Sentencia Penal 12/2026 Audiencia Provincial Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, Rec. 1229/2024 de 16 de enero del 2026

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal recurre la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2024, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito nº 031/24, en la que se absolvía a don Norberto, además del delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 153.1 y 3 del Código Penal del que también le acusaba, del delito de quebrantamiento de condena en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 468.2 del Código Penal del que el mismo le acusaba, alegando, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 del Ley de Enjuiciamiento Criminal, la infracción de precepto penal sustantivo por indebida no aplicación del artículo 468.2 del Código Penal, al entender que los hechos descritos en su relato fáctico, el cual se acepta y hace propio al no haber existido error en la valoración de la prueba, tendrían cabida en el tipo penal en dicho precepto establecido. En concreto, se sostiene que se habría incurrido en infracción de precepto penal sustantivo por indebida no aplicación del artículo 468.2 del Código Penal en relación a los hechos declarados probados, habiéndose efectuado una incorrecta calificación jurídica de los mismos, considerándose que, tal y como habrían sido redactados, serían constitutivos del citado delito, encajando a la perfección en dicho tipo penal. Se añade, con cita jurisprudencial del Tribunal Supremo, que el consentimiento de la víctima no excluiría la comisión del delito de quebrantamiento. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, condenándose al encausado como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal, a la pena de prisión de nueve meses y un día, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, "..., en lugar de los seis meses con accesoria legal por el mismo tiempo que impone la Sentencia impugnada." (sic).

I.- Antes de comenzar el análisis de las alegaciones sobre las que se sustenta el recurso, debe recordarse que conforme a la actual doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en materia de apelación "en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación español, con acierto, no incluye repetición del juicio oral". La sentencia del Tribunal Constitucional número 184/2009 de 7 de septiembre de 2009 resume esta doctrina, originada en la sentencia del pleno 167/2002 de 18 de septiembre, indicando que del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución) se deriva la exigencia de que solo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales. Así, ha de considerarse vulnerado aquel derecho cuando la sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria o, en otro caso, por una que agrava la situación del recurrente, en el supuesto de que hubiera sido ya condenado, y la última resolución se basara en una apreciación diferente de las declaraciones personales. Es decir, se veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos y los acusados, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Estos límites se han recrudecido a partir de 2011 después de las diversas condenas en el TEDH contra España por revocaciones de sentencias absolutorias. La STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España hace notar que la Audiencia Provincial, al revisar el pronunciamiento absolutorio del juzgado de lo penal, no se limitaba a hacer una nueva valoración de criterios de naturaleza puramente jurídica, sino que se pronunciaba sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad. Para el TEDH la apreciación de un elemento subjetivo encierra incuestionablemente un componente fáctico. La STEDH de 13 de diciembre de 2011 -asunto Valbuena Redondo- condenaba otra vez a España. Se habían enjuiciado delitos contra la Hacienda Pública. La absolución había sido revocada por la Audiencia Provincial que consideró probado en contra del criterio del Juez a quo, el ánimo defraudatorio basándose en la prueba documental y pericial. En ella el TEDH remarca la tesis de que la percepción del ánimo de defraudar no es ajena a la cuestión de hecho. Sostiene que elementos internos tales como el dolo, conocimiento de una determinada circunstancia, ánimos del sujeto activo o creencias forman parte del juicio histórico y no del juicio jurídico y por ello no pueden ser revisados. Son hechos, aunque hayan de fijarse normalmente (salvo confesión) por prueba indiciaria o indirecta. Esto ha supuesto el adiós definitivo a la posibilidad de revisar sentencias absolutorias que supongan entrar en los elementos subjetivos, ya que estos están dentro de la cuestión fáctica que corresponde al enjuiciador determinar con base en la prueba practicada con inmediación.

No obstante lo anterior, queda a salvo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas. La revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin afectar en nada de signo agravatorio al relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima. Ni la revisión en beneficio del reo ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal están vedadas. La STC 205/2013, de 5 de diciembre desarrolla estas ideas y señala que "[.] Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales" (FJ 2). Si -prosigue esta STC- el razonamiento del Tribunal Supremo se limitó a un aspecto puramente jurídico: la interpretación de la norma penal y de las causas de exclusión de la antijuricidad, sin alterar el relato contenido en los hechos probados, no puede hablarse de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.".

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; y de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, entre otras). De donde, a sensu contrario, se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo Violeta c. España, se consideró inexistente la vulneración del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en la medida en que "los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un carácter puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados". Con base en lo anterior, afirma el Tribunal Constitucional que "la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte" ( SSTC 153/2011, de 17 de octubre; y 201/2012, de 12 de noviembre). En tal sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en las sentencias, una de la Sala Segunda, Sentencia 153/2011, de 17 de octubre de 2011 (BOE núm. 275, de 15 de noviembre de 2011), en el recurso de amparo 10673-2006, promovido por don Camilo frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña que, en apelación, le condenó por una falta de homicidio por imprudencia leve, y otra también de la Sala Segunda, Sentencia 142/2011, de 26 de septiembre de 2011 (BOE núm. 258, de 26 de octubre de 2011), en el amparo interpuesto ante la sentencia que condenaba en apelación sin celebrar vista pública al no valorarse pruebas personales, pero sin oír al acusado ( STC 184/2009).

Estas directrices interpretativas encuentran respaldo, entre otras, en la STEDH de 22 de octubre de 2013 -caso Naranjo Acevedo c. España-. Cuando el Tribunal Supremo en vía de recurso se pronuncia "sobre la definición jurídica del delito con carácter general" analizando el alcance de aspectos puramente jurídicos, "sin que los hechos probados en primera instancia, hayan sido modificados", no se requiere audiencia específica.

La doctrina jurisprudencial hasta ahora expuesta, está también recogida y condensada en la STS, Sala 2ª, Pleno Jurisdiccional, nº 484/2015, de 7 de septiembre.

II.- Sentado lo anterior, en el recurso de apelación ahora analizado no se plantea revisión alguna de los hechos probados ni de la concreta valoración de la prueba realizada por el Juez a quo para alcanzar su relato fáctico, que no se cuestionan, asumiéndose por la parte apelante tanto el relato de hechos como la valoración de la prueba de la sentencia de instancia. Sus alegaciones, de carácter estrictamente jurídico y en lo que ahora interesa, se centran así en cuestionar que, una vez que en la sentencia de instancia se alcanza la conclusión de que la conducta del encausado consistió en haber pasado el encausado frente al domicilio de su expareja, pese a la vigencia de la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación que se lo impedía, no era sin embargo subsumible tal acción en el tipo penal objeto de acusación (delito de quebrantamiento de condena en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 468.2 del Código Penal) , al sostenerse en la instancia que su aplicación no era posible al concurrir la anuencia de su expareja para que, pese a la vigencia de la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación, el mismo pasara frente a su domicilio y porque ese era el único camino del que disponía para acceder al domicilio de su abuela enferma, por lo que finalmente se le absolvía del citado delito.

Se trata así de una cuestión estrictamente jurídica, para cuya resolución este Tribunal no precisa revisar o alterar ni los hechos declarados probados, los cuales se asumen, ni mucho menos la valoración de la prueba, tanto la de carácter personal como la que no tiene ese carácter, que también se asume. La cuestión sometida a este Tribunal se centra en la revisión de la decisión del órgano a quo de considerar la posible anuencia de la Sra. Violeta ante la conducta del encausado, con apoyo en una errónea interpretación de la jurisprudencia asentada en la materia que excluye efecto alguno al posible consentimiento de la víctima, y en la afirmada necesidad de éste de pasar por esa zona para acceder al domicilio de su abuela enferma, que, no habiéndose siquiera planteado por la vía de una eximente de estado de necesidad, en modo alguno excluye la apreciación del referido tipo delictivo. Labor revisora que, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta en el apartado anterior y pese a versar sobre un pronunciamiento absolutorio, resulta del todo punto posible al tratarse de una cuestión estrictamente jurídica en cuanto a que, sin afectar al relato de hechos ni a la valoración de la prueba del órgano a quo, se centra en la aplicación de la norma penal que se dice infringida por las apelantes. De ahí que, como también se ha señalado antes, no sea preciso celebrar ante este Tribunal una audiencia pública a fin de oír al encausado, bastando al efecto con las alegaciones al respecto formuladas por las partes y, en lo que al mismo se refiere, por su defensa al oponerse al recurso de apelación formulado; y ello por cuanto, se insiste, únicamente se interesa de este Tribunal que efectué una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior.

III.- En la sentencia de instancia, como es de ver en su fundamento de derecho único, se viene a concluir que, pese a que en la conducta del encausado concurrirían inicialmente todos y cada uno de los elementos del delito de quebrantamiento de condena descrito en el artículo 468.2 del Código Penal, pues, como se declara probado, existía una pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación, de la que el encausado era consciente, y pese a ello el mismo pasaba de forma recurrente frente al domicilio de la Sra. Violeta, con clara infracción de la distancia de 500 metros establecida, llegando a producirse contacto visual entre ellos, se excluía su apreciación al sostenerse, por un lado, que la presencia ocasional del mismo en dicho lugar estaría justificada porque el encausado justificaba su presencia ocasional en esa zona porque era el camino que llevaba a la casa de su abuela, enferma, a la que asistía, y, por otro, porque "... el contacto presencial de ambos se lleva a cabo en ese marco, con plena anuencia de ella, que incluso llega a calificar ello como reanudación de la relacion, pero sin que realmente sea así, pues no se ha probado la convivencia ni mayor relacion que el ocasional encuentro. Esta posicion activa de la mujer excluye el dolo en la conducta del acusado ( arts. 10, 12 y 488.2 CP), que, en natural lógica ajena a las sutilezas jurìdicas, propias de una persona sin formacion intelectual alguna, cree que esta actitud le permite ver libremente a la ex pareja, que, por lo demás, es toxicómana incluso llegando a la ocasional sobredosis." (sic).

Conforme se dispone en el artículo 468.2 del Código Penal, "Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada".

Para estimar la comisión del tipo penal de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 del Código Penal, es preciso que en la conducta del encausado concurran los siguientes elementos: 1) el primero, normativo, consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; 2) el segundo, objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y 3) el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

En todo caso, como se recuerda en la STS 675/2013, de 21 de junio, el tipo objetivo del delito del artículo 468.2 del Código Penal, como también se dice en la STS 778/2010, de 1 de diciembre, sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima. Otra interpretación del tipo objetivo contenido en el artículo 468.2 del Código Penal sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple.

Por otra parte, debe recordarse que el posible consentimiento de la perjudicada para permitir el acercamiento o la comunicación prohibidos por la pena impuesta y vigente no impide la comisión del delito de quebrantamiento de pena o medida de seguridad mientras se acredite su vigencia. En efecto, como bien señala la STS 14/2010, de 28 de enero, respecto al quebrantamiento de la medida cautelar de alejamiento, que ante la jurisprudencia contradictoria, las SSTS 1156/2005, de 26 de septiembre y 69/2006, de 20 de enero, consideraron atípica la conducta en que la persona protegida consintió la aproximación, bien porque la relación nunca se rompió o bien porque se había producido una reanudación por diversas causas, situación relativamente frecuente, mientras la STS 10/2007, de 19 de enero de 2007, mantuvo que el consentimiento de la víctima no podía eliminar la antijuricidad del hecho, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida y aunque tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer para la protección de su vida e integridad corporal y tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla, y en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto, por lo que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la mujer para la exclusión del delito del artículo 468 del Código Penal en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido, consistente en alejamiento o prohibición de acercamiento, trató el asunto en el Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, acordándose por mayoría que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del citado artículo 468 del Código Penal. Criterio que fue luego seguido en las Sentencias 39/2009, de 19 de enero, 172/2009, de 24 de febrero y 654/2009, de 8 de junio.

En concreto, en la STS 039/2009, de 29 de enero, se refería que la no relevancia del consentimiento de la mujer giraba también en torno a la idea clave de la irrelevancia en el derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal. Principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.

En esta misma línea, y como se recuerda en la más reciente SAP de Madrid, Sección 27ª, 402/2021, de 28 de julio, "Respecto del consentimiento de la persona protegida por las medidas incumplidas, aunque se cita en el recurso una sentencia de la Audiencia provincial de Asturias de 27 de enero de 2009, lo cierto es que conforme a la doctrina jurisprudencial no tiene virtualidad para excluir la punibilidad en el caso del quebrantamiento del art.468.2. del Código penal; el pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2008, acordó que: "...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal", tesis que ha sido acogida por sucesivas sentencias (entre otras SSTS 39/2009 de 29 de enero; 172/2009 de 24 de febrero; 61/2010 de 28 de enero; 95/2010 de 12 de febrero; 268/2010 de 26 de febrero; 1065/2010 de 26 de noviembre; 126/2011 de 31 de enero; 1010/2012 de 21 de diciembre, STS 539/2014, de 2 de julio; o 803/2015 de 9 de diciembre), de tal forma que el cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella,.".

En relación al primer argumento, lo cierto es que, como ya se ha expuesto, para la apreciación del delito de quebrantamiento de condena sólo se exige, desde el punto de vista subjetivo, que el autor sepa que es el destinatario de un mandato judicial por el que se le impone la prohibición de acercarse a la víctima. Y ello porque otra interpretación del tipo objetivo contenido en el artículo 468.2 del Código Penal sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple.

En la sentencia de instancia se parte de la premisa de que el encausado tenía perfecto conocimiento de la vigencia de la pena de prohibición de aproximación y de comunicación con la Sra. Violeta, y por ende de que tenía estrictamente prohibido acercarse a menos de 500 metros del domicilio de ésta. Igualmente, se declara probado que el mismo, pese a ese conocimiento, pasaba frente al domicilio de la Sra. Violeta. Esta realidad fáctica y jurídica se trata de obviar en dicha resolución afirmándose -con reflejo en los hechos probados- que el mismo pasaba por ese lugar porque "... estaba en el camino de la casa de su abuela enferma, para asistirla, siendo necesario su pase por tal camino a esa distancia del de su ex pareja.".

Lo cierto es que ni se alegó ni mucho menos se estimó en la sentencia de instancia la concurrencia de la eximente -ni siquiera como incompleta del artículo 21.1ª del Código Penal- de la responsabilidad criminal de haber actuado por mor de encontrarse en un estado de necesidad, del artículo 20.5º del Código Penal. Eximente que, en todo caso, exigiría que la acción típica fuese el único medio para salvar un bien jurídico, que ha entrado en conflicto con el que ampara el delito cometido, siendo así que cuando el conflicto de bienes o deberes admita otra solución, faltara la necesidad, y con ella la justificación o exclusión de la culpabilidad. Y es que, siguiendo la STS 769/2013 de 18 de octubre, que condensó la doctrina de la Sala Segunda en relación a tal circunstancia (entre otras, SSTS 924/2003, de 23 de junio; 186/2005, de 10 de febrero; 1146/2009, de 18-11; y 853/2010, de 15 de octubre), la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

En los hechos probados no se gradúa ese conflicto, sin indicarse la entidad de la posible enfermedad de la abuela del encausado, ni en qué consistía la posible asistencia que le prestaba el mismo y si esa asistencia era prescindible o sustituible, ni si era ese el único acceso a la vivienda de su abuela, que no es lo mismo que el más cómodo o rápido para el encausado. De este modo, en ausencia de esas necesarias premisas fácticas y jurídicas, la redacción de los hechos probados no excluye la plena concurrencia en el encausado de su pleno conocimiento del mandato judicial que pesaba sobre el mismo y de que con su conducta lo incumplía. Razón por la cual, con pleno respeto a su tenor literal, el relato declarado probado no excluye, sino que permite su plena subsunción en el tipo penal descrito en el artículo 468.2 del Código Penal.

En cuanto al segundo argumento articulado en la sentencia de instancia, lo cierto es que el Juez a quo se aparta de manera manifiesta, obviándola por completo, de la jurisprudencia asentada sobre el posible valor del consentimiento de la víctima en este tipo de delitos cometidos en el ámbito de la violencia de género. Línea jurisprudencial que antes fue expuesta.

Partiendo de esta ineludible premisa, la posible anuencia de la Sra. Violeta ante el hecho de que el ahora apelante pasara frente a su domicilio pese a la vigencia de la pena accesoria de prohibición de aproximación que se lo impedía, resulta del todo punto inocua y carece de efecto jurídico alguno. Razón por la que, sobre tal posible pasiva y contemplativa actuación de la Sra. Violeta, en modo alguno se puede sustentar la exclusión de la comisión del delito ahora analizado. Es por ello que, por más que en el relato de hechos se incluya el inciso de que el encausado actuaba "con la anuencia expresa" de la misma, esto no excluye la absoluta tipicidad de la conducta declarada probada.

IV.- Así, la actuación de encausado, conforme a los hechos declarados probados y la valoración de la prueba contenidos en la sentencia de instancia, que se sumen y permanecen invariables en esta segunda instancia, tiene perfecto encaje jurídico en el delito de quebrantamiento de condena en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 468.2 del Código Penal, del que el mismo resulta ser autor.

En cuanto a las concretas penas a imponer al encausado, estimando que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de citado delito, en atención a las circunstancias concurrentes y el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, así como atendiendo a la propia entidad y gravedad de los hechos declarados probados y las restantes circunstancias personales del encausado, incluyendo que le constaban antecedentes penales, entiende este Tribunal que se está en el caso de imponerlas en su mínimo legal, por lo que en concreto se impone la pena 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del Código Penal) ; condenándose igualmente al encausado al abono de las costas procesales de la primera instancia, únicamente en lo que se refiere al citado delito ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

SEGUNDO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal recurre la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2024, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito nº 031/24, en la que se absolvía a don Norberto, además del delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 153.1 y 3 del Código Penal del que también le acusaba, del delito de quebrantamiento de condena en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 468.2 del Código Penal del que el mismo le acusaba, alegando, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 del Ley de Enjuiciamiento Criminal, la infracción de precepto penal sustantivo por indebida no aplicación del artículo 468.2 del Código Penal, al entender que los hechos descritos en su relato fáctico, el cual se acepta y hace propio al no haber existido error en la valoración de la prueba, tendrían cabida en el tipo penal en dicho precepto establecido. En concreto, se sostiene que se habría incurrido en infracción de precepto penal sustantivo por indebida no aplicación del artículo 468.2 del Código Penal en relación a los hechos declarados probados, habiéndose efectuado una incorrecta calificación jurídica de los mismos, considerándose que, tal y como habrían sido redactados, serían constitutivos del citado delito, encajando a la perfección en dicho tipo penal. Se añade, con cita jurisprudencial del Tribunal Supremo, que el consentimiento de la víctima no excluiría la comisión del delito de quebrantamiento. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, condenándose al encausado como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal, a la pena de prisión de nueve meses y un día, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, "..., en lugar de los seis meses con accesoria legal por el mismo tiempo que impone la Sentencia impugnada." (sic).

I.- Antes de comenzar el análisis de las alegaciones sobre las que se sustenta el recurso, debe recordarse que conforme a la actual doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en materia de apelación "en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación español, con acierto, no incluye repetición del juicio oral". La sentencia del Tribunal Constitucional número 184/2009 de 7 de septiembre de 2009 resume esta doctrina, originada en la sentencia del pleno 167/2002 de 18 de septiembre, indicando que del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución) se deriva la exigencia de que solo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales. Así, ha de considerarse vulnerado aquel derecho cuando la sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria o, en otro caso, por una que agrava la situación del recurrente, en el supuesto de que hubiera sido ya condenado, y la última resolución se basara en una apreciación diferente de las declaraciones personales. Es decir, se veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos y los acusados, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Estos límites se han recrudecido a partir de 2011 después de las diversas condenas en el TEDH contra España por revocaciones de sentencias absolutorias. La STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España hace notar que la Audiencia Provincial, al revisar el pronunciamiento absolutorio del juzgado de lo penal, no se limitaba a hacer una nueva valoración de criterios de naturaleza puramente jurídica, sino que se pronunciaba sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad. Para el TEDH la apreciación de un elemento subjetivo encierra incuestionablemente un componente fáctico. La STEDH de 13 de diciembre de 2011 -asunto Valbuena Redondo- condenaba otra vez a España. Se habían enjuiciado delitos contra la Hacienda Pública. La absolución había sido revocada por la Audiencia Provincial que consideró probado en contra del criterio del Juez a quo, el ánimo defraudatorio basándose en la prueba documental y pericial. En ella el TEDH remarca la tesis de que la percepción del ánimo de defraudar no es ajena a la cuestión de hecho. Sostiene que elementos internos tales como el dolo, conocimiento de una determinada circunstancia, ánimos del sujeto activo o creencias forman parte del juicio histórico y no del juicio jurídico y por ello no pueden ser revisados. Son hechos, aunque hayan de fijarse normalmente (salvo confesión) por prueba indiciaria o indirecta. Esto ha supuesto el adiós definitivo a la posibilidad de revisar sentencias absolutorias que supongan entrar en los elementos subjetivos, ya que estos están dentro de la cuestión fáctica que corresponde al enjuiciador determinar con base en la prueba practicada con inmediación.

No obstante lo anterior, queda a salvo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas. La revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin afectar en nada de signo agravatorio al relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima. Ni la revisión en beneficio del reo ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal están vedadas. La STC 205/2013, de 5 de diciembre desarrolla estas ideas y señala que "[.] Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales" (FJ 2). Si -prosigue esta STC- el razonamiento del Tribunal Supremo se limitó a un aspecto puramente jurídico: la interpretación de la norma penal y de las causas de exclusión de la antijuricidad, sin alterar el relato contenido en los hechos probados, no puede hablarse de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.".

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; y de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, entre otras). De donde, a sensu contrario, se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo Violeta c. España, se consideró inexistente la vulneración del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en la medida en que "los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un carácter puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados". Con base en lo anterior, afirma el Tribunal Constitucional que "la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte" ( SSTC 153/2011, de 17 de octubre; y 201/2012, de 12 de noviembre). En tal sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en las sentencias, una de la Sala Segunda, Sentencia 153/2011, de 17 de octubre de 2011 (BOE núm. 275, de 15 de noviembre de 2011), en el recurso de amparo 10673-2006, promovido por don Camilo frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña que, en apelación, le condenó por una falta de homicidio por imprudencia leve, y otra también de la Sala Segunda, Sentencia 142/2011, de 26 de septiembre de 2011 (BOE núm. 258, de 26 de octubre de 2011), en el amparo interpuesto ante la sentencia que condenaba en apelación sin celebrar vista pública al no valorarse pruebas personales, pero sin oír al acusado ( STC 184/2009).

Estas directrices interpretativas encuentran respaldo, entre otras, en la STEDH de 22 de octubre de 2013 -caso Naranjo Acevedo c. España-. Cuando el Tribunal Supremo en vía de recurso se pronuncia "sobre la definición jurídica del delito con carácter general" analizando el alcance de aspectos puramente jurídicos, "sin que los hechos probados en primera instancia, hayan sido modificados", no se requiere audiencia específica.

La doctrina jurisprudencial hasta ahora expuesta, está también recogida y condensada en la STS, Sala 2ª, Pleno Jurisdiccional, nº 484/2015, de 7 de septiembre.

II.- Sentado lo anterior, en el recurso de apelación ahora analizado no se plantea revisión alguna de los hechos probados ni de la concreta valoración de la prueba realizada por el Juez a quo para alcanzar su relato fáctico, que no se cuestionan, asumiéndose por la parte apelante tanto el relato de hechos como la valoración de la prueba de la sentencia de instancia. Sus alegaciones, de carácter estrictamente jurídico y en lo que ahora interesa, se centran así en cuestionar que, una vez que en la sentencia de instancia se alcanza la conclusión de que la conducta del encausado consistió en haber pasado el encausado frente al domicilio de su expareja, pese a la vigencia de la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación que se lo impedía, no era sin embargo subsumible tal acción en el tipo penal objeto de acusación (delito de quebrantamiento de condena en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 468.2 del Código Penal) , al sostenerse en la instancia que su aplicación no era posible al concurrir la anuencia de su expareja para que, pese a la vigencia de la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación, el mismo pasara frente a su domicilio y porque ese era el único camino del que disponía para acceder al domicilio de su abuela enferma, por lo que finalmente se le absolvía del citado delito.

Se trata así de una cuestión estrictamente jurídica, para cuya resolución este Tribunal no precisa revisar o alterar ni los hechos declarados probados, los cuales se asumen, ni mucho menos la valoración de la prueba, tanto la de carácter personal como la que no tiene ese carácter, que también se asume. La cuestión sometida a este Tribunal se centra en la revisión de la decisión del órgano a quo de considerar la posible anuencia de la Sra. Violeta ante la conducta del encausado, con apoyo en una errónea interpretación de la jurisprudencia asentada en la materia que excluye efecto alguno al posible consentimiento de la víctima, y en la afirmada necesidad de éste de pasar por esa zona para acceder al domicilio de su abuela enferma, que, no habiéndose siquiera planteado por la vía de una eximente de estado de necesidad, en modo alguno excluye la apreciación del referido tipo delictivo. Labor revisora que, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta en el apartado anterior y pese a versar sobre un pronunciamiento absolutorio, resulta del todo punto posible al tratarse de una cuestión estrictamente jurídica en cuanto a que, sin afectar al relato de hechos ni a la valoración de la prueba del órgano a quo, se centra en la aplicación de la norma penal que se dice infringida por las apelantes. De ahí que, como también se ha señalado antes, no sea preciso celebrar ante este Tribunal una audiencia pública a fin de oír al encausado, bastando al efecto con las alegaciones al respecto formuladas por las partes y, en lo que al mismo se refiere, por su defensa al oponerse al recurso de apelación formulado; y ello por cuanto, se insiste, únicamente se interesa de este Tribunal que efectué una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior.

III.- En la sentencia de instancia, como es de ver en su fundamento de derecho único, se viene a concluir que, pese a que en la conducta del encausado concurrirían inicialmente todos y cada uno de los elementos del delito de quebrantamiento de condena descrito en el artículo 468.2 del Código Penal, pues, como se declara probado, existía una pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación, de la que el encausado era consciente, y pese a ello el mismo pasaba de forma recurrente frente al domicilio de la Sra. Violeta, con clara infracción de la distancia de 500 metros establecida, llegando a producirse contacto visual entre ellos, se excluía su apreciación al sostenerse, por un lado, que la presencia ocasional del mismo en dicho lugar estaría justificada porque el encausado justificaba su presencia ocasional en esa zona porque era el camino que llevaba a la casa de su abuela, enferma, a la que asistía, y, por otro, porque "... el contacto presencial de ambos se lleva a cabo en ese marco, con plena anuencia de ella, que incluso llega a calificar ello como reanudación de la relacion, pero sin que realmente sea así, pues no se ha probado la convivencia ni mayor relacion que el ocasional encuentro. Esta posicion activa de la mujer excluye el dolo en la conducta del acusado ( arts. 10, 12 y 488.2 CP), que, en natural lógica ajena a las sutilezas jurìdicas, propias de una persona sin formacion intelectual alguna, cree que esta actitud le permite ver libremente a la ex pareja, que, por lo demás, es toxicómana incluso llegando a la ocasional sobredosis." (sic).

Conforme se dispone en el artículo 468.2 del Código Penal, "Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada".

Para estimar la comisión del tipo penal de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 del Código Penal, es preciso que en la conducta del encausado concurran los siguientes elementos: 1) el primero, normativo, consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; 2) el segundo, objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y 3) el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

En todo caso, como se recuerda en la STS 675/2013, de 21 de junio, el tipo objetivo del delito del artículo 468.2 del Código Penal, como también se dice en la STS 778/2010, de 1 de diciembre, sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima. Otra interpretación del tipo objetivo contenido en el artículo 468.2 del Código Penal sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple.

Por otra parte, debe recordarse que el posible consentimiento de la perjudicada para permitir el acercamiento o la comunicación prohibidos por la pena impuesta y vigente no impide la comisión del delito de quebrantamiento de pena o medida de seguridad mientras se acredite su vigencia. En efecto, como bien señala la STS 14/2010, de 28 de enero, respecto al quebrantamiento de la medida cautelar de alejamiento, que ante la jurisprudencia contradictoria, las SSTS 1156/2005, de 26 de septiembre y 69/2006, de 20 de enero, consideraron atípica la conducta en que la persona protegida consintió la aproximación, bien porque la relación nunca se rompió o bien porque se había producido una reanudación por diversas causas, situación relativamente frecuente, mientras la STS 10/2007, de 19 de enero de 2007, mantuvo que el consentimiento de la víctima no podía eliminar la antijuricidad del hecho, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida y aunque tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer para la protección de su vida e integridad corporal y tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla, y en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto, por lo que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la mujer para la exclusión del delito del artículo 468 del Código Penal en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido, consistente en alejamiento o prohibición de acercamiento, trató el asunto en el Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, acordándose por mayoría que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del citado artículo 468 del Código Penal. Criterio que fue luego seguido en las Sentencias 39/2009, de 19 de enero, 172/2009, de 24 de febrero y 654/2009, de 8 de junio.

En concreto, en la STS 039/2009, de 29 de enero, se refería que la no relevancia del consentimiento de la mujer giraba también en torno a la idea clave de la irrelevancia en el derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal. Principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.

En esta misma línea, y como se recuerda en la más reciente SAP de Madrid, Sección 27ª, 402/2021, de 28 de julio, "Respecto del consentimiento de la persona protegida por las medidas incumplidas, aunque se cita en el recurso una sentencia de la Audiencia provincial de Asturias de 27 de enero de 2009, lo cierto es que conforme a la doctrina jurisprudencial no tiene virtualidad para excluir la punibilidad en el caso del quebrantamiento del art.468.2. del Código penal; el pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2008, acordó que: "...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal", tesis que ha sido acogida por sucesivas sentencias (entre otras SSTS 39/2009 de 29 de enero; 172/2009 de 24 de febrero; 61/2010 de 28 de enero; 95/2010 de 12 de febrero; 268/2010 de 26 de febrero; 1065/2010 de 26 de noviembre; 126/2011 de 31 de enero; 1010/2012 de 21 de diciembre, STS 539/2014, de 2 de julio; o 803/2015 de 9 de diciembre), de tal forma que el cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella,.".

En relación al primer argumento, lo cierto es que, como ya se ha expuesto, para la apreciación del delito de quebrantamiento de condena sólo se exige, desde el punto de vista subjetivo, que el autor sepa que es el destinatario de un mandato judicial por el que se le impone la prohibición de acercarse a la víctima. Y ello porque otra interpretación del tipo objetivo contenido en el artículo 468.2 del Código Penal sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple.

En la sentencia de instancia se parte de la premisa de que el encausado tenía perfecto conocimiento de la vigencia de la pena de prohibición de aproximación y de comunicación con la Sra. Violeta, y por ende de que tenía estrictamente prohibido acercarse a menos de 500 metros del domicilio de ésta. Igualmente, se declara probado que el mismo, pese a ese conocimiento, pasaba frente al domicilio de la Sra. Violeta. Esta realidad fáctica y jurídica se trata de obviar en dicha resolución afirmándose -con reflejo en los hechos probados- que el mismo pasaba por ese lugar porque "... estaba en el camino de la casa de su abuela enferma, para asistirla, siendo necesario su pase por tal camino a esa distancia del de su ex pareja.".

Lo cierto es que ni se alegó ni mucho menos se estimó en la sentencia de instancia la concurrencia de la eximente -ni siquiera como incompleta del artículo 21.1ª del Código Penal- de la responsabilidad criminal de haber actuado por mor de encontrarse en un estado de necesidad, del artículo 20.5º del Código Penal. Eximente que, en todo caso, exigiría que la acción típica fuese el único medio para salvar un bien jurídico, que ha entrado en conflicto con el que ampara el delito cometido, siendo así que cuando el conflicto de bienes o deberes admita otra solución, faltara la necesidad, y con ella la justificación o exclusión de la culpabilidad. Y es que, siguiendo la STS 769/2013 de 18 de octubre, que condensó la doctrina de la Sala Segunda en relación a tal circunstancia (entre otras, SSTS 924/2003, de 23 de junio; 186/2005, de 10 de febrero; 1146/2009, de 18-11; y 853/2010, de 15 de octubre), la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

En los hechos probados no se gradúa ese conflicto, sin indicarse la entidad de la posible enfermedad de la abuela del encausado, ni en qué consistía la posible asistencia que le prestaba el mismo y si esa asistencia era prescindible o sustituible, ni si era ese el único acceso a la vivienda de su abuela, que no es lo mismo que el más cómodo o rápido para el encausado. De este modo, en ausencia de esas necesarias premisas fácticas y jurídicas, la redacción de los hechos probados no excluye la plena concurrencia en el encausado de su pleno conocimiento del mandato judicial que pesaba sobre el mismo y de que con su conducta lo incumplía. Razón por la cual, con pleno respeto a su tenor literal, el relato declarado probado no excluye, sino que permite su plena subsunción en el tipo penal descrito en el artículo 468.2 del Código Penal.

En cuanto al segundo argumento articulado en la sentencia de instancia, lo cierto es que el Juez a quo se aparta de manera manifiesta, obviándola por completo, de la jurisprudencia asentada sobre el posible valor del consentimiento de la víctima en este tipo de delitos cometidos en el ámbito de la violencia de género. Línea jurisprudencial que antes fue expuesta.

Partiendo de esta ineludible premisa, la posible anuencia de la Sra. Violeta ante el hecho de que el ahora apelante pasara frente a su domicilio pese a la vigencia de la pena accesoria de prohibición de aproximación que se lo impedía, resulta del todo punto inocua y carece de efecto jurídico alguno. Razón por la que, sobre tal posible pasiva y contemplativa actuación de la Sra. Violeta, en modo alguno se puede sustentar la exclusión de la comisión del delito ahora analizado. Es por ello que, por más que en el relato de hechos se incluya el inciso de que el encausado actuaba "con la anuencia expresa" de la misma, esto no excluye la absoluta tipicidad de la conducta declarada probada.

IV.- Así, la actuación de encausado, conforme a los hechos declarados probados y la valoración de la prueba contenidos en la sentencia de instancia, que se sumen y permanecen invariables en esta segunda instancia, tiene perfecto encaje jurídico en el delito de quebrantamiento de condena en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 468.2 del Código Penal, del que el mismo resulta ser autor.

En cuanto a las concretas penas a imponer al encausado, estimando que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de citado delito, en atención a las circunstancias concurrentes y el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, así como atendiendo a la propia entidad y gravedad de los hechos declarados probados y las restantes circunstancias personales del encausado, incluyendo que le constaban antecedentes penales, entiende este Tribunal que se está en el caso de imponerlas en su mínimo legal, por lo que en concreto se impone la pena 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del Código Penal) ; condenándose igualmente al encausado al abono de las costas procesales de la primera instancia, únicamente en lo que se refiere al citado delito ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

SEGUNDO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal recurre la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2024, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito nº 031/24, en la que se absolvía a don Norberto, además del delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 153.1 y 3 del Código Penal del que también le acusaba, del delito de quebrantamiento de condena en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 468.2 del Código Penal del que el mismo le acusaba, alegando, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 del Ley de Enjuiciamiento Criminal, la infracción de precepto penal sustantivo por indebida no aplicación del artículo 468.2 del Código Penal, al entender que los hechos descritos en su relato fáctico, el cual se acepta y hace propio al no haber existido error en la valoración de la prueba, tendrían cabida en el tipo penal en dicho precepto establecido. En concreto, se sostiene que se habría incurrido en infracción de precepto penal sustantivo por indebida no aplicación del artículo 468.2 del Código Penal en relación a los hechos declarados probados, habiéndose efectuado una incorrecta calificación jurídica de los mismos, considerándose que, tal y como habrían sido redactados, serían constitutivos del citado delito, encajando a la perfección en dicho tipo penal. Se añade, con cita jurisprudencial del Tribunal Supremo, que el consentimiento de la víctima no excluiría la comisión del delito de quebrantamiento. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, condenándose al encausado como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal, a la pena de prisión de nueve meses y un día, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, "..., en lugar de los seis meses con accesoria legal por el mismo tiempo que impone la Sentencia impugnada." (sic).

I.- Antes de comenzar el análisis de las alegaciones sobre las que se sustenta el recurso, debe recordarse que conforme a la actual doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en materia de apelación "en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación español, con acierto, no incluye repetición del juicio oral". La sentencia del Tribunal Constitucional número 184/2009 de 7 de septiembre de 2009 resume esta doctrