lo que se trata es de fijar una pena en relación legal de alternatividad con otra de distinta naturaleza, el tribunal viene obligado, ex artículo 72 del Código Penal, a dar las razones que justifican la opción; añadiéndose que la pena privativa de libertad y la de multa se presentan como penas alternativas en el artículo 556 del Código Penal (que era el analizado en dicha resolución), por lo que el legislador no otorga, prima facie, rango preferencial a una sobre la otra. De tal modo, deberá estarse a las circunstancias del caso para identificar cuál de las penas puede satisfacer mejor las finalidades específicas de prevención que resulten prevalentes.

En todo caso, y como se razona en la STS 716/23, de 18 de septiembre, subrayado no incluido, "La disponibilidad del penado sobre la efectividad de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad acarrea que su previsión en los distintos tipos de la parte especial lo sea como pena alternativa, lo que obliga al Tribunal sentenciador, como paso previo, a decantarse entre las distintas penas de posible imposición, por la que considera más adecuada a las circunstancias del autor y del hecho, identificando de esta manera la que mejor se acomoda a la culpabilidad de aquel y satisface en mayor medida las finalidades específicas de prevención que resulten prevalentes.".

II.- Partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial, no puede este Tribunal sino estar de acuerdo, en términos generales, con las acertadas alegaciones sostenidas por el Ministerio Fiscal en su recurso en lo que respecta a la no imposición de la pena de prisión.

En efecto, si bien en el artículo 153.1 del Código Penal se prevé, de forma alternativa, las penas "de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días", tal y como ya se ha señalado, la elección final de la que debe ser impuesta corresponde al órgano sentenciador, debiendo para ello fundamentarlo en los términos antes indicados, evitando así toda suerte de arbitrariedad en su decisión. Y precisamente la motivación ofrecida en la sentencia de instancia para decantarse por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, frente a la petición de las acusaciones de imposición de pena de prisión, resulta del todo punto aparente y bien alejada de los parámetros que se debían tener en cuenta para efectuar esa elección: las circunstancias del autor y del hecho, identificando de esta manera la que mejor se acomode a la culpabilidad de del encausado y satisfaga en mayor medida las finalidades específicas de prevención que resulten prevalentes.

En la sentencia de instancia no se valoran realmente las circunstancias del encausado, sino que en realidad se omiten u orillan para evitar imponer la pena de prisión solicitada por las acusaciones, refiriéndose como único razonamiento específico al respecto que "No se impone la pena privativa de libertad a la vista de la escasa entidad del resultado lesivo" (sic). En momento alguno se valora, como circunstancia personal del encausado que no es un delincuente primario (al que sin duda cabría pensar en aplicar la pena alternativa que evite su eventual ingreso en prisión), pues el mismo ha sido condenado en tres ocasiones anteriores e inmediatas respecto de la misma víctima en apenas unos meses de 2021: 1) en sentencia de conformidad de 1 de abril de 2021, firme ese mismo día, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los Llanos de Aridane en su Juicio Rápido por Delito nº 283/21, como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 153.1 del Código Penal, a la pena de 32 días trabajos en beneficio de la comunidad; 2) en sentencias de 1 de junio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito nº 111/21, como autor de un delito de quebrantamiento de condena en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 468.2 del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión, cuya ejecución le fue suspendida; y 3) en sentencia de 4 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito nº 200/21, como autor de un delito de quebrantamiento de condena en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 468.2 del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión, cuya ejecución le fue suspendida. Todas ellas, además, por delito cometidos sobre la misma víctima: la Sra. Marisa. Además, ya respecto del delito de malos tratos por el que ahora ha sido nuevamente apreciado, se ha apreciado la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal, lo que, amén de la consecuencia que ello supone en la fijación de la extensión de la pena (a imponer en su mitad superior, por mor de lo dispuesto en el artículo 66.1.3ª del Código Penal) , no deja de ser una circunstancia personal significativa del penado, que ya resulta ser reincidente en ese delito.

A ello se une que, nada más terminar la vigencia de la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación, que ya había quebrantado en dos ocasione anteriores, ha sido nuevamente condenado en la causa penal de referencia por agredir en su propio domicilio a la víctima, siendo detenido en dicho lugar por agentes de la Guardia Civil que acudieron alertados por un vecino al que la misma logró pedir auxilio.

Es por todo ello que, ni se motiva ni se alcanza a entender que se afirme en la sentencia de instancia que le parece a la Juzgadora "razonable" imponer la pena de 70 días de trabajos en beneficio de la comunidad. Lo cual en modo alguno se colige con la evidente proyección delictiva del encausado, ni con el hecho de que, habiendo sido condenado en una primera ocasión con pena de trabajos en beneficio de la comunidad, lo que evitó que eventualmente pudiera entrar en prisión, ha sido en dos ocasiones posteriores condenado por el mismo órgano a quo por incumplir la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación impuesta en esa primera condena, imponiéndosele además sendas penas de prisión de seis meses, cuya ejecución le fue suspendida. Suspensión que, firme que sea la sentencia ahora analizada y si hubiese lugar a ello, deberá ser objeto de eventual revisión en los términos del artículo 86 del Código Penal. De este modo, no parece ni lógico ni mucho menos motivado que, con ocasión de su cuarta condena, se le vuelva a imponer la pena de prohibición de aproximación y de comunicación, cuando sus circunstancias personales avalan una pena más ajustada a la necesidad de su prevención especial, evitando transmitir la idea de que su trayectoria delictiva no le va a ocasionar mayores responsabilidades punitivas. Máxime cuando en modo alguno se puede minimizar la gravedad de la agresión ahora declarada probada, no solo por estar en línea con esa trayectoria delictiva, que se puede y debe intentar detener, sino porque, más allá de no haber llegado a producirse mayores consecuencias lesivas (lo que determina su calificación como malos tratos), no puede predicarse su levedad al haber agarrado por el cuello a quien fuera su compañera sentimental en el curso de una fuerte discusión mantenida con la misma en el domicilio de ésta. Razones por las que la decisión de instancia sobre este particular se ha de considerar carente de una verdadera motivación y por ende arbitraria y susceptible de revisión en esta segunda instancia en tanto que se ha articulado dicha petición por las acusaciones mediante el oportuno recurso de apelación.

Es por todo ello que, atendiendo las circunstancias del autor y del hecho, así como a los razonamientos ya expuestos, con estricto respeto al principio acusatorio, al ser interesado por las acusaciones, que combaten en apelación la resolución de instancia sobre este particular, con expresa petición de imposición de la pena de prisión, lo que excluye cualquier infracción de la prohibición de la reformatio in peius, no cabe sino concluir que la pena de prisión, frente a la de trabajos en beneficio de la comunidad impuesta en la instancia, se identifica como la que mejor se acomoda a la culpabilidad del encausado, a la par que satisface en mayor medida las finalidades específicas de prevención que sin duda resultan prevalentes respecto del mismo.

En cuanto a las restantes penas impuestas en la sentencia de instancia, atendiendo a los motivos esgrimidos en la misma para su imposición por encima del mínimo legal y en la extensión fijada para cada una de ellas, se entiende que no existen razones para su modificación.

III.- Con base en lo hasta ahora expuesto, teniendo en cuenta que los hechos acaecen en el domicilio de la víctima, lo que implica la imposición de la pena en su mitad superior ( artículo 153.3 del Código Penal) , y la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, que supone aplicar la pena en la mitad superior de esa mitad suprior ( artículo 66.1.3ª del Código Penal) , y dado que la fijación de la pena se efectúa en apelación, cambiando la naturaleza de la inicialmente impuesta en la instancia, procede estimar el recurso de apelación en este punto, revocando la sentencia de instancia en cuanto a la imposición de la pena de prisión de 70 días de trabajos en beneficio de la comunidad, imponiendo en su lugar la pena, en su mínima extensión, de diez meses de prisión (ajustándose así a la concreta petición al respecto contenida en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, al que se adhirió la acusación particular, y al que se remite en su recurso de apelación), con pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1.2º del Código Penal) . Sin perjuicio de lo que proceda acordar en ejecución de sentencia acerca de la posible suspensión de esta pena.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,