Sentencia Penal 95/2026 Audiencia Provincial Penal nº 5 de Pontevedra, Rec. 102/2025 de 12 de marzo del 2026

1.Como cuestión previa se ha planteados por las Defensas de los Acusados la nulidad de pruebas y consecuentemente la Nulidad de todo el proceso.

En primer lugar, cuestionan la validez de los documentos aportados con la Querella con el nº 10 consistentes en los faxes dirigidos a Urbaleira S.L. y la empresa Instrak, alegando que contienen información reservada y que infringen la Ley de Protección de Datos. Pues bien, no cabe acoger las alegaciones efectuadas en dicho sentido, puesto que dichos documentos son del querellante, el cual tal como ha declarado en juicio, derivan del hecho de que se pusieron en contacto varios afectados por hechos similares a los que aquí se juzgan, con la Abogada que remite los burofaxes, tal como consta en el encabezamiento de dichos escritos, haciendo referencia en los burofaxes a los documentos que justifican la reclamación. Se trata de documentos que obraban ya en poder del querellante, con motivo de la reclamación conjunta a los acusados, por lo que ha de entenderse preponderante el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de uso de los medios de prueba al alcance de la parte. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 26 de noviembre de 2008 (recurso número 285/2006) pone de manifiesto que «la colisión que parece producirse entre los derechos fundamentales relativos a la protección de los datos ( artículo 18.4 de la CE) y el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 de la CE) justifica que se considera que la utilización de datos para la defensa de los intereses de los recurrentes en un juicio sobre reclamación de cantidad no sea contrario a los principios sobre protección de datos. Esta Sala en la sentencia correspondiente al recurso 312/2004 al valorar la cuestión relativa a la aportación en un pleito de datos de los que se disponía de modo ajeno al propio pleito afirmó que : "A lo dicho hasta ahora debe unirse lo que resulta del artículo 24 de la Constitución cuando establece que "todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

Por otra parte y en cuanto a la aportación al procedimiento de las D.P. 938/23 de Instrucción nº 6 hemos de decir que la unión al Procedimiento se acordó por resolución judicial de fecha 7 de noviembre de 2023, aportando únicamente el querellante el nº de las Diligencias, estimándose pertinente por el Juez la incorporación de las mismas, ninguna protesta se efectuó durante el procedimiento acerca de la incorporación de dichas diligencias, ni tan siquiera formuló protesta el abogado de Federico cuando éste fue preguntado en su declaración en Instrucción si tenía otra causa en Instrucción nº 6.

Por ello ninguna nulidad se aprecia y es que, y en todo caso y aun cuando hubiésemos apreciado dicha nulidad, ninguna consecuencia tendría pues la misma no provocaría la nulidad de las demás pruebas, las cuales son completamente independientes de la incorporación de dicho testimonio.

Se desestima pues la cuestión previa planteada.

2.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de Estafa del art. 248 del C. Penal, pues concurren todos los elementos que tipifican dicho delito.

Son hechos indiscutidos: la contratación de las obras de reforma del inmueble del perjudicado Jorge; el abono de las cantidades adelantadas por dicho concepto; la ínfima actividad de demolición realizada, valorada en 443,95 euros; la falta de devolución del importe abonado por el perjudicado, todo lo que además queda acreditado por la documental obrante en la causa (contrato de obra de reforma, justificantes de transferencias, informe pericial de estado de las obras...)

Dos son los puntos controvertidos. Se cuestiona la existencia de engaño inicial, e igualmente se cuestiona por los acusados Federico y Oscar que los hechos se realizaran de común acuerdo con Abel.

Pues bien, el delito de estafa tiene como elemento nuclear el engaño antecedente, concurrente y bastante para inducir error al perjudicado de modo que se provoque el desplazamiento patrimonial perjudicial para el sujeto pasivo.

El engaño antecedente significa que, el acusado, desde el inicio o al menos desde un momento relevante de la contratación, decide incumplir su parte contractual y aprovecharse de lo que la otra parte ha cumplido, pero esta decisión debe ser antecedente, o al menos concurrente, a la contratación, y ser bastante para inducir a error a la otra parte.

Las líneas divisorias, entre el dolo civil y el penal en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal del delito de estafa es punible la acción; ya que no puede criminalizarse todo incumplimiento contractual. De este modo, el engaño exige que, el autor de los hechos, conoce de antemano que no cumplirá las condiciones del contrato, y, simulando lo contrario, origina el error en la otra parte y avoca a un desplazamiento patrimonial injusto, es decir, emplea el autor una apariencia de regularidad en el contrato a través de la cual se aprovecha del cumplimiento de la otra parte.

Convine recordar que constituye doctrina reiterada del T. Supremo que en la variedad de estafa denominada " negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales ( STS 416/2015, de 22 de junio (EDJ 2015/122648)); aprovechándose, por tanto, el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 633/2011, de 28 de junio (EDJ 2011/131026) y 256/2014, de 21 de marzo (EDJ 2014/57311).

En el presente caso ninguna duda tiene la Sala acerca de la existencia de ese engaño antecedente y bastante para inducir error en el perjudicado.

Contamos para llegar a dicha conclusión con la declaración del perjudicado Jorge, en quien no concurre causa alguna de incredibilidad subjetiva y quien relata como fueron las negociaciones con los acusados.

Refiere así que a través de Google contactó con la empresa Urbaleira de Federico que se anunciaba como "Construcciones, Reformas, Tejados..." y que se puso en contacto con él, Abel en nombre de Urbaleira , diciéndole que el contacto se lo dio Federico y que en realidad eran tres empresas que colaboran en las obras, la empresa de Abel "Instrak", que se ocupa de la albañilería, la empresa de Federico "Urbaleira", de los tejados y Camilo de la electricidad y le refiere que trabajan los tres juntos. Que conciertan una cita y va a su domicilio Abel y Camilo ...que antes de firmar el contrato Abel le habla de Federico y Oscar... que le dice que el padre de Federico trabaja en el Ayuntamiento en el departamento de Urbanismo y que se ocupa del permiso de obra. Que Federico estuvo también en su casa que suben al tejado y que estuvieron hablando del material, espesor etc y que incluso Federico sacó una foto...que otro día Abel saca el teléfono y llama a quien dice ser Oscar, al que le indican las obras que van a hacer y si pueden hacerlo manifestando éste que pueden hacerlo...que después de negociaciones firman el contrato de reforma de la vivienda el dia 20 de febrero de 2023...que el día 21 a Oscar lo vieron en la entrada de la vivienda, le dijo que estaba con Abel y éste le presentó a Oscar, diciéndole Abel que era con el que habían hablado días anteriores por el permiso de obra, y Oscar les dijo que era presentar el permiso y que ya podían hacer todo... que el día anterior a esto habían firmado el contrato y que ese día como descargaron material unas planchas de pladur, rollos de aislamiento y unos sacos de escombro...y como Abel le dice que ya había adelantado el dinero y pedido el material y que ya estaba el permiso y todo en marcha le dio 12.000 euros en la cuenta facilitada por Abel. Que Abel siempre le dijo que eran tres empresas Que hasta el dia 7 de marzo lo que hicieron fue subir el material e iniciaron la demolición de la balaustrada y nada más...que el 7 de marzo como en la entrada había unas losetas rotas le dijo a Abel si se las podían cambiar y Abel le dice que le de 700 euros y ya cambian unas losetas que no estaban presupuestadas, que le dio los 700 euros y que Abel le dice que es una pena que no haga un aseo, que le hace presupuesto y que como no llegaba el material de la obra que iban haciendo el aseo y que le haga un ingreso de 3.000 euros, efectuando el mismo; que no se hizo ni el baño ni el cambio de las losetas, tan solo se hizo la demolición de la balaustrada ...que el 8 de marzo se encuentra a un chico que le dice que está esperando a Abel que le debe dinero, que ya sabe lo que hace Abel que coge dinero y no hace la obra, que a ora señora Valentina le pasó lo mismo...que después se enteró que el presupuesto de material que no estaba pagado...que el pedido estaba a nombre de Camilo y el teléfono de Abel...que nunca habló de que no tenían licencia...que Abel le daba largas y le decía que el material no podían servirlo, que entonces le exigió que le enviara las facturas de lo que le había pagado y que se puso en contacto con la empresa que había hecho el presupuesto de los materiales (Almacenes Fernando Alonso) y que ésta le dijo que no estaba pagado... a Abel desde entonces no lo volvió a ver, no le devolvieron nada reclamó a Abel y a Federico...que se pusieron en contacto con otros afectados, que los burofax que aportaron era los que mandó la anterior abogada...Que a partir del día en que le puso sobre aviso el obrero no volvió a aparecer Abel por la obra y no volvió a ver a ninguno de ellos aunque Abel seguía insistiendo que todo iba a llegar. Manifiesta igualmente que encargó un informe técnico para que valorara la ejecución de obra efectuada y esta se valoró en 400 o 500 euros...

La declaración de María Cristina, mujer de Jorge corrobora igualmente lo manifestado por éste, refiriendo que Abel vino en nombre de Urbaleira... que estuvo con Abel, Camilo, Federico y Oscar...que apareció Abel con Federico, que subieron al tejado, que les explicó lo del tejado, que incluso Federico sacó una foto...que no les dijo que era un mero intermediario...que a Oscar lo ven en la esquina de su casa cuando llevaron el material y les dijo que estaba con ellos...que Abel les presentó a Oscar y que cuando se lo presentó les dijo que trabajaba en el Ayuntamiento y que era con el que habían hablado por teléfono ...que Oscar daba por bueno lo que decía Abel y les dijo que no había problema para el permiso y que en una semana estaría...que Oscar se hace pasar por empleado del Ayuntamiento ...que como habían dejado material hicieron la transferencia... que Abel les decía que no podía hacer la obra mientras no tenía material...que contestó algunos wasaps pero que no volvió a aparecer, que uno de los obreros les dijo lo que hacía Abel , que no iba a volver a aparecer, que le habían hecho lo mismo a Elisabeth, que hablaron con ella y era el mismo modus operandi...que se pusieron en contacto con la empresa de suministro Almacenes Fernando Alonso y les confirmó que no estaba pagado el material...que el permiso para tirar la balaustrada se hace el 27 de marzo y se hace a nombre de Federico...que se pusieron en contacto con otros afectados, que estaban tratando el tema entre todos que fueron a un Abogado.

Las declaraciones de Jorge y su mujer han merecido toda fiabilidad puesto que no concurre, ni se ha insinuado siquiera por los acusados o su Defensas, un posible móvil espurio o la intención de perjudicar a los acusados, a quienes no conocían de antes, y es que además sus declaraciones vienen corroboradas por los wasaps obrantes en las actuaciones, de los que se desprenden las excusas de Abel referidas a la falta de material y las continuas peticiones de dinero de Abel para material (significativo resulta el wasap que le remite Jorge el día 9 de marzodel tenor "non podo darche mais, xa cho dixen...A transferencia era para un baño...non son un caxeiro), para pagar al Ayuntamiento, e incluso para pagar a Camilo lo de la electricidad, lo que como hemos visto ni se efectuaron esos pagos, declarando en juicio Camilo que fue a casa de Jorge porque en principio se iba a encargar de la electricidad, pero que no sabe si se acetó el presupuesto y que no le volvieron a decir nada más, que el material se pidió a su nombre, pero él no lo pidió.

Dicho día 9 de marzoes cuando Jorge le pide las facturas del material a Abel así como el permiso del Concello.

Igualmente resulta corroborada la declaración de los perjudicados por el representante legal de la empresa Almacenes Alonso, que declaró como testigo y quien refirió que el material pedido no se sirvió porque no estaba pagado y que cuando no pagan no se sirve.

También declara como testigo el representante legal de Training Center, el que relata el mismo modus operandi de los acusados, manifestando que conoce a Abel y Federico, que entran en contacto con Urbaleira quien lo deriva a Instrak para una obra a ejecutar en el gimnasio que les dieron 4.000 euros que llevaron 3 sacos de cemento y no volvieron a aparecer. que le dieron los datos a la Abogada y les dijeron que en lo que les pudieran ayudar a los perjudicados los ayudarían.

De lo expuesto y de la documental obrante en la causa, se desprende: a) que de la obra contratada por 38.720 euros, tan solo se efectuó una muy parca y escasa ejecución valorada en 443,95 euros, correspondientes según informe pericial no impugnado a la realización parcial del punto 1 de los 13 puntos del contrato firmado; b) la justificación que daba el acusado acerca de que no le había llegado el material, no respondía a la realidad, pues el material que solicitó, no lo retiró y no se sirvió, porque no lo había pagado; c) el acusado Abel siguió pidiendo dinero al perjudicado para realizar un aseo y cambiar unas losetas lo que tampoco se efectuó, pese a que se le entregó el dinero solicitado por ello; d) No se hace la comunicación previa de obras exentas de licencia al Ayuntamiento hasta el dia 27 de marzo de 2023 (folio 286) , cuando el dia 10/03/2023, consta whasap de Abel de que el permiso está pedido, y el 13/03/23 refiere "voi a xunto de Oscar pa saber como está o do permiso..." d) el material se solicitó a nombre de Camilo sin que fuera necesario para la obra de éste, figurando el teléfono de Abel e) Abel no devolvió el dinero ni volvió a aparecer por la obra, y tampoco Federico, pese a que les reclamó el perjudicado.

El comportamiento de los acusados, durante todo el período, sin realizar la obra, ni siquiera se iniciaron de forma que pusiera de manifiesto su voluntad de llevarlas a cabo, bajo la excusa de la falta de material, pidiendo más dinero por otras partidas no presupuestadas que tampoco llegaron a realizar, asegurando que el permiso llegaba ya en una semana, no devolviendo la cantidad percibida etc, apunta a una voluntad defraudatoria y de incorporar a su patrimonio un dinero, sin contraprestación alguna por su parte, para destinarlo a otros fines, generando además una representación y puesta en escena con todos los protagonistas ( Abel se encargaba de albañilería; Federico del tejado; Oscar de los trámites del Ayuntamiento) que no respondía a la realidad, para hacer creer a los perjudicados que se iba a efectuar la obra.

A ello no se opone la tesis defensiva de los acusados, quienes refieren que después de dar el presupuesto y firmar el contrato con Jorge, éste cambia y pasa a obra mayor para lo que era necesario un proyecto de arquitecto y que tardaría con la licencia unos dos años...sin embargo ello no solo no ha resultado corroborado por prueba alguna, sino que además resulta desvirtuado por los wasaps incorporados a las actuaciones de los que en ningún momento se desprende que ello sea la causa de que no se realicen las obras y es que resulta significativo que el día 27/03/2023 cuando ya había pedido Jorge a Abel que le mandase el permiso del Concello y las facturas de material y cuando Abel ya no aparecía por la obra, entreguen en el Concello la comunicación de obras exenta de licencia. Por otra parte, si por cambiar unas losetas y realizar un aseo fuera de presupuesto, ya se pidió por adelantado por Abel una cantidad, resulta ciertamente sorprendente que por el cambio a obra mayor, si ello fuera así, nada se pidiera por Abel.

Por otra parte el hecho de que se hayan realizado ciertas labores nimias en ejecución del contrato no impide considerar que desde el primer momento no tenían intención de llevar a cabo la obra, pues su conducta posterior, sin tramitar la licencia, sin contestar las llamadas ni reclamaciones, sin presentarse por la obra después de la última entrega de dinero, sin haber comprado el material etc, así lo evidencia y hace patente la conclusión de que lo único que se hizo fue una puesta en escena para obtener el dinero sin intención alguna de llevar a cabo la obra comprometida. Y es que ni tan siquiera se da una explicación alternativa plausible, no constando pues causa justificada alguna que impidiese la realización de la obra.

Por lo demás y en cuanto a la actuación conjunta de los acusados ha de decirse que la misma queda acreditada por: a) el perjudicado se pone en contacto con Urbaleira (empresa de Federico) y éste le da el contacto de Abel; b) Federico va a casa del perjudicado refiriendo que se hará cargo del tejado, sin que en momento alguno les refiera que es un mero intermediario; c) Oscar padre de Federico va igualmente a casa del perjudicado con Abel y confirma la llamada efectuada días antes diciendo que él se preocupaba del permiso pues trabajaba en el Ayuntamiento -lo que no era cierto-y que no había problema; d) a nombre de Federico se realiza la comunicación previa al Concello de obras exentas de licencia y se pagan las tasas (folio 286); e) la colaboración de Federico y Abel queda igualmente de manifiesto con la declaración del representante legal de Moving Training que ha declarado como testigo y relata una actuación de Federico y Abel similar a la que aquí se juzga... de estos datos se desprende la actuación conjunta de los acusados, pues su presencia en el lugar ante los perjudicados asumiendo cada uno un papel y una actividad a fin de dar veracidad al hecho de que se iban a realizar las obras, fue determinante del engaño y posterior contraprestación de los perjudicados.

A ello no se opone que no hayan intervenido en todos los actos, pues el art. 28 del C. Penal considera coautores a quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Para que pueda hablarse de realización conjunta será preciso, en primer término, que la misma esté animada por un dolo compartido, lo que es tanto como afirmar la necesidad de un previo y mutuo acuerdo. Lo expuesto no supone que todos y cada uno de los coautores realicen o ejecuten en sentido formal todos los elementos del tipo;bastará con que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A esta misma consecuencia se llega utilizando la teoría del dominio del hecho acogida mayoritariamente por la más moderna doctrina jurisprudencial; conforme a dicha teoría, serán coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas aportaciones no reproduzcan el acto estrictamente típico siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que este sea un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que respecta al acuerdo previo, elemento subjetivo de la coautoría , en que se funda el principio de imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, se viene considerando suficiente que dicho acuerdo surja durante la ejecución -coautoría adhesiva o sucesiva- y que el mismo sea tácito y no necesariamente fruto de un proceso de deliberación en que se hayan distribuido los papeles a realizar.

Partiendo pues de dichas consideraciones y a la vista de lo anteriormente expuesto, hemos de apreciar la existencia de común acuerdo entre ellos, ya que ni tan siquiera se ofrece por Federico y Oscar una versión alternativa y plausible - Federico ni recuerda haber estado en casa de Jorge, ni solicitar el permiso de obras- y Oscar refiere que no ayudó a su hijo...que no gestionaba permisos, y no conoce a los querellantes.

Finalmente en cuanto al deber de autoprotección que parece se alega igualmente por la Defensa de Federico y Oscar (alegación que además no parece muy congruente con su línea defensiva relativa a que no hubo acuerdo alguno ) con relación la víctima, y en cuanto a la suficiencia del engaño a ésta, hemos de traer a colación la S.T. Supremo de fecha 17 de febrero de 2020 la cual recoge " Conforme señalábamos en la sentencia núm. 306/2018, de 20 de junio, esta Sala tiene declarado respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que "... no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo , considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima".

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la sentencia de esta Sala núm. 1243/2000, de 11 de julio , del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre ). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia."

Pues bien, en el presente caso y a la vista de los hechos que dieron lugar a que se realizara el desplazamiento patrimonial por el perjudicado y teniendo en cuenta la realidad social actual, en que las empresas se publicitan en internet y que ello en principio da una apariencia de su existencia, y vista la puesta en escena de los acusados, a que antes nos referíamos, hemos de concluir que el desplazamiento no fue consecuencia, de la falta de perspicacia, o falta de diligencia del querellante, sino del actuar de los acusados, quienes contravinieron los principios de buena fe y confianza que deben regir en el tráfico mercantil.

3.Del mencionado delito son responsables los acusados por su participación directa en los hechos.

No cabe entender aplicable el art. 250.1 del C. Penal, pues como refiere la sentencia del T. Supremo de 27/06/2012: " hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP, no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda , pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda , sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad..." ( SSTS 188/2002, 8 de febrero, 1094/2006, 20 de octubre EDJ 2006/3117059).

Y en el presente caso el objeto del delito y su engaño, se concretó en el acuerdo para la ejecución de unas obras de reparación, que no se pensaban realizar, pero sí quedarse con el dinero recibido.

Tampoco cabe apreciar el subtipo agravado pues no existía relación personal previa, entre perjudicado y acusados, pues de nada se conocían.

Las SSTS 785/2005 de 14.6 (EDJ 2005/108801) y 383/2004 de 24.3 ( EDJ 2004/23680) , 626/2002 de 11.4 (EDJ 2002/12184) , recuerdan, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del (entonces) núm. 7 del artículo 250 del Código Penal (EDL 1995/16398), quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( SSTS. 2549/2001 de 4.1.2002 ( EDJ 2002/181) , 1753/2000 de 8.11 (EDJ 2000/36547) ).

También hemos dicho ( STS 1090/2010, de 27 de noviembre (EDJ 2010/279591)) que el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 (EDJ 2009/82806) y 813/2009 (EDJ 2009/165995) de 7- 7).

Pues bien, en el presente caso, como hemos dicho no se conocían querellante y acusados y el mero hecho de anunciarse en Internet, dada la realidad social actual, si bien en principio da una apariencia de existencia de la empresa, no supone sin más que la misma goce de un nombre conocido en el mercado y una credibilidad que suscite una especial relación de confianza o buen hacer profesional.

4.Concurre en el acusado Abel la atenuante analógica de ludopatía.

Como señala la STS 659/2003, de 9 de mayo (EDJ 2003/263058), la ludopatía, o adicción al juego, puede considerarse una dependencia síquica que, cuando es grave y determina de modo directo e inmediato la comisión de hechos delictivos funcionalmente dirigidos a la obtención de fondos para satisfacer la compulsión al juego, puede permitir la apreciación de una atenuante analógica del art. 21.7º en relación con el 21.2º CP . Cuando es leve, y en consecuencia fácilmente controlable, no debe producir efecto alguno sobre la responsabilidad penal, pues el legislador ha establecido claramente en el art. 21.2º que las adicciones o dependencias que no sean graves no constituyen causa de atenuación. Si esto es así incluso en casos de adicciones que crean dependencia física, como sucede con las sustancias estupefacientes, en mayor medida ha de aplicarse en supuestos de mera dependencia síquica como ocurre con la adicción al juego.

Como recoge la S. del T. Supremo de fecha 9/02/2017: "Retenemos al respecto la argumentación de la STS 932/2013 de 4 de Diciembre (EDJ 2013/246781) :

".... La ludopatía es considerada por la jurisprudencia de esta Sala como una "entidad nosológica que se presenta dentro de una conducta más general de incapacidad para controlar los impulsos, que naturalmente no afecta al discernimiento, sino a la voluntad del individuo" -- SSTS de 29 de Abril 1991 ; 21 de Septiembre 1993 y 18 de Febrero 1994 --. En definitiva se trata de una situación en la que el sujeto no puede resistir la tentación de jugar, lo que implica una dependencia psicológica constituida por su impulso más o menos irresistible. Dicho en la moderna terminología del Código Penal, se estaría vía art. 20-1º del Cpenal en una situación de total alteración psíquica que le impediría al sujeto afectado a actuar conforme a la comprensión --que conoce-- de la ilicitud de su acción. Por eso, y como también tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala --SSTS 462/2002 ( EDJ 2002/14748) ; 1948/2009 ó 262/2001 (EDJ 2001/6673) --, la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se le presenta y domina su voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las mismas temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará solo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en ese estadio, racional y dominable, o al menos no irrefrenable.

En general se estima que el trastorno ludópata afecta a la capacidad de culpabilidad por afectar a la imputabilidad, bien anulándole, disminuyéndole gravemente o de forma más leve, de acuerdo con la graduación del trastorno que puede ser eximente completa, eximente incompleta o atenuante ordinaria.

Por otra parte, para la aplicación de cualquier expediente ya de irresponsabilidad o de atenuación de la misma, hace falta no solo la realidad del padecimiento del trastorno o alteración psíquica, sino que además es preciso que la misma haya tenido relevancia en la ejecución del hecho analizado, es decir junto con el diagnóstico médico, debe acreditarse la incidencia del trastorno en el hecho, esto es que exista una adecuada relación de causalidad y de dependencia entre el trastorno y su incidencia en el hecho analizado.

Dicho más claramente, la ejecución del mismo debe ser consecuencia del trastorno por ello debe tratarse de una delincuencia funcional, esto es provocada por la necesidad del sujeto de proveerse de dinero para satisfacer su ludopatía . Se trata de la misma estructura que la existente en el drogodependiente que comete delito para satisfacer su adicción a las drogas.

De ordinario, la respuesta penal de la ludopatía ha sido la de estimar la concurrencia de una atenuante o atenuante analógica, en contadas ocasiones muy cualificada -- SSTS 2084/1993 de 21 de Septiembre ( EDJ 1993/8117) ; 2856/1993 de 14 de Diciembre ( EDJ 1993/11373) ; 249/1997 de 26 de Febrero ( EDJ 1997/2790) ; 972/1998 de 27 de Julio ( EDJ 1998/19868) ; 1597/1999 de 15 de Noviembre ( EDJ 1999/33783) ; 262/2001 de 23 de Febrero ( EDJ 2001/6673) ; 1842/2002 de 12 de Noviembre (EDJ 2002/51346 ) ó 535/2006 de 3 de Mayo (EDJ 2006/65284) --.

En general, la jurisprudencia de esta Sala suele ser muy restrictiva en la apreciación de esta neurosis de ludopatía , que viene exigiendo una acreditación cumplida para la aplicación de la atenuante y asimismo se exige su conexión con el delito objeto de enjuiciamiento, dada su naturaleza de factor criminógeno que genera una delincuencia funcional....".

Pues bien, en el presente caso contamos únicamente con el informe de AGAJA (Asociación Gallega de jugadores anónimos) de fecha 4 abril 2017, aportado en el acto del juicio oral, en el que consta que Abel fue diagnosticado como jugador compulsivo por el equipo del Centro, iniciando tratamiento el que abandonó en diciembre de 2015. No hay ninguna otra prueba que evidencie el devenir del acusado desde entonces ni el grado de afectación de la ludopatía.

No consta haya sido examinado por el médico forense ni un médico especialista, ni consta hasta que punto el juego le anula o merma gravemente su voluntad, y mucho menos la comprensión de la ilicitud de su actividad....".

Ahora bien, la testigo Marí Juana, tía del acusado refiere que su sobrino padece un problema de ludopatía, y hay un dato importante también acreditado, consistente en que el acusado desde el 23/02/2023 hasta el 20 de abril de 2023 se gastó en Xogopro (sociedad de apuestas deportivas, loterías, juegos...) la cantidad de 13.730 euros (folio 314), todo lo que, juntamente con el informe de Agaja antes referido, nos permite apreciar una atenuante analógica, pues no cabe descartar que la ludopatía haya tenido relevancia en la ejecución del hecho realizado, a fin de proveerse de dinero para satisfacer la misma. Y todo ello atendiendo a la jurisprudencia actual en esta materia que flexibiliza la prueba sobre las atenuantes y aplica el principio in dubio pro reo en la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad , en el sentido de que si existe duda razonable sobre la concurrencia, en este caso , de una atenuante, la interpretación debe favorecer al acusado. ( S. T. Supremo de fecha 21/03/2024 entre otras en ella citadas)

Procede imponer a los acusados la pena de 1 año y 9 meses de prisión, pena que se estima adecuada, dado el importe de la estafa, el cual no se considera nimio y ello aun cuando se alegue por las Defensas que el perjudicado vive en una casa valorada en 477.000 euros, puesto que no podemos obviar que el perjudicado también ha referido que la obra está sin realizar, al quedarse sin el dinero destinado para ella. Se impone la misma pena a Abel aun cuando concurra en él la atenuante de ludopatía, toda vez que su participación en los hechos, como hemos visto, se estima más relevante.

5.Todo responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente, por lo de acuerdo con los artículos 116 , 109 , 110 del Código Penal, los acusados indemnizarán solidariamente a Jorge en la cantidad de 15.700 euros, cantidad objeto de la estafa.

6.Las costas se imponen a los acusados por iguales partes, incluidas las de la Acusación Particular, toda vez que como recoge la S. T. Supremo de fecha 24 de febrero de 2012 "La jurisprudencia de esa Sala (veáse, por todas, STS 219/2007 de 9 de marzo), ha sustituido el criterio de la "relevancia" de la actuación, por el de la "procedencia intrínseca" conforme al art. 109 del Código Penal y 240 de la LECriminal . Así pues, la regla general será la imposición de costas consecuencia del derecho a intervenir, siquiera sólo sea para colaborar, vigilar y controlar el desarrollo correcto del proceso y el atendimiento de las pretensiones esgrimidas por el Ministerio Fiscal, en beneficio de la perjudicada, que se constituye legítimamente en parte procesal. La excepción a tal inclusión se produciría cuando se hubieran formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose como inviables, inútiles y perturbadoras, ocasionando actuaciones procesales injustificadas..." y en el presente caso la actuación procesal de la Acusación Particular, sustancialmente coincidente con la del Ministerio Fiscal, no puede considerarse temeraria o perturbadora del desarrollo del proceso.

1.Como cuestión previa se ha planteados por las Defensas de los Acusados la nulidad de pruebas y consecuentemente la Nulidad de todo el proceso.

En primer lugar, cuestionan la validez de los documentos aportados con la Querella con el nº 10 consistentes en los faxes dirigidos a Urbaleira S.L. y la empresa Instrak, alegando que contienen información reservada y que infringen la Ley de Protección de Datos. Pues bien, no cabe acoger las alegaciones efectuadas en dicho sentido, puesto que dichos documentos son del querellante, el cual tal como ha declarado en juicio, derivan del hecho de que se pusieron en contacto varios afectados por hechos similares a los que aquí se juzgan, con la Abogada que remite los burofaxes, tal como consta en el encabezamiento de dichos escritos, haciendo referencia en los burofaxes a los documentos que justifican la reclamación. Se trata de documentos que obraban ya en poder del querellante, con motivo de la reclamación conjunta a los acusados, por lo que ha de entenderse preponderante el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de uso de los medios de prueba al alcance de la parte. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 26 de noviembre de 2008 (recurso número 285/2006) pone de manifiesto que «la colisión que parece producirse entre los derechos fundamentales relativos a la protección de los datos ( artículo 18.4 de la CE) y el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 de la CE) justifica que se considera que la utilización de datos para la defensa de los intereses de los recurrentes en un juicio sobre reclamación de cantidad no sea contrario a los principios sobre protección de datos. Esta Sala en la sentencia correspondiente al recurso 312/2004 al valorar la cuestión relativa a la aportación en un pleito de datos de los que se disponía de modo ajeno al propio pleito afirmó que : "A lo dicho hasta ahora debe unirse lo que resulta del artículo 24 de la Constitución cuando establece que "todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

Por otra parte y en cuanto a la aportación al procedimiento de las D.P. 938/23 de Instrucción nº 6 hemos de decir que la unión al Procedimiento se acordó por resolución judicial de fecha 7 de noviembre de 2023, aportando únicamente el querellante el nº de las Diligencias, estimándose pertinente por el Juez la incorporación de las mismas, ninguna protesta se efectuó durante el procedimiento acerca de la incorporación de dichas diligencias, ni tan siquiera formuló protesta el abogado de Federico cuando éste fue preguntado en su declaración en Instrucción si tenía otra causa en Instrucción nº 6.

Por ello ninguna nulidad se aprecia y es que, y en todo caso y aun cuando hubiésemos apreciado dicha nulidad, ninguna consecuencia tendría pues la misma no provocaría la nulidad de las demás pruebas, las cuales son completamente independientes de la incorporación de dicho testimonio.

Se desestima pues la cuestión previa planteada.

2.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de Estafa del art. 248 del C. Penal, pues concurren todos los elementos que tipifican dicho delito.

Son hechos indiscutidos: la contratación de las obras de reforma del inmueble del perjudicado Jorge; el abono de las cantidades adelantadas por dicho concepto; la ínfima actividad de demolición realizada, valorada en 443,95 euros; la falta de devolución del importe abonado por el perjudicado, todo lo que además queda acreditado por la documental obrante en la causa (contrato de obra de reforma, justificantes de transferencias, informe pericial de estado de las obras...)

Dos son los puntos controvertidos. Se cuestiona la existencia de engaño inicial, e igualmente se cuestiona por los acusados Federico y Oscar que los hechos se realizaran de común acuerdo con Abel.

Pues bien, el delito de estafa tiene como elemento nuclear el engaño antecedente, concurrente y bastante para inducir error al perjudicado de modo que se provoque el desplazamiento patrimonial perjudicial para el sujeto pasivo.

El engaño antecedente significa que, el acusado, desde el inicio o al menos desde un momento relevante de la contratación, decide incumplir su parte contractual y aprovecharse de lo que la otra parte ha cumplido, pero esta decisión debe ser antecedente, o al menos concurrente, a la contratación, y ser bastante para inducir a error a la otra parte.

Las líneas divisorias, entre el dolo civil y el penal en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal del delito de estafa es punible la acción; ya que no puede criminalizarse todo incumplimiento contractual. De este modo, el engaño exige que, el autor de los hechos, conoce de antemano que no cumplirá las condiciones del contrato, y, simulando lo contrario, origina el error en la otra parte y avoca a un desplazamiento patrimonial injusto, es decir, emplea el autor una apariencia de regularidad en el contrato a través de la cual se aprovecha del cumplimiento de la otra parte.

Convine recordar que constituye doctrina reiterada del T. Supremo que en la variedad de estafa denominada " negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales ( STS 416/2015, de 22 de junio (EDJ 2015/122648)); aprovechándose, por tanto, el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 633/2011, de 28 de junio (EDJ 2011/131026) y 256/2014, de 21 de marzo (EDJ 2014/57311).

En el presente caso ninguna duda tiene la Sala acerca de la existencia de ese engaño antecedente y bastante para inducir error en el perjudicado.

Contamos para llegar a dicha conclusión con la declaración del perjudicado Jorge, en quien no concurre causa alguna de incredibilidad subjetiva y quien relata como fueron las negociaciones con los acusados.

Refiere así que a través de Google contactó con la empresa Urbaleira de Federico que se anunciaba como "Construcciones, Reformas, Tejados..." y que se puso en contacto con él, Abel en nombre de Urbaleira , diciéndole que el contacto se lo dio Federico y que en realidad eran tres empresas que colaboran en las obras, la empresa de Abel "Instrak", que se ocupa de la albañilería, la empresa de Federico "Urbaleira", de los tejados y Camilo de la electricidad y le refiere que trabajan los tres juntos. Que conciertan una cita y va a su domicilio Abel y Camilo ...que antes de firmar el contrato Abel le habla de Federico y Oscar... que le dice que el padre de Federico trabaja en el Ayuntamiento en el departamento de Urbanismo y que se ocupa del permiso de obra. Que Federico estuvo también en su casa que suben al tejado y que estuvieron hablando del material, espesor etc y que incluso Federico sacó una foto...que otro día Abel saca el teléfono y llama a quien dice ser Oscar, al que le indican las obras que van a hacer y si pueden hacerlo manifestando éste que pueden hacerlo...que después de negociaciones firman el contrato de reforma de la vivienda el dia 20 de febrero de 2023...que el día 21 a Oscar lo vieron en la entrada de la vivienda, le dijo que estaba con Abel y éste le presentó a Oscar, diciéndole Abel que era con el que habían hablado días anteriores por el permiso de obra, y Oscar les dijo que era presentar el permiso y que ya podían hacer todo... que el día anterior a esto habían firmado el contrato y que ese día como descargaron material unas planchas de pladur, rollos de aislamiento y unos sacos de escombro...y como Abel le dice que ya había adelantado el dinero y pedido el material y que ya estaba el permiso y todo en marcha le dio 12.000 euros en la cuenta facilitada por Abel. Que Abel siempre le dijo que eran tres empresas Que hasta el dia 7 de marzo lo que hicieron fue subir el material e iniciaron la demolición de la balaustrada y nada más...que el 7 de marzo como en la entrada había unas losetas rotas le dijo a Abel si se las podían cambiar y Abel le dice que le de 700 euros y ya cambian unas losetas que no estaban presupuestadas, que le dio los 700 euros y que Abel le dice que es una pena que no haga un aseo, que le hace presupuesto y que como no llegaba el material de la obra que iban haciendo el aseo y que le haga un ingreso de 3.000 euros, efectuando el mismo; que no se hizo ni el baño ni el cambio de las losetas, tan solo se hizo la demolición de la balaustrada ...que el 8 de marzo se encuentra a un chico que le dice que está esperando a Abel que le debe dinero, que ya sabe lo que hace Abel que coge dinero y no hace la obra, que a ora señora Valentina le pasó lo mismo...que después se enteró que el presupuesto de material que no estaba pagado...que el pedido estaba a nombre de Camilo y el teléfono de Abel...que nunca habló de que no tenían licencia...que Abel le daba largas y le decía que el material no podían servirlo, que entonces le exigió que le enviara las facturas de lo que le había pagado y que se puso en contacto con la empresa que había hecho el presupuesto de los materiales (Almacenes Fernando Alonso) y que ésta le dijo que no estaba pagado... a Abel desde entonces no lo volvió a ver, no le devolvieron nada reclamó a Abel y a Federico...que se pusieron en contacto con otros afectados, que los burofax que aportaron era los que mandó la anterior abogada...Que a partir del día en que le puso sobre aviso el obrero no volvió a aparecer Abel por la obra y no volvió a ver a ninguno de ellos aunque Abel seguía insistiendo que todo iba a llegar. Manifiesta igualmente que encargó un informe técnico para que valorara la ejecución de obra efectuada y esta se valoró en 400 o 500 euros...

La declaración de María Cristina, mujer de Jorge corrobora igualmente lo manifestado por éste, refiriendo que Abel vino en nombre de Urbaleira... que estuvo con Abel, Camilo, Federico y Oscar...que apareció Abel con Federico, que subieron al tejado, que les explicó lo del tejado, que incluso Federico sacó una foto...que no les dijo que era un mero intermediario...que a Oscar lo ven en la esquina de su casa cuando llevaron el material y les dijo que estaba con ellos...que Abel les presentó a Oscar y que cuando se lo presentó les dijo que trabajaba en el Ayuntamiento y que era con el que habían hablado por teléfono ...que Oscar daba por bueno lo que decía Abel y les dijo que no había problema para el permiso y que en una semana estaría...que Oscar se hace pasar por empleado del Ayuntamiento ...que como habían dejado material hicieron la transferencia... que Abel les decía que no podía hacer la obra mientras no tenía material...que contestó algunos wasaps pero que no volvió a aparecer, que uno de los obreros les dijo lo que hacía Abel , que no iba a volver a aparecer, que le habían hecho lo mismo a Elisabeth, que hablaron con ella y era el mismo modus operandi...que se pusieron en contacto con la empresa de suministro Almacenes Fernando Alonso y les confirmó que no estaba pagado el material...que el permiso para tirar la balaustrada se hace el 27 de marzo y se hace a nombre de Federico...que se pusieron en contacto con otros afectados, que estaban tratando el tema entre todos que fueron a un Abogado.

Las declaraciones de Jorge y su mujer han merecido toda fiabilidad puesto que no concurre, ni se ha insinuado siquiera por los acusados o su Defensas, un posible móvil espurio o la intención de perjudicar a los acusados, a quienes no conocían de antes, y es que además sus declaraciones vienen corroboradas por los wasaps obrantes en las actuaciones, de los que se desprenden las excusas de Abel referidas a la falta de material y las continuas peticiones de dinero de Abel para material (significativo resulta el wasap que le remite Jorge el día 9 de marzodel tenor "non podo darche mais, xa cho dixen...A transferencia era para un baño...non son un caxeiro), para pagar al Ayuntamiento, e incluso para pagar a Camilo lo de la electricidad, lo que como hemos visto ni se efectuaron esos pagos, declarando en juicio Camilo que fue a casa de Jorge porque en principio se iba a encargar de la electricidad, pero que no sabe si se acetó el presupuesto y que no le volvieron a decir nada más, que el material se pidió a su nombre, pero él no lo pidió.

Dicho día 9 de marzoes cuando Jorge le pide las facturas del material a Abel así como el permiso del Concello.

Igualmente resulta corroborada la declaración de los perjudicados por el representante legal de la empresa Almacenes Alonso, que declaró como testigo y quien refirió que el material pedido no se sirvió porque no estaba pagado y que cuando no pagan no se sirve.

También declara como testigo el representante legal de Training Center, el que relata el mismo modus operandi de los acusados, manifestando que conoce a Abel y Federico, que entran en contacto con Urbaleira quien lo deriva a Instrak para una obra a ejecutar en el gimnasio que les dieron 4.000 euros que llevaron 3 sacos de cemento y no volvieron a aparecer. que le dieron los datos a la Abogada y les dijeron que en lo que les pudieran ayudar a los perjudicados los ayudarían.

De lo expuesto y de la documental obrante en la causa, se desprende: a) que de la obra contratada por 38.720 euros, tan solo se efectuó una muy parca y escasa ejecución valorada en 443,95 euros, correspondientes según informe pericial no impugnado a la realización parcial del punto 1 de los 13 puntos del contrato firmado; b) la justificación que daba el acusado acerca de que no le había llegado el material, no respondía a la realidad, pues el material que solicitó, no lo retiró y no se sirvió, porque no lo había pagado; c) el acusado Abel siguió pidiendo dinero al perjudicado para realizar un aseo y cambiar unas losetas lo que tampoco se efectuó, pese a que se le entregó el dinero solicitado por ello; d) No se hace la comunicación previa de obras exentas de licencia al Ayuntamiento hasta el dia 27 de marzo de 2023 (folio 286) , cuando el dia 10/03/2023, consta whasap de Abel de que el permiso está pedido, y el 13/03/23 refiere "voi a xunto de Oscar pa saber como está o do permiso..." d) el material se solicitó a nombre de Camilo sin que fuera necesario para la obra de éste, figurando el teléfono de Abel e) Abel no devolvió el dinero ni volvió a aparecer por la obra, y tampoco Federico, pese a que les reclamó el perjudicado.

El comportamiento de los acusados, durante todo el período, sin realizar la obra, ni siquiera se iniciaron de forma que pusiera de manifiesto su voluntad de llevarlas a cabo, bajo la excusa de la falta de material, pidiendo más dinero por otras partidas no presupuestadas que tampoco llegaron a realizar, asegurando que el permiso llegaba ya en una semana, no devolviendo la cantidad percibida etc, apunta a una voluntad defraudatoria y de incorporar a su patrimonio un dinero, sin contraprestación alguna por su parte, para destinarlo a otros fines, generando además una representación y puesta en escena con todos los protagonistas ( Abel se encargaba de albañilería; Federico del tejado; Oscar de los trámites del Ayuntamiento) que no respondía a la realidad, para hacer creer a los perjudicados que se iba a efectuar la obra.

A ello no se opone la tesis defensiva de los acusados, quienes refieren que después de dar el presupuesto y firmar el contrato con Jorge, éste cambia y pasa a obra mayor para lo que era necesario un proyecto de arquitecto y que tardaría con la licencia unos dos años...sin embargo ello no solo no ha resultado corroborado por prueba alguna, sino que además resulta desvirtuado por los wasaps incorporados a las actuaciones de los que en ningún momento se desprende que ello sea la causa de que no se realicen las obras y es que resulta significativo que el día 27/03/2023 cuando ya había pedido Jorge a Abel que le mandase el permiso del Concello y las facturas de material y cuando Abel ya no aparecía por la obra, entreguen en el Concello la comunicación de obras exenta de licencia. Por otra parte, si por cambiar unas losetas y realizar un aseo fuera de presupuesto, ya se pidió por adelantado por Abel una cantidad, resulta ciertamente sorprendente que por el cambio a obra mayor, si ello fuera así, nada se pidiera por Abel.

Por otra parte el hecho de que se hayan realizado ciertas labores nimias en ejecución del contrato no impide considerar que desde el primer momento no tenían intención de llevar a cabo la obra, pues su conducta posterior, sin tramitar la licencia, sin contestar las llamadas ni reclamaciones, sin presentarse por la obra después de la última entrega de dinero, sin haber comprado el material etc, así lo evidencia y hace patente la conclusión de que lo único que se hizo fue una puesta en escena para obtener el dinero sin intención alguna de llevar a cabo la obra comprometida. Y es que ni tan siquiera se da una explicación alternativa plausible, no constando pues causa justificada alguna que impidiese la realización de la obra.

Por lo demás y en cuanto a la actuación conjunta de los acusados ha de decirse que la misma queda acreditada por: a) el perjudicado se pone en contacto con Urbaleira (empresa de Federico) y éste le da el contacto de Abel; b) Federico va a casa del perjudicado refiriendo que se hará cargo del tejado, sin que en momento alguno les refiera que es un mero intermediario; c) Oscar padre de Federico va igualmente a casa del perjudicado con Abel y confirma la llamada efectuada días antes diciendo que él se preocupaba del permiso pues trabajaba en el Ayuntamiento -lo que no era cierto-y que no había problema; d) a nombre de Federico se realiza la comunicación previa al Concello de obras exentas de licencia y se pagan las tasas (folio 286); e) la colaboración de Federico y Abel queda igualmente de manifiesto con la declaración del representante legal de Moving Training que ha declarado como testigo y relata una actuación de Federico y Abel similar a la que aquí se juzga... de estos datos se desprende la actuación conjunta de los acusados, pues su presencia en el lugar ante los perjudicados asumiendo cada uno un papel y una actividad a fin de dar veracidad al hecho de que se iban a realizar las obras, fue determinante del engaño y posterior contraprestación de los perjudicados.

A ello no se opone que no hayan intervenido en todos los actos, pues el art. 28 del C. Penal considera coautores a quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Para que pueda hablarse de realización conjunta será preciso, en primer término, que la misma esté animada por un dolo compartido, lo que es tanto como afirmar la necesidad de un previo y mutuo acuerdo. Lo expuesto no supone que todos y cada uno de los coautores realicen o ejecuten en sentido formal todos los elementos del tipo;bastará con que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A esta misma consecuencia se llega utilizando la teoría del dominio del hecho acogida mayoritariamente por la más moderna doctrina jurisprudencial; conforme a dicha teoría, serán coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas aportaciones no reproduzcan el acto estrictamente típico siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que este sea un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que respecta al acuerdo previo, elemento subjetivo de la coautoría , en que se funda el principio de imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, se viene considerando suficiente que dicho acuerdo surja durante la ejecución -coautoría adhesiva o sucesiva- y que el mismo sea tácito y no necesariamente fruto de un proceso de deliberación en que se hayan distribuido los papeles a realizar.

Partiendo pues de dichas consideraciones y a la vista de lo anteriormente expuesto, hemos de apreciar la existencia de común acuerdo entre ellos, ya que ni tan siquiera se ofrece por Federico y Oscar una versión alternativa y plausible - Federico ni recuerda haber estado en casa de Jorge, ni solicitar el permiso de obras- y Oscar refiere que no ayudó a su hijo...que no gestionaba permisos, y no conoce a los querellantes.

Finalmente en cuanto al deber de autoprotección que parece se alega igualmente por la Defensa de Federico y Oscar (alegación que además no parece muy congruente con su línea defensiva relativa a que no hubo acuerdo alguno ) con relación la víctima, y en cuanto a la suficiencia del engaño a ésta, hemos de traer a colación la S.T. Supremo de fecha 17 de febrero de 2020 la cual recoge " Conforme señalábamos en la sentencia núm. 306/2018, de 20 de junio, esta Sala tiene declarado respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que "... no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo , considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima".

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la sentencia de esta Sala núm. 1243/2000, de 11 de julio , del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre ). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia."

Pues bien, en el presente caso y a la vista de los hechos que dieron lugar a que se realizara el desplazamiento patrimonial por el perjudicado y teniendo en cuenta la realidad social actual, en que las empresas se publicitan en internet y que ello en principio da una apariencia de su existencia, y vista la puesta en escena de los acusados, a que antes nos referíamos, hemos de concluir que el desplazamiento no fue consecuencia, de la falta de perspicacia, o falta de diligencia del querellante, sino del actuar de los acusados, quienes contravinieron los principios de buena fe y confianza que deben regir en el tráfico mercantil.

3.Del mencionado delito son responsables los acusados por su participación directa en los hechos.

No cabe entender aplicable el art. 250.1 del C. Penal, pues como refiere la sentencia del T. Supremo de 27/06/2012: " hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP, no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda , pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda , sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad..." ( SSTS 188/2002, 8 de febrero, 1094/2006, 20 de octubre EDJ 2006/3117059).

Y en el presente caso el objeto del delito y su engaño, se concretó en el acuerdo para la ejecución de unas obras de reparación, que no se pensaban realizar, pero sí quedarse con el dinero recibido.

Tampoco cabe apreciar el subtipo agravado pues no existía relación personal previa, entre perjudicado y acusados, pues de nada se conocían.

Las SSTS 785/2005 de 14.6 (EDJ 2005/108801) y 383/2004 de 24.3 ( EDJ 2004/23680) , 626/2002 de 11.4 (EDJ 2002/12184) , recuerdan, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del (entonces) núm. 7 del artículo 250 del Código Penal (EDL 1995/16398), quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( SSTS. 2549/2001 de 4.1.2002 ( EDJ 2002/181) , 1753/2000 de 8.11 (EDJ 2000/36547) ).

También hemos dicho ( STS 1090/2010, de 27 de noviembre (EDJ 2010/279591)) que el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 (EDJ 2009/82806) y 813/2009 (EDJ 2009/165995) de 7- 7).

Pues bien, en el presente caso, como hemos dicho no se conocían querellante y acusados y el mero hecho de anunciarse en Internet, dada la realidad social actual, si bien en principio da una apariencia de existencia de la empresa, no supone sin más que la misma goce de un nombre conocido en el mercado y una credibilidad que suscite una especial relación de confianza o buen hacer profesional.

4.Concurre en el acusado Abel la atenuante analógica de ludopatía.

Como señala la STS 659/2003, de 9 de mayo (EDJ 2003/263058), la ludopatía, o adicción al juego, puede considerarse una dependencia síquica que, cuando es grave y determina de modo directo e inmediato la comisión de hechos delictivos funcionalmente dirigidos a la obtención de fondos para satisfacer la compulsión al juego, puede permitir la apreciación de una atenuante analógica del art. 21.7º en relación con el 21.2º CP . Cuando es leve, y en consecuencia fácilmente controlable, no debe producir efecto alguno sobre la responsabilidad penal, pues el legislador ha establecido claramente en el art. 21.2º que las adicciones o dependencias que no sean graves no constituyen causa de atenuación. Si esto es así incluso en casos de adicciones que crean dependencia física, como sucede con las sustancias estupefacientes, en mayor medida ha de aplicarse en supuestos de mera dependencia síquica como ocurre con la adicción al juego.

Como recoge la S. del T. Supremo de fecha 9/02/2017: "Retenemos al respecto la argumentación de la STS 932/2013 de 4 de Diciembre (EDJ 2013/246781) :

".... La ludopatía es considerada por la jurisprudencia de esta Sala como una "entidad nosológica que se presenta dentro de una conducta más general de incapacidad para controlar los impulsos, que naturalmente no afecta al discernimiento, sino a la voluntad del individuo" -- SSTS de 29 de Abril 1991 ; 21 de Septiembre 1993 y 18 de Febrero 1994 --. En definitiva se trata de una situación en la que el sujeto no puede resistir la tentación de jugar, lo que implica una dependencia psicológica constituida por su impulso más o menos irresistible. Dicho en la moderna terminología del Código Penal, se estaría vía art. 20-1º del Cpenal en una situación de total alteración psíquica que le impediría al sujeto afectado a actuar conforme a la comprensión --que conoce-- de la ilicitud de su acción. Por eso, y como también tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala --SSTS 462/2002 ( EDJ 2002/14748) ; 1948/2009 ó 262/2001 (EDJ 2001/6673) --, la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se le presenta y domina su voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las mismas temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará solo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en ese estadio, racional y dominable, o al menos no irrefrenable.

En general se estima que el trastorno ludópata afecta a la capacidad de culpabilidad por afectar a la imputabilidad, bien anulándole, disminuyéndole gravemente o de forma más leve, de acuerdo con la graduación del trastorno que puede ser eximente completa, eximente incompleta o atenuante ordinaria.

Por otra parte, para la aplicación de cualquier expediente ya de irresponsabilidad o de atenuación de la misma, hace falta no solo la realidad del padecimiento del trastorno o alteración psíquica, sino que además es preciso que la misma haya tenido relevancia en la ejecución del hecho analizado, es decir junto con el diagnóstico médico, debe acreditarse la incidencia del trastorno en el hecho, esto es que exista una adecuada relación de causalidad y de dependencia entre el trastorno y su incidencia en el hecho analizado.

Dicho más claramente, la ejecución del mismo debe ser consecuencia del trastorno por ello debe tratarse de una delincuencia funcional, esto es provocada por la necesidad del sujeto de proveerse de dinero para satisfacer su ludopatía . Se trata de la misma estructura que la existente en el drogodependiente que comete delito para satisfacer su adicción a las drogas.

De ordinario, la respuesta penal de la ludopatía ha sido la de estimar la concurrencia de una atenuante o atenuante analógica, en contadas ocasiones muy cualificada -- SSTS 2084/1993 de 21 de Septiembre ( EDJ 1993/8117) ; 2856/1993 de 14 de Diciembre ( EDJ 1993/11373) ; 249/1997 de 26 de Febrero ( EDJ 1997/2790) ; 972/1998 de 27 de Julio ( EDJ 1998/19868) ; 1597/1999 de 15 de Noviembre ( EDJ 1999/33783) ; 262/2001 de 23 de Febrero ( EDJ 2001/6673) ; 1842/2002 de 12 de Noviembre (EDJ 2002/51346 ) ó 535/2006 de 3 de Mayo (EDJ 2006/65284) --.

En general, la jurisprudencia de esta Sala suele ser muy restrictiva en la apreciación de esta neurosis de ludopatía , que viene exigiendo una acreditación cumplida para la aplicación de la atenuante y asimismo se exige su conexión con el delito objeto de enjuiciamiento, dada su naturaleza de factor criminógeno que genera una delincuencia funcional....".

Pues bien, en el presente caso contamos únicamente con el informe de AGAJA (Asociación Gallega de jugadores anónimos) de fecha 4 abril 2017, aportado en el acto del juicio oral, en el que consta que Abel fue diagnosticado como jugador compulsivo por el equipo del Centro, iniciando tratamiento el que abandonó en diciembre de 2015. No hay ninguna otra prueba que evidencie el devenir del acusado desde entonces ni el grado de afectación de la ludopatía.

No consta haya sido examinado por el médico forense ni un médico especialista, ni consta hasta que punto el juego le anula o merma gravemente su voluntad, y mucho menos la comprensión de la ilicitud de su actividad....".

Ahora bien, la testigo Marí Juana, tía del acusado refiere que su sobrino padece un problema de ludopatía, y hay un dato importante también acreditado, consistente en que el acusado desde el 23/02/2023 hasta el 20 de abril de 2023 se gastó en Xogopro (sociedad de apuestas deportivas, loterías, juegos...) la cantidad de 13.730 euros (folio 314), todo lo que, juntamente con el informe de Agaja antes referido, nos permite apreciar una atenuante analógica, pues no cabe descartar que la ludopatía haya tenido relevancia en la ejecución del hecho realizado, a fin de proveerse de dinero para satisfacer la misma. Y todo ello atendiendo a la jurisprudencia actual en esta materia que flexibiliza la prueba sobre las atenuantes y aplica el principio in dubio pro reo en la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad , en el sentido de que si existe duda razonable sobre la concurrencia, en este caso , de una atenuante, la interpretación debe favorecer al acusado. ( S. T. Supremo de fecha 21/03/2024 entre otras en ella citadas)

Procede imponer a los acusados la pena de 1 año y 9 meses de prisión, pena que se estima adecuada, dado el importe de la estafa, el cual no se considera nimio y ello aun cuando se alegue por las Defensas que el perjudicado vive en una casa valorada en 477.000 euros, puesto que no podemos obviar que el perjudicado también ha referido que la obra está sin realizar, al quedarse sin el dinero destinado para ella. Se impone la misma pena a Abel aun cuando concurra en él la atenuante de ludopatía, toda vez que su participación en los hechos, como hemos visto, se estima más relevante.

5.Todo responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente, por lo de acuerdo con los artículos 116 , 109 , 110 del Código Penal, los acusados indemnizarán solidariamente a Jorge en la cantidad de 15.700 euros, cantidad objeto de la estafa.

6.Las costas se imponen a los acusados por iguales partes, incluidas las de la Acusación Particular, toda vez que como recoge la S. T. Supremo de fecha 24 de febrero de 2012 "La jurisprudencia de esa Sala (veáse, por todas, STS 219/2007 de 9 de marzo), ha sustituido el criterio de la "relevancia" de la actuación, por el de la "procedencia intrínseca" conforme al art. 109 del Código Penal y 240 de la LECriminal . Así pues, la regla general será la imposición de costas consecuencia del derecho a intervenir, siquiera sólo sea para colaborar, vigilar y controlar el desarrollo correcto del proceso y el atendimiento de las pretensiones esgrimidas por el Ministerio Fiscal, en beneficio de la perjudicada, que se constituye legítimamente en parte procesal. La excepción a tal inclusión se produciría cuando se hubieran formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose como inviables, inútiles y perturbadoras, ocasionando actuaciones procesales injustificadas..." y en el presente caso la actuación procesal de la Acusación Particular, sustancialmente coincidente con la del Ministerio Fiscal, no puede considerarse temeraria o perturbadora del desarrollo del proceso.

1.Como cuestión previa se ha planteados por las Defensas de los Acusados la nulidad de pruebas y consecuentemente la Nulidad de todo el proceso.

En primer lugar, cuestionan la validez de los documentos aportados con la Querella con el nº 10 consistentes en los faxes dirigidos a Urbaleira S.L. y la empresa Instrak, alegando que contienen información reservada y que infringen la Ley de Protección de Datos. Pues bien, no cabe acoger las alegaciones efectuadas en dicho sentido, puesto que dichos documentos son del querellante, el cual tal como ha declarado en juicio, derivan del hecho de que se pusieron en contacto varios afectados por hechos similares a los que aquí se juzgan, con la Abogada que remite los burofaxes, tal como consta en el encabezamiento de dichos escritos, haciendo referencia en los burofaxes a los documentos que justifican la reclamación. Se trata de documentos que obraban ya en poder del querellante, con motivo de la reclamación conjunta a los acusados, por lo que ha de entenderse preponderante el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de uso de los medios de prueba al alcance de la parte. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 26 de noviembre de 2008 (recurso número 285/2006) pone de manifiesto que «la colisión que parece producirse entre los derechos fundamentales relativos a la protección de los datos ( artículo 18.4 de la CE) y el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 de la CE) justifica que se considera que la utilización de datos para la defensa de los intereses de los recurrentes en un juicio sobre reclamación de cantidad no sea contrario a los principios sobre protección de datos. Esta Sala en la sentencia correspondiente al recurso 312/2004 al valorar la cuestión relativa a la aportación en un pleito de datos de los que se disponía de modo ajeno al propio pleito afirmó que : "A lo dicho hasta ahora debe unirse lo que resulta del artículo 24 de la Constitución cuando establece que "todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

Por otra parte y en cuanto a la aportación al procedimiento de las D.P. 938/23 de Instrucción nº 6 hemos de decir que la unión al Procedimiento se acordó por resolución judicial de fecha 7 de noviembre de 2023, aportando únicamente el querellante el nº de las Diligencias, estimándose pertinente por el Juez la incorporación de las mismas, ninguna protesta se efectuó durante el procedimiento acerca de la incorporación de dichas diligencias, ni tan siquiera formuló protesta el abogado de Federico cuando éste fue preguntado en su declaración en Instrucción si tenía otra causa en Instrucción nº 6.

Por ello ninguna nulidad se aprecia y es que, y en todo caso y aun cuando hubiésemos apreciado dicha nulidad, ninguna consecuencia tendría pues la misma no provocaría la nulidad de las demás pruebas, las cuales son completamente independientes de la incorporación de dicho testimonio.

Se desestima pues la cuestión previa planteada.

2.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de Estafa del art. 248 del C. Penal, pues concurren todos los elementos que tipifican dicho delito.

Son hechos indiscutidos: la contratación de las obras de reforma del inmueble del perjudicado Jorge; el abono de las cantidades adelantadas por dicho concepto; la ínfima actividad de demolición realizada, valorada en 443,95 euros; la falta de devolución del importe abonado por el perjudicado, todo lo que además queda acreditado por la documental obrante en la causa (contrato de obra de reforma, justificantes de transferencias, informe pericial de estado de las obras...)

Dos son los puntos controvertidos. Se cuestiona la existencia de engaño inicial, e igualmente se cuestiona por los acusados Federico y Oscar que los hechos se realizaran de común acuerdo con Abel.

Pues bien, el delito de estafa tiene como elemento nuclear el engaño antecedente, concurrente y bastante para inducir error al perjudicado de modo que se provoque el desplazamiento patrimonial perjudicial para el sujeto pasivo.

El engaño antecedente significa que, el acusado, desde el inicio o al menos desde un momento relevante de la contratación, decide incumplir su parte contractual y aprovecharse de lo que la otra parte ha cumplido, pero esta decisión debe ser antecedente, o al menos concurrente, a la contratación, y ser bastante para inducir a error a la otra parte.

Las líneas divisorias, entre el dolo civil y el penal en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal del delito de estafa es punible la acción; ya que no puede criminalizarse todo incumplimiento contractual. De este modo, el engaño exige que, el autor de los hechos, conoce de antemano que no cumplirá las condiciones del contrato, y, simulando lo contrario, origina el error en la otra parte y avoca a un desplazamiento patrimonial injusto, es decir, emplea el autor una apariencia de regularidad en el contrato a través de la cual se aprovecha del cumplimiento de la otra parte.

Convine recordar que constituye doctrina reiterada del T. Supremo que en la variedad de estafa denominada " negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales ( STS 416/2015, de 22 de junio (EDJ 2015/122648)); aprovechándose, por tanto, el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 633/2011, de 28 de junio (EDJ 2011/131026) y 256/2014, de 21 de marzo (EDJ 2014/57311).

En el presente caso ninguna duda tiene la Sala acerca de la existencia de ese engaño antecedente y bastante para inducir error en el perjudicado.

Contamos para llegar a dicha conclusión con la declaración del perjudicado Jorge, en quien no concurre causa alguna de incredibilidad subjetiva y quien relata como fueron las negociaciones con los acusados.

Refiere así que a través de Google contactó con la empresa Urbaleira de Federico que se anunciaba como "Construcciones, Reformas, Tejados..." y que se puso en contacto con él, Abel en nombre de Urbaleira , diciéndole que el contacto se lo dio Federico y que en realidad eran tres empresas que colaboran en las obras, la empresa de Abel "Instrak", que se ocupa de la albañilería, la empresa de Federico "Urbaleira", de los tejados y Camilo de la electricidad y le refiere que trabajan los tres juntos. Que conciertan una cita y va a su domicilio Abel y Camilo ...que antes de firmar el contrato Abel le habla de Federico y Oscar... que le dice que el padre de Federico trabaja en el Ayuntamiento en el departamento de Urbanismo y que se ocupa del permiso de obra. Que Federico estuvo también en su casa que suben al tejado y que estuvieron hablando del material, espesor etc y que incluso Federico sacó una foto...que otro día Abel saca el teléfono y llama a quien dice ser Oscar, al que le indican las obras que van a hacer y si pueden hacerlo manifestando éste que pueden hacerlo...que después de negociaciones firman el contrato de reforma de la vivienda el dia 20 de febrero de 2023...que el día 21 a Oscar lo vieron en la entrada de la vivienda, le dijo que estaba con Abel y éste le presentó a Oscar, diciéndole Abel que era con el que habían hablado días anteriores por el permiso de obra, y Oscar les dijo que era presentar el permiso y que ya podían hacer todo... que el día anterior a esto habían firmado el contrato y que ese día como descargaron material unas planchas de pladur, rollos de aislamiento y unos sacos de escombro...y como Abel le dice que ya había adelantado el dinero y pedido el material y que ya estaba el permiso y todo en marcha le dio 12.000 euros en la cuenta facilitada por Abel. Que Abel siempre le dijo que eran tres empresas Que hasta el dia 7 de marzo lo que hicieron fue subir el material e iniciaron la demolición de la balaustrada y nada más...que el 7 de marzo como en la entrada había unas losetas rotas le dijo a Abel si se las podían cambiar y Abel le dice que le de 700 euros y ya cambian unas losetas que no estaban presupuestadas, que le dio los 700 euros y que Abel le dice que es una pena que no haga un aseo, que le hace presupuesto y que como no llegaba el material de la obra que iban haciendo el aseo y que le haga un ingreso de 3.000 euros, efectuando el mismo; que no se hizo ni el baño ni el cambio de las losetas, tan solo se hizo la demolición de la balaustrada ...que el 8 de marzo se encuentra a un chico que le dice que está esperando a Abel que le debe dinero, que ya sabe lo que hace Abel que coge dinero y no hace la obra, que a ora señora Valentina le pasó lo mismo...que después se enteró que el presupuesto de material que no estaba pagado...que el pedido estaba a nombre de Camilo y el teléfono de Abel...que nunca habló de que no tenían licencia...que Abel le daba largas y le decía que el material no podían servirlo, que entonces le exigió que le enviara las facturas de lo que le había pagado y que se puso en contacto con la empresa que había hecho el presupuesto de los materiales (Almacenes Fernando Alonso) y que ésta le dijo que no estaba pagado... a Abel desde entonces no lo volvió a ver, no le devolvieron nada reclamó a Abel y a Federico...que se pusieron en contacto con otros afectados, que los burofax que aportaron era los que mandó la anterior abogada...Que a partir del día en que le puso sobre aviso el obrero no volvió a aparecer Abel por la obra y no volvió a ver a ninguno de ellos aunque Abel seguía insistiendo que todo iba a llegar. Manifiesta igualmente que encargó un informe técnico para que valorara la ejecución de obra efectuada y esta se valoró en 400 o 500 euros...

La declaración de María Cristina, mujer de Jorge corrobora igualmente lo manifestado por éste, refiriendo que Abel vino en nombre de Urbaleira... que estuvo con Abel, Camilo, Federico y Oscar...que apareció Abel con Federico, que subieron al tejado, que les explicó lo del tejado, que incluso Federico sacó una foto...que no les dijo que era un mero intermediario...que a Oscar lo ven en la esquina de su casa cuando llevaron el material y les dijo que estaba con ellos...que Abel les presentó a Oscar y que cuando se lo presentó les dijo que trabajaba en el Ayuntamiento y que era con el que habían hablado por teléfono ...que Oscar daba por bueno lo que decía Abel y les dijo que no había problema para el permiso y que en una semana estaría...que Oscar se hace pasar por empleado del Ayuntamiento ...que como habían dejado material hicieron la transferencia... que Abel les decía que no podía hacer la obra mientras no tenía material...que contestó algunos wasaps pero que no volvió a aparecer, que uno de los obreros les dijo lo que hacía Abel , que no iba a volver a aparecer, que le habían hecho lo mismo a Elisabeth, que hablaron con ella y era el mismo modus operandi...que se pusieron en contacto con la empresa de suministro Almacenes Fernando Alonso y les confirmó que no estaba pagado el material...que el permiso para tirar la balaustrada se hace el 27 de marzo y se hace a nombre de Federico...que se pusieron en contacto con otros afectados, que estaban tratando el tema entre todos que fueron a un Abogado.

Las declaraciones de Jorge y su mujer han merecido toda fiabilidad puesto que no concurre, ni se ha insinuado siquiera por los acusados o su Defensas, un posible móvil espurio o la intención de perjudicar a los acusados, a quienes no conocían de antes, y es que además sus declaraciones vienen corroboradas por los wasaps obrantes en las actuaciones, de los que se desprenden las excusas de Abel referidas a la falta de material y las continuas peticiones de dinero de Abel para material (significativo resulta el wasap que le remite Jorge el día 9 de marzodel tenor "non podo darche mais, xa cho dixen...A transferencia era para un baño...non son un caxeiro), para pagar al Ayuntamiento, e incluso para pagar a Camilo lo de la electricidad, lo que como hemos visto ni se efectuaron esos pagos, declarando en juicio Camilo que fue a casa de Jorge porque en principio se iba a encargar de la electricidad, pero que no sabe si se acetó el presupuesto y que no le volvieron a decir nada más, que el material se pidió a su nombre, pero él no lo pidió.

Dicho día 9 de marzoes cuando Jorge le pide las facturas del material a Abel así como el permiso del Concello.

Igualmente resulta corroborada la declaración de los perjudicados por el representante legal de la empresa Almacenes Alonso, que declaró como testigo y quien refirió que el material pedido no se sirvió porque no estaba pagado y que cuando no pagan no se sirve.

También declara como testigo el representante legal de Training Center, el que relata el mismo modus operandi de los acusados, manifestando que conoce a Abel y Federico, que entran en contacto con Urbaleira quien lo deriva a Instrak para una obra a ejecutar en el gimnasio que les dieron 4.000 euros que llevaron 3 sacos de cemento y no volvieron a aparecer. que le dieron los datos a la Abogada y les dijeron que en lo que les pudieran ayudar a los perjudicados los ayudarían.

De lo expuesto y de la documental obrante en la causa, se desprende: a) que de la obra contratada por 38.720 euros, tan solo se efectuó una muy parca y escasa ejecución valorada en 443,95 euros, correspondientes según informe pericial no impugnado a la realización parcial del punto 1 de los 13 puntos del contrato firmado; b) la justificación que daba el acusado acerca de que no le había llegado el material, no respondía a la realidad, pues el material que solicitó, no lo retiró y no se sirvió, porque no lo había pagado; c) el acusado Abel siguió pidiendo dinero al perjudicado para realizar un aseo y cambiar unas losetas lo que tampoco se efectuó, pese a que se le entregó el dinero solicitado por ello; d) No se hace la comunicación previa de obras exentas de licencia al Ayuntamiento hasta el dia 27 de marzo de 2023 (folio 286) , cuando el dia 10/03/2023, consta whasap de Abel de que el permiso está pedido, y el 13/03/23 refiere "voi a xunto de Oscar pa saber como está o do permiso..." d) el material se solicitó a nombre de Camilo sin que fuera necesario para la obra de éste, figurando el teléfono de Abel e) Abel no devolvió el dinero ni volvió a aparecer por la obra, y tampoco Federico, pese a que les reclamó el perjudicado.

El comportamiento de los acusados, durante todo el período, sin realizar la obra, ni siquiera se iniciaron de forma que pusiera de manifiesto su voluntad de llevarlas a cabo, bajo la excusa de la falta de material, pidiendo más dinero por otras partidas no presupuestadas que tampoco llegaron a realizar, asegurando que el permiso llegaba ya en una semana, no devolviendo la cantidad percibida etc, apunta a una voluntad defraudatoria y de incorporar a su patrimonio un dinero, sin contraprestación alguna por su parte, para destinarlo a otros fines, generando además una representación y puesta en escena con todos los protagonistas ( Abel se encargaba de albañilería; Federico del tejado; Oscar de los trámites del Ayuntamiento) que no respondía a la realidad, para hacer creer a los perjudicados que se iba a efectuar la obra.

A ello no se opone la tesis defensiva de los acusados, quienes refieren que después de dar el presupuesto y firmar el contrato con Jorge, éste cambia y pasa a obra mayor para lo que era necesario un proyecto de arquitecto y que tardaría con la licencia unos dos años...sin embargo ello no solo no ha resultado corroborado por prueba alguna, sino que además resulta desvirtuado por los wasaps incorporados a las actuaciones de los que en ningún momento se desprende que ello sea la causa de que no se realicen las obras y es que resulta significativo que el día 27/03/2023 cuando ya había pedido Jorge a Abel que le mandase el permiso del Concello y las facturas de material y cuando Abel ya no aparecía por la obra, entreguen en el Concello la comunicación de obras exenta de licencia. Por otra parte, si por cambiar unas losetas y realizar un aseo fuera de presupuesto, ya se pidió por adelantado por Abel una cantidad, resulta ciertamente sorprendente que por el cambio a obra mayor, si ello fuera así, nada se pidiera por Abel.

Por otra parte el hecho de que se hayan realizado ciertas labores nimias en ejecución del contrato no impide considerar que desde el primer momento no tenían intención de llevar a cabo la obra, pues su conducta posterior, sin tramitar la licencia, sin contestar las llamadas ni reclamaciones, sin presentarse por la obra después de la última entrega de dinero, sin haber comprado el material etc, así lo evidencia y hace patente la conclusión de que lo único que se hizo fue una puesta en escena para obtener el dinero sin intención alguna de llevar a cabo la obra comprometida. Y es que ni tan siquiera se da una explicación alternativa plausible, no constando pues causa justificada alguna que impidiese la realización de la obra.

Por lo demás y en cuanto a la actuación conjunta de los acusados ha de decirse que la misma queda acreditada por: a) el perjudicado se pone en contacto con Urbaleira (empresa de Federico) y éste le da el contacto de Abel; b) Federico va a casa del perjudicado refiriendo que se hará cargo del tejado, sin que en momento alguno les refiera que es un mero intermediario; c) Oscar padre de Federico va igualmente a casa del perjudicado con Abel y confirma la llamada efectuada días antes diciendo que él se preocupaba del permiso pues trabajaba en el Ayuntamiento -lo que no era cierto-y que no había problema; d) a nombre de Federico se realiza la comunicación previa al Concello de obras exentas de licencia y se pagan las tasas (folio 286); e) la colaboración de Federico y Abel queda igualmente de manifiesto con la declaración del representante legal de Moving Training que ha declarado como testigo y relata una actuación de Federico y Abel similar a la que aquí se juzga... de estos datos se desprende la actuación conjunta de los acusados, pues su presencia en el lugar ante los perjudicados asumiendo cada uno un papel y una actividad a fin de dar veracidad al hecho de que se iban a realizar las obras, fue determinante del engaño y posterior contraprestación de los perjudicados.

A ello no se opone que no hayan intervenido en todos los actos, pues el art. 28 del C. Penal considera coautores a quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Para que pueda hablarse de realización conjunta será preciso, en primer término, que la misma esté animada por un dolo compartido, lo que es tanto como afirmar la necesidad de un previo y mutuo acuerdo. Lo expuesto no supone que todos y cada uno de los coautores realicen o ejecuten en sentido formal todos los elementos del tipo;bastará con que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A esta misma consecuencia se llega utilizando la teoría del dominio del hecho acogida mayoritariamente por la más moderna doctrina jurisprudencial; conforme a dicha teoría, serán coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas aportaciones no reproduzcan el acto estrictamente típico siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que este sea un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que respecta al acuerdo previo, elemento subjetivo de la coautoría , en que se funda el principio de imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, se viene considerando suficiente que dicho acuerdo surja durante la ejecución -coautoría adhesiva o sucesiva- y que el mismo sea tácito y no necesariamente fruto de un proceso de deliberación en que se hayan distribuido los papeles a realizar.

Partiendo pues de dichas consideraciones y a la vista de lo anteriormente expuesto, hemos de apreciar la existencia de común acuerdo entre ellos, ya que ni tan siquiera se ofrece por Federico y Oscar una versión alternativa y plausible - Federico ni recuerda haber estado en casa de Jorge, ni solicitar el permiso de obras- y Oscar refiere que no ayudó a su hijo...que no gestionaba permisos, y no conoce a los querellantes.

Finalmente en cuanto al deber de autoprotección que parece se alega igualmente por la Defensa de Federico y Oscar (alegación que además no parece muy congruente con su línea defensiva relativa a que no hubo acuerdo alguno ) con relación la víctima, y en cuanto a la suficiencia del engaño a ésta, hemos de traer a colación la S.T. Supremo de fecha 17 de febrero de 2020 la cual recoge " Conforme señalábamos en la sentencia núm. 306/2018, de 20 de junio, esta Sala tiene declarado respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que "... no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo , considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima".

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la sentencia de esta Sala núm. 1243/2000, de 11 de julio , del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre ). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia."

Pues bien, en el presente caso y a la vista de los hechos que dieron lugar a que se realizara el desplazamiento patrimonial por el perjudicado y teniendo en cuenta la realidad social actual, en que las empresas se publicitan en internet y que ello en principio da una apariencia de su existencia, y vista la puesta en escena de los acusados, a que antes nos referíamos, hemos de concluir que el desplazamiento no fue consecuencia, de la falta de perspicacia, o falta de diligencia del querellante, sino del actuar de los acusados, quienes contravinieron los principios de buena fe y confianza que deben regir en el tráfico mercantil.

3.Del mencionado delito son responsables los acusados por su participación directa en los hechos.

No cabe entender aplicable el art. 250.1 del C. Penal, pues como refiere la sentencia del T. Supremo de 27/06/2012: " hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP, no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda , pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda , sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad..." ( SSTS 188/2002, 8 de febrero, 1094/2006, 20 de octubre EDJ 2006/3117059).

Y en el presente caso el objeto del delito y su engaño, se concretó en el acuerdo para la ejecución de unas obras de reparación, que no se pensaban realizar, pero sí quedarse con el dinero recibido.

Tampoco cabe apreciar el subtipo agravado pues no existía relación personal previa, entre perjudicado y acusados, pues de nada se conocían.

Las SSTS 785/2005 de 14.6 (EDJ 2005/108801) y 383/2004 de 24.3 ( EDJ 2004/23680) , 626/2002 de 11.4 (EDJ 2002/12184) , recuerdan, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del (entonces) núm. 7 del artículo 250 del Código Penal ( EDL 1995/16398), quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( SSTS. 2549/2001 de 4.1.2002 ( EDJ 2002/181) , 1753/2000 de 8.11 (EDJ 2000/36547) ).

También hemos dicho ( STS 1090/2010, de 27 de noviembre (EDJ 2010/279591)) que el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 (EDJ 2009/82806) y 813/2009 (EDJ 2009/165995) de 7- 7).

Pues bien, en el presente caso, como hemos dicho no se conocían querellante y acusados y el mero hecho de anunciarse en Internet, dada la realidad social actual, si bien en principio da una apariencia de existencia de la empresa, no supone sin más que la misma goce de un nombre conocido en el mercado y una credibilidad que suscite una especial relación de confianza o buen hacer profesional.

4.Concurre en el acusado Abel la atenuante analógica de ludopatía.

Como señala la STS 659/2003, de 9 de mayo (EDJ 2003/263058), la ludopatía, o adicción al juego, puede considerarse una dependencia síquica que, cuando es grave y determina de modo directo e inmediato la comisión de hechos delictivos funcionalmente dirigidos a la obtención de fondos para satisfacer la compulsión al juego, puede permitir la apreciación de una atenuante analógica del art. 21.7º en relación con el 21.2º CP . Cuando es leve, y en consecuencia fácilmente controlable, no debe producir efecto alguno sobre la responsabilidad penal, pues el legislador ha establecido claramente en el art. 21.2º que las adicciones o dependencias que no sean graves no constituyen causa de atenuación. Si esto es así incluso en casos de adicciones que crean dependencia física, como sucede con las sustancias estupefacientes, en mayor medida ha de aplicarse en supuestos de mera dependencia síquica como ocurre con la adicción al juego.

Como recoge la S. del T. Supremo de fecha 9/02/2017: "Retenemos al respecto la argumentación de la STS 932/2013 de 4 de Diciembre (EDJ 2013/246781) :

".... La ludopatía es considerada por la jurisprudencia de esta Sala como una "entidad nosológica que se presenta dentro de una conducta más general de incapacidad para controlar los impulsos, que naturalmente no afecta al discernimiento, sino a la voluntad del individuo" -- SSTS de 29 de Abril 1991 ; 21 de Septiembre 1993 y 18 de Febrero 1994 --. En definitiva se trata de una situación en la que el sujeto no puede resistir la tentación de jugar, lo que implica una dependencia psicológica constituida por su impulso más o menos irresistible. Dicho en la moderna terminología del Código Penal, se estaría vía art. 20-1º del Cpenal en una situación de total alteración psíquica que le impediría al sujeto afectado a actuar conforme a la comprensión --que conoce-- de la ilicitud de su acción. Por eso, y como también tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala --SSTS 462/2002 ( EDJ 2002/14748) ; 1948/2009 ó 262/2001 (EDJ 2001/6673) --, la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se le presenta y domina su voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las mismas temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará solo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en ese estadio, racional y dominable, o al menos no irrefrenable.

En general se estima que el trastorno ludópata afecta a la capacidad de culpabilidad por afectar a la imputabilidad, bien anulándole, disminuyéndole gravemente o de forma más leve, de acuerdo con la graduación del trastorno que puede ser eximente completa, eximente incompleta o atenuante ordinaria.

Por otra parte, para la aplicación de cualquier expediente ya de irresponsabilidad o de atenuación de la misma, hace falta no solo la realidad del padecimiento del trastorno o alteración psíquica, sino que además es preciso que la misma haya tenido relevancia en la ejecución del hecho analizado, es decir junto con el diagnóstico médico, debe acreditarse la incidencia del trastorno en el hecho, esto es que exista una adecuada relación de causalidad y de dependencia entre el trastorno y su incidencia en el hecho analizado.

Dicho más claramente, la ejecución del mismo debe ser consecuencia del trastorno por ello debe tratarse de una delincuencia funcional, esto es provocada por la necesidad del sujeto de proveerse de dinero para satisfacer su ludopatía . Se trata de la misma estructura que la existente en el drogodependiente que comete delito para satisfacer su adicción a las drogas.

De ordinario, la respuesta penal de la ludopatía ha sido la de estimar la concurrencia de una atenuante o atenuante analógica, en contadas ocasiones muy cualificada -- SSTS 2084/1993 de 21 de Septiembre ( EDJ 1993/8117) ; 2856/1993 de 14 de Diciembre ( EDJ 1993/11373) ; 249/1997 de 26 de Febrero ( EDJ 1997/2790) ; 972/1998 de 27 de Julio ( EDJ 1998/19868) ; 1597/1999 de 15 de Noviembre ( EDJ 1999/33783) ; 262/2001 de 23 de Febrero ( EDJ 2001/6673) ; 1842/2002 de 12 de Noviembre (EDJ 2002/51346 ) ó 535/2006 de 3 de Mayo (EDJ 2006/65284) --.

En general, la jurisprudencia de esta Sala suele ser muy restrictiva en la apreciación de esta neurosis de ludopatía , que viene exigiendo una acreditación cumplida para la aplicación de la atenuante y asimismo se exige su conexión con el delito objeto de enjuiciamiento, dada su naturaleza de factor criminógeno que genera una delincuencia funcional....".

Pues bien, en el presente caso contamos únicamente con el informe de AGAJA (Asociación Gallega de jugadores anónimos) de fecha 4 abril 2017, aportado en el acto del juicio oral, en el que consta que Abel fue diagnosticado como jugador compulsivo por el equipo del Centro, iniciando tratamiento el que abandonó en diciembre de 2015. No hay ninguna otra prueba que evidencie el devenir del acusado desde entonces ni el grado de afectación de la ludopatía.

No consta haya sido examinado por el médico forense ni un médico especialista, ni consta hasta que punto el juego le anula o merma gravemente su voluntad, y mucho menos la comprensión de la ilicitud de su actividad....".

Ahora bien, la testigo Marí Juana, tía del acusado refiere que su sobrino padece un problema de ludopatía, y hay un dato importante también acreditado, consistente en que el acusado desde el 23/02/2023 hasta el 20 de abril de 2023 se gastó en Xogopro (sociedad de apuestas deportivas, loterías, juegos...) la cantidad de 13.730 euros (folio 314), todo lo que, juntamente con el informe de Agaja antes referido, nos permite apreciar una atenuante analógica, pues no cabe descartar que la ludopatía haya tenido relevancia en la ejecución del hecho realizado, a fin de proveerse de dinero para satisfacer la misma. Y todo ello atendiendo a la jurisprudencia actual en esta materia que flexibiliza la prueba sobre las atenuantes y aplica el principio in dubio pro reo en la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad , en el sentido de que si existe duda razonable sobre la concurrencia, en este caso , de una atenuante, la interpretación debe favorecer al acusado. ( S. T. Supremo de fecha 21/03/2024 entre otras en ella citadas)

Procede imponer a los acusados la pena de 1 año y 9 meses de prisión, pena que se estima adecuada, dado el importe de la estafa, el cual no se considera nimio y ello aun cuando se alegue por las Defensas que el perjudicado vive en una casa valorada en 477.000 euros, puesto que no podemos obviar que el perjudicado también ha referido que la obra está sin realizar, al quedarse sin el dinero destinado para ella. Se impone la misma pena a Abel aun cuando concurra en él la atenuante de ludopatía, toda vez que su participación en los hechos, como hemos visto, se estima más relevante.

5.Todo responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente, por lo de acuerdo con los artículos 116 , 109 , 110 del Código Penal, los acusados indemnizarán solidariamente a Jorge en la cantidad de 15.700 euros, cantidad objeto de la estafa.

6.Las costas se imponen a los acusados por iguales partes, incluidas las de la Acusación Particular, toda vez que como recoge la S. T. Supremo de fecha 24 de febrero de 2012 "La jurisprudencia de esa Sala (veáse, por todas, STS 219/2007 de 9 de marzo), ha sustituido el criterio de la "relevancia" de la actuación, por el de la "procedencia intrínseca" conforme al art. 109 del Código Penal y 240 de la LECriminal . Así pues, la regla general será la imposición de costas consecuencia del derecho a intervenir, siquiera sólo sea para colaborar, vigilar y controlar el desarrollo correcto del proceso y el atendimiento de las pretensiones esgrimidas por el Ministerio Fiscal, en beneficio de la perjudicada, que se constituye legítimamente en parte procesal. La excepción a tal inclusión se produciría cuando se hubieran formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose como inviables, inútiles y perturbadoras, ocasionando actuaciones procesales injustificadas..." y en el presente caso la actuación procesal de la Acusación Particular, sustancialmente coincidente con la del Ministerio Fiscal, no puede considerarse temeraria o perturbadora del desarrollo del proceso.

1.Como cuestión previa se ha planteados por las Defensas de los Acusados la nulidad de pruebas y consecuentemente la Nulidad de todo el proceso.

En primer lugar, cuestionan la validez de los documentos aportados con la Querella con el nº 10 consistentes en los faxes dirigidos a Urbaleira S.L. y la empresa Instrak, alegando que contienen información reservada y que infringen la Ley de Protección de Datos. Pues bien, no cabe acoger las alegaciones efectuadas en dicho sentido, puesto que dichos documentos son del querellante, el cual tal como ha declarado en juicio, derivan del hecho de que se pusieron en contacto varios afectados por hechos similares a los que aquí se juzgan, con la Abogada que remite los burofaxes, tal como consta en el encabezamiento de dichos escritos, haciendo referencia en los burofaxes a los documentos que justifican la reclamación. Se trata de documentos que obraban ya en poder del querellante, con motivo de la reclamación conjunta a los acusados, por lo que ha de entenderse preponderante el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de uso de los medios de prueba al alcance de la parte. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 26 de noviembre de 2008 (recurso número 285/2006) pone de manifiesto que «la colisión que parece producirse entre los derechos fundamentales relativos a la protección de los datos ( artículo 18.4 de la CE) y el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 de la CE) justifica que se considera que la utilización de datos para la defensa de los intereses de los recurrentes en un juicio sobre reclamación de cantidad no sea contrario a los principios sobre protección de datos. Esta Sala en la sentencia correspondiente al recurso 312/2004 al valorar la cuestión relativa a la aportación en un pleito de datos de los que se disponía de modo ajeno al propio pleito afirmó que : "A lo dicho hasta ahora debe unirse lo que resulta del artículo 24 de la Constitución cuando establece que "todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

Por otra parte y en cuanto a la aportación al procedimiento de las D.P. 938/23 de Instrucción nº 6 hemos de decir que la unión al Procedimiento se acordó por resolución judicial de fecha 7 de noviembre de 2023, aportando únicamente el querellante el nº de las Diligencias, estimándose pertinente por el Juez la incorporación de las mismas, ninguna protesta se efectuó durante el procedimiento acerca de la incorporación de dichas diligencias, ni tan siquiera formuló protesta el abogado de Federico cuando éste fue preguntado en su declaración en Instrucción si tenía otra causa en Instrucción nº 6.

Por ello ninguna nulidad se aprecia y es que, y en todo caso y aun cuando hubiésemos apreciado dicha nulidad, ninguna consecuencia tendría pues la misma no provocaría la nulidad de las demás pruebas, las cuales son completamente independientes de la incorporación de dicho testimonio.

Se desestima pues la cuestión previa planteada.

2.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de Estafa del art. 248 del C. Penal, pues concurren todos los elementos que tipifican dicho delito.

Son hechos indiscutidos: la contratación de las obras de reforma del inmueble del perjudicado Jorge; el abono de las cantidades adelantadas por dicho concepto; la ínfima actividad de demolición realizada, valorada en 443,95 euros; la falta de devolución del importe abonado por el perjudicado, todo lo que además queda acreditado por la documental obrante en la causa (contrato de obra de reforma, justificantes de transferencias, informe pericial de estado de las obras...)

Dos son los puntos controvertidos. Se cuestiona la existencia de engaño inicial, e igualmente se cuestiona por los acusados Federico y Oscar que los hechos se realizaran de común acuerdo con Abel.

Pues bien, el delito de estafa tiene como elemento nuclear el engaño antecedente, concurrente y bastante para inducir error al perjudicado de modo que se provoque el desplazamiento patrimonial perjudicial para el sujeto pasivo.

El engaño antecedente significa que, el acusado, desde el inicio o al menos desde un momento relevante de la contratación, decide incumplir su parte contractual y aprovecharse de lo que la otra parte ha cumplido, pero esta decisión debe ser antecedente, o al menos concurrente, a la contratación, y ser bastante para inducir a error a la otra parte.

Las líneas divisorias, entre el dolo civil y el penal en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal del delito de estafa es punible la acción; ya que no puede criminalizarse todo incumplimiento contractual. De este modo, el engaño exige que, el autor de los hechos, conoce de antemano que no cumplirá las condiciones del contrato, y, simulando lo contrario, origina el error en la otra parte y avoca a un desplazamiento patrimonial injusto, es decir, emplea el autor una apariencia de regularidad en el contrato a través de la cual se aprovecha del cumplimiento de la otra parte.

Convine recordar que constituye doctrina reiterada del T. Supremo que en la variedad de estafa denominada " negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales ( STS 416/2015, de 22 de junio (EDJ 2015/122648)); aprovechándose, por tanto, el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 633/2011, de 28 de junio (EDJ 2011/131026) y 256/2014, de 21 de marzo (EDJ 2014/57311).

En el presente caso ninguna duda tiene la Sala acerca de la existencia de ese engaño antecedente y bastante para inducir error en el perjudicado.

Contamos para llegar a dicha conclusión con la declaración del perjudicado Jorge, en quien no concurre causa alguna de incredibilidad subjetiva y quien relata como fueron las negociaciones con los acusados.

Refiere así que a través de Google contactó con la empresa Urbaleira de Federico que se anunciaba como "Construcciones, Reformas, Tejados..." y que se puso en contacto con él, Abel en nombre de Urbaleira , diciéndole que el contacto se lo dio Federico y que en realidad eran tres empresas que colaboran en las obras, la empresa de Abel "Instrak", que se ocupa de la albañilería, la empresa de Federico "Urbaleira", de los tejados y Camilo de la electricidad y le refiere que trabajan los tres juntos. Que conciertan una cita y va a su domicilio Abel y Camilo ...que antes de firmar el contrato Abel le habla de Federico y Oscar... que le dice que el padre de Federico trabaja en el Ayuntamiento en el departamento de Urbanismo y que se ocupa del permiso de obra. Que Federico estuvo también en su casa que suben al tejado y que estuvieron hablando del material, espesor etc y que incluso Federico sacó una foto...que otro día Abel saca el teléfono y llama a quien dice ser Oscar, al que le indican las obras que van a hacer y si pueden hacerlo manifestando éste que pueden hacerlo...que después de negociaciones firman el contrato de reforma de la vivienda el dia 20 de febrero de 2023...que el día 21 a Oscar lo vieron en la entrada de la vivienda, le dijo que estaba con Abel y éste le presentó a Oscar, diciéndole Abel que era con el que habían hablado días anteriores por el permiso de obra, y Oscar les dijo que era presentar el permiso y que ya podían hacer todo... que el día anterior a esto habían firmado el contrato y que ese día como descargaron material unas planchas de pladur, rollos de aislamiento y unos sacos de escombro...y como Abel le dice que ya había adelantado el dinero y pedido el material y que ya estaba el permiso y todo en marcha le dio 12.000 euros en la cuenta facilitada por Abel. Que Abel siempre le dijo que eran tres empresas Que hasta el dia 7 de marzo lo que hicieron fue subir el material e iniciaron la demolición de la balaustrada y nada más...que el 7 de marzo como en la entrada había unas losetas rotas le dijo a Abel si se las podían cambiar y Abel le dice que le de 700 euros y ya cambian unas losetas que no estaban presupuestadas, que le dio los 700 euros y que Abel le dice que es una pena que no haga un aseo, que le hace presupuesto y que como no llegaba el material de la obra que iban haciendo el aseo y que le haga un ingreso de 3.000 euros, efectuando el mismo; que no se hizo ni el baño ni el cambio de las losetas, tan solo se hizo la demolición de la balaustrada ...que el 8 de marzo se encuentra a un chico que le dice que está esperando a Abel que le debe dinero, que ya sabe lo que hace Abel que coge dinero y no hace la obra, que a ora señora Valentina le pasó lo mismo...que después se enteró que el presupuesto de material que no estaba pagado...que el pedido estaba a nombre de Camilo y el teléfono de Abel...que nunca habló de que no tenían licencia...que Abel le daba largas y le decía que el material no podían servirlo, que entonces le exigió que le enviara las facturas de lo que le había pagado y que se puso en contacto con la empresa que había hecho el presupuesto de los materiales (Almacenes Fernando Alonso) y que ésta le dijo que no estaba pagado... a Abel desde entonces no lo volvió a ver, no le devolvieron nada reclamó a Abel y a Federico...que se pusieron en contacto con otros afectados, que los burofax que aportaron era los que mandó la anterior abogada...Que a partir del día en que le puso sobre aviso el obrero no volvió a aparecer Abel por la obra y no volvió a ver a ninguno de ellos aunque Abel seguía insistiendo que todo iba a llegar. Manifiesta igualmente que encargó un informe técnico para que valorara la ejecución de obra efectuada y esta se valoró en 400 o 500 euros...

La declaración de María Cristina, mujer de Jorge corrobora igualmente lo manifestado por éste, refiriendo que Abel vino en nombre de Urbaleira... que estuvo con Abel, Camilo, Federico y Oscar...que apareció Abel con Federico, que subieron al tejado, que les explicó lo del tejado, que incluso Federico sacó una foto...que no les dijo que era un mero intermediario...que a Oscar lo ven en la esquina de su casa cuando llevaron el material y les dijo que estaba con ellos...que Abel les presentó a Oscar y que cuando se lo presentó les dijo que trabajaba en el Ayuntamiento y que era con el que habían hablado por teléfono ...que Oscar daba por bueno lo que decía Abel y les dijo que no había problema para el permiso y que en una semana estaría...que Oscar se hace pasar por empleado del Ayuntamiento ...que como habían dejado material hicieron la transferencia... que Abel les decía que no podía hacer la obra mientras no tenía material...que contestó algunos wasaps pero que no volvió a aparecer, que uno de los obreros les dijo lo que hacía Abel , que no iba a volver a aparecer, que le habían hecho lo mismo a Elisabeth, que hablaron con ella y era el mismo modus operandi...que se pusieron en contacto con la empresa de suministro Almacenes Fernando Alonso y les confirmó que no estaba pagado el material...que el permiso para tirar la balaustrada se hace el 27 de marzo y se hace a nombre de Federico...que se pusieron en contacto con otros afectados, que estaban tratando el tema entre todos que fueron a un Abogado.

Las declaraciones de Jorge y su mujer han merecido toda fiabilidad puesto que no concurre, ni se ha insinuado siquiera por los acusados o su Defensas, un posible móvil espurio o la intención de perjudicar a los acusados, a quienes no conocían de antes, y es que además sus declaraciones vienen corroboradas por los wasaps obrantes en las actuaciones, de los que se desprenden las excusas de Abel referidas a la falta de material y las continuas peticiones de dinero de Abel para material (significativo resulta el wasap que le remite Jorge el día 9 de marzodel tenor "non podo darche mais, xa cho dixen...A transferencia era para un baño...non son un caxeiro), para pagar al Ayuntamiento, e incluso para pagar a Camilo lo de la electricidad, lo que como hemos visto ni se efectuaron esos pagos, declarando en juicio Camilo que fue a casa de Jorge porque en principio se iba a encargar de la electricidad, pero que no sabe si se acetó el presupuesto y que no le volvieron a decir nada más, que el material se pidió a su nombre, pero él no lo pidió.

Dicho día 9 de marzoes cuando Jorge le pide las facturas del material a Abel así como el permiso del Concello.

Igualmente resulta corroborada la declaración de los perjudicados por el representante legal de la empresa Almacenes Alonso, que declaró como testigo y quien refirió que el material pedido no se sirvió porque no estaba pagado y que cuando no pagan no se sirve.

También declara como testigo el representante legal de Training Center, el que relata el mismo modus operandi de los acusados, manifestando que conoce a Abel y Federico, que entran en contacto con Urbaleira quien lo deriva a Instrak para una obra a ejecutar en el gimnasio que les dieron 4.000 euros que llevaron 3 sacos de cemento y no volvieron a aparecer. que le dieron los datos a la Abogada y les dijeron que en lo que les pudieran ayudar a los perjudicados los ayudarían.

De lo expuesto y de la documental obrante en la causa, se desprende: a) que de la obra contratada por 38.720 euros, tan solo se efectuó una muy parca y escasa ejecución valorada en 443,95 euros, correspondientes según informe pericial no impugnado a la realización parcial del punto 1 de los 13 puntos del contrato firmado; b) la justificación que daba el acusado acerca de que no le había llegado el material, no respondía a la realidad, pues el material que solicitó, no lo retiró y no se sirvió, porque no lo había pagado; c) el acusado Abel siguió pidiendo dinero al perjudicado para realizar un aseo y cambiar unas losetas lo que tampoco se efectuó, pese a que se le entregó el dinero solicitado por ello; d) No se hace la comunicación previa de obras exentas de licencia al Ayuntamiento hasta el dia 27 de marzo de 2023 (folio 286) , cuando el dia 10/03/2023, consta whasap de Abel de que el permiso está pedido, y el 13/03/23 refiere "voi a xunto de Oscar pa saber como está o do permiso..." d) el material se solicitó a nombre de Camilo sin que fuera necesario para la obra de éste, figurando el teléfono de Abel e) Abel no devolvió el dinero ni volvió a aparecer por la obra, y tampoco Federico, pese a que les reclamó el perjudicado.

El comportamiento de los acusados, durante todo el período, sin realizar la obra, ni siquiera se iniciaron de forma que pusiera de manifiesto su voluntad de llevarlas a cabo, bajo la excusa de la falta de material, pidiendo más dinero por otras partidas no presupuestadas que tampoco llegaron a realizar, asegurando que el permiso llegaba ya en una semana, no devolviendo la cantidad percibida etc, apunta a una voluntad defraudatoria y de incorporar a su patrimonio un dinero, sin contraprestación alguna por su parte, para destinarlo a otros fines, generando además una representación y puesta en escena con todos los protagonistas ( Abel se encargaba de albañilería; Federico del tejado; Oscar de los trámites del Ayuntamiento) que no respondía a la realidad, para hacer creer a los perjudicados que se iba a efectuar la obra.

A ello no se opone la tesis defensiva de los acusados, quienes refieren que después de dar el presupuesto y firmar el contrato con Jorge, éste cambia y pasa a obra mayor para lo que era necesario un proyecto de arquitecto y que tardaría con la licencia unos dos años...sin embargo ello no solo no ha resultado corroborado por prueba alguna, sino que además resulta desvirtuado por los wasaps incorporados a las actuaciones de los que en ningún momento se desprende que ello sea la causa de que no se realicen las obras y es que resulta significativo que el día 27/03/2023 cuando ya había pedido Jorge a Abel que le mandase el permiso del Concello y las facturas de material y cuando Abel ya no aparecía por la obra, entreguen en el Concello la comunicación de obras exenta de licencia. Por otra parte, si por cambiar unas losetas y realizar un aseo fuera de presupuesto, ya se pidió por adelantado por Abel una cantidad, resulta ciertamente sorprendente que por el cambio a obra mayor, si ello fuera así, nada se pidiera por Abel.

Por otra parte el hecho de que se hayan realizado ciertas labores nimias en ejecución del contrato no impide considerar que desde el primer momento no tenían intención de llevar a cabo la obra, pues su conducta posterior, sin tramitar la licencia, sin contestar las llamadas ni reclamaciones, sin presentarse por la obra después de la última entrega de dinero, sin haber comprado el material etc, así lo evidencia y hace patente la conclusión de que lo único que se hizo fue una puesta en escena para obtener el dinero sin intención alguna de llevar a cabo la obra comprometida. Y es que ni tan siquiera se da una explicación alternativa plausible, no constando pues causa justificada alguna que impidiese la realización de la obra.

Por lo demás y en cuanto a la actuación conjunta de los acusados ha de decirse que la misma queda acreditada por: a) el perjudicado se pone en contacto con Urbaleira (empresa de Federico) y éste le da el contacto de Abel; b) Federico va a casa del perjudicado refiriendo que se hará cargo del tejado, sin que en momento alguno les refiera que es un mero intermediario; c) Oscar padre de Federico va igualmente a casa del perjudicado con Abel y confirma la llamada efectuada días antes diciendo que él se preocupaba del permiso pues trabajaba en el Ayuntamiento -lo que no era cierto-y que no había problema; d) a nombre de Federico se realiza la comunicación previa al Concello de obras exentas de licencia y se pagan las tasas (folio 286); e) la colaboración de Federico y Abel queda igualmente de manifiesto con la declaración del representante legal de Moving Training que ha declarado como testigo y relata una actuación de Federico y Abel similar a la que aquí se juzga... de estos datos se desprende la actuación conjunta de los acusados, pues su presencia en el lugar ante los perjudicados asumiendo cada uno un papel y una actividad a fin de dar veracidad al hecho de que se iban a realizar las obras, fue determinante del engaño y posterior contraprestación de los perjudicados.

A ello no se opone que no hayan intervenido en todos los actos, pues el art. 28 del C. Penal considera coautores a quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Para que pueda hablarse de realización conjunta será preciso, en primer término, que la misma esté animada por un dolo compartido, lo que es tanto como afirmar la necesidad de un previo y mutuo acuerdo. Lo expuesto no supone que todos y cada uno de los coautores realicen o ejecuten en sentido formal todos los elementos del tipo;bastará con que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A esta misma consecuencia se llega utilizando la teoría del dominio del hecho acogida mayoritariamente por la más moderna doctrina jurisprudencial; conforme a dicha teoría, serán coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas aportaciones no reproduzcan el acto estrictamente típico siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que este sea un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que respecta al acuerdo previo, elemento subjetivo de la coautoría , en que se funda el principio de imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, se viene considerando suficiente que dicho acuerdo surja durante la ejecución -coautoría adhesiva o sucesiva- y que el mismo sea tácito y no necesariamente fruto de un proceso de deliberación en que se hayan distribuido los papeles a realizar.

Partiendo pues de dichas consideraciones y a la vista de lo anteriormente expuesto, hemos de apreciar la existencia de común acuerdo entre ellos, ya que ni tan siquiera se ofrece por Federico y Oscar una versión alternativa y plausible - Federico ni recuerda haber estado en casa de Jorge, ni solicitar el permiso de obras- y Oscar refiere que no ayudó a su hijo...que no gestionaba permisos, y no conoce a los querellantes.

Finalmente en cuanto al deber de autoprotección que parece se alega igualmente por la Defensa de Federico y Oscar (alegación que además no parece muy congruente con su línea defensiva relativa a que no hubo acuerdo alguno ) con relación la víctima, y en cuanto a la suficiencia del engaño a ésta, hemos de traer a colación la S.T. Supremo de fecha 17 de febrero de 2020 la cual recoge " Conforme señalábamos en la sentencia núm. 306/2018, de 20 de junio, esta Sala tiene declarado respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que "... no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo , considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima".

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la sentencia de esta Sala núm. 1243/2000, de 11 de julio , del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre ). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia."

Pues bien, en el presente caso y a la vista de los hechos que dieron lugar a que se realizara el desplazamiento patrimonial por el perjudicado y teniendo en cuenta la realidad social actual, en que las empresas se publicitan en internet y que ello en principio da una apariencia de su existencia, y vista la puesta en escena de los acusados, a que antes nos referíamos, hemos de concluir que el desplazamiento no fue consecuencia, de la falta de perspicacia, o falta de diligencia del querellante, sino del actuar de los acusados, quienes contravinieron los principios de buena fe y confianza que deben regir en el tráfico mercantil.

3.Del mencionado delito son responsables los acusados por su participación directa en los hechos.

No cabe entender aplicable el art. 250.1 del C. Penal, pues como refiere la sentencia del T. Supremo de 27/06/2012: " hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP, no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda , pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda , sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad..." ( SSTS 188/2002, 8 de febrero, 1094/2006, 20 de octubre EDJ 2006/3117059).

Y en el presente caso el objeto del delito y su engaño, se concretó en el acuerdo para la ejecución de unas obras de reparación, que no se pensaban realizar, pero sí quedarse con el dinero recibido.

Tampoco cabe apreciar el subtipo agravado pues no existía relación personal previa, entre perjudicado y acusados, pues de nada se conocían.

Las SSTS 785/2005 de 14.6 (EDJ 2005/108801) y 383/2004 de 24.3 ( EDJ 2004/23680) , 626/2002 de 11.4 (EDJ 2002/12184) , recuerdan, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del (entonces) núm. 7 del artículo 250 del Código Penal ( EDL 1995/16398), quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( SSTS. 2549/2001 de 4.1.2002 ( EDJ 2002/181) , 1753/2000 de 8.11 (EDJ 2000/36547) ).

También hemos dicho ( STS 1090/2010, de 27 de noviembre (EDJ 2010/279591)) que el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 (EDJ 2009/82806) y 813/2009 (EDJ 2009/165995) de 7- 7).

Pues bien, en el presente caso, como hemos dicho no se conocían querellante y acusados y el mero hecho de anunciarse en Internet, dada la realidad social actual, si bien en principio da una apariencia de existencia de la empresa, no supone sin más que la misma goce de un nombre conocido en el mercado y una credibilidad que suscite una especial relación de confianza o buen hacer profesional.

4.Concurre en el acusado Abel la atenuante analógica de ludopatía.

Como señala la STS 659/2003, de 9 de mayo (EDJ 2003/263058), la ludopatía, o adicción al juego, puede considerarse una dependencia síquica que, cuando es grave y determina de modo directo e inmediato la comisión de hechos delictivos funcionalmente dirigidos a la obtención de fondos para satisfacer la compulsión al juego, puede permitir la apreciación de una atenuante analógica del art. 21.7º en relación con el 21.2º CP . Cuando es leve, y en consecuencia fácilmente controlable, no debe producir efecto alguno sobre la responsabilidad penal, pues el legislador ha establecido claramente en el art. 21.2º que las adicciones o dependencias que no sean graves no constituyen causa de atenuación. Si esto es así incluso en casos de adicciones que crean dependencia física, como sucede con las sustancias estupefacientes, en mayor medida ha de aplicarse en supuestos de mera dependencia síquica como ocurre con la adicción al juego.

Como recoge la S. del T. Supremo de fecha 9/02/2017: "Retenemos al respecto la argumentación de la STS 932/2013 de 4 de Diciembre (EDJ 2013/246781) :

".... La ludopatía es considerada por la jurisprudencia de esta Sala como una "entidad nosológica que se presenta dentro de una conducta más general de incapacidad para controlar los impulsos, que naturalmente no afecta al discernimiento, sino a la voluntad del individuo" -- SSTS de 29 de Abril 1991 ; 21 de Septiembre 1993 y 18 de Febrero 1994 --. En definitiva se trata de una situación en la que el sujeto no puede resistir la tentación de jugar, lo que implica una dependencia psicológica constituida por su impulso más o menos irresistible. Dicho en la moderna terminología del Código Penal, se estaría vía art. 20-1º del Cpenal en una situación de total alteración psíquica que le impediría al sujeto afectado a actuar conforme a la comprensión --que conoce-- de la ilicitud de su acción. Por eso, y como también tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala --SSTS 462/2002 ( EDJ 2002/14748) ; 1948/2009 ó 262/2001 (EDJ 2001/6673) --, la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se le presenta y domina su voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las mismas temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará solo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en ese estadio, racional y dominable, o al menos no irrefrenable.

En general se estima que el trastorno ludópata afecta a la capacidad de culpabilidad por afectar a la imputabilidad, bien anulándole, disminuyéndole gravemente o de forma más leve, de acuerdo con la graduación del trastorno que puede ser eximente completa, eximente incompleta o atenuante ordinaria.

Por otra parte, para la aplicación de cualquier expediente ya de irresponsabilidad o de atenuación de la misma, hace falta no solo la realidad del padecimiento del trastorno o alteración psíquica, sino que además es preciso que la misma haya tenido relevancia en la ejecución del hecho analizado, es decir junto con el diagnóstico médico, debe acreditarse la incidencia del trastorno en el hecho, esto es que exista una adecuada relación de causalidad y de dependencia entre el trastorno y su incidencia en el hecho analizado.

Dicho más claramente, la ejecución del mismo debe ser consecuencia del trastorno por ello debe tratarse de una delincuencia funcional, esto es provocada por la necesidad del sujeto de proveerse de dinero para satisfacer su ludopatía . Se trata de la misma estructura que la existente en el drogodependiente que comete delito para satisfacer su adicción a las drogas.

De ordinario, la respuesta penal de la ludopatía ha sido la de estimar la concurrencia de una atenuante o atenuante analógica, en contadas ocasiones muy cualificada -- SSTS 2084/1993 de 21 de Septiembre ( EDJ 1993/8117) ; 2856/1993 de 14 de Diciembre ( EDJ 1993/11373) ; 249/1997 de 26 de Febrero ( EDJ 1997/2790) ; 972/1998 de 27 de Julio ( EDJ 1998/19868) ; 1597/1999 de 15 de Noviembre ( EDJ 1999/33783) ; 262/2001 de 23 de Febrero ( EDJ 2001/6673) ; 1842/2002 de 12 de Noviembre (EDJ 2002/51346 ) ó 535/2006 de 3 de Mayo (EDJ 2006/65284) --.

En general, la jurisprudencia de esta Sala suele ser muy restrictiva en la apreciación de esta neurosis de ludopatía , que viene exigiendo una acreditación cumplida para la aplicación de la atenuante y asimismo se exige su conexión con el delito objeto de enjuiciamiento, dada su naturaleza de factor criminógeno que genera una delincuencia funcional....".

Pues bien, en el presente caso contamos únicamente con el informe de AGAJA (Asociación Gallega de jugadores anónimos) de fecha 4 abril 2017, aportado en el acto del juicio oral, en el que consta que Abel fue diagnosticado como jugador compulsivo por el equipo del Centro, iniciando tratamiento el que abandonó en diciembre de 2015. No hay ninguna otra prueba que evidencie el devenir del acusado desde entonces ni el grado de afectación de la ludopatía.

No consta haya sido examinado por el médico forense ni un médico especialista, ni consta hasta que punto el juego le anula o merma gravemente su voluntad, y mucho menos la comprensión de la ilicitud de su actividad....".

Ahora bien, la testigo Marí Juana, tía del acusado refiere que su sobrino padece un problema de ludopatía, y hay un dato importante también acreditado, consistente en que el acusado desde el 23/02/2023 hasta el 20 de abril de 2023 se gastó en Xogopro (sociedad de apuestas deportivas, loterías, juegos...) la cantidad de 13.730 euros (folio 314), todo lo que, juntamente con el informe de Agaja antes referido, nos permite apreciar una atenuante analógica, pues no cabe descartar que la ludopatía haya tenido relevancia en la ejecución del hecho realizado, a fin de proveerse de dinero para satisfacer la misma. Y todo ello atendiendo a la jurisprudencia actual en esta materia que flexibiliza la prueba sobre las atenuantes y aplica el principio in dubio pro reo en la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad , en el sentido de que si existe duda razonable sobre la concurrencia, en este caso , de una atenuante, la interpretación debe favorecer al acusado. ( S. T. Supremo de fecha 21/03/2024 entre otras en ella citadas)

Procede imponer a los acusados la pena de 1 año y 9 meses de prisión, pena que se estima adecuada, dado el importe de la estafa, el cual no se considera nimio y ello aun cuando se alegue por las Defensas que el perjudicado vive en una casa valorada en 477.000 euros, puesto que no podemos obviar que el perjudicado también ha referido que la obra está sin realizar, al quedarse sin el dinero destinado para ella. Se impone la misma pena a Abel aun cuando concurra en él la atenuante de ludopatía, toda vez que su participación en los hechos, como hemos visto, se estima más relevante.

5.Todo responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente, por lo de acuerdo con los artículos 116 , 109 , 110 del Código Penal, los acusados indemnizarán solidariamente a Jorge en la cantidad de 15.700 euros, cantidad objeto de la estafa.

6.Las costas se imponen a los acusados por iguales partes, incluidas las de la Acusación Particular, toda vez que como recoge la S. T. Supremo de fecha 24 de febrero de 2012 "La jurisprudencia de esa Sala (veáse, por todas, STS 219/2007 de 9 de marzo), ha sustituido el criterio de la "relevancia" de la actuación, por el de la "procedencia intrínseca" conforme al art. 109 del Código Penal y 240 de la LECriminal . Así pues, la regla general será la imposición de costas consecuencia del derecho a intervenir, siquiera sólo sea para colaborar, vigilar y controlar el desarrollo correcto del proceso y el atendimiento de las pretensiones esgrimidas por el Ministerio Fiscal, en beneficio de la perjudicada, que se constituye legítimamente en parte procesal. La excepción a tal inclusión se produciría cuando se hubieran formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose como inviables, inútiles y perturbadoras, ocasionando actuaciones procesales injustificadas..." y en el presente caso la actuación procesal de la Acusación Particular, sustancialmente coincidente con la del Ministerio Fiscal, no puede considerarse temeraria o perturbadora del desarrollo del proceso.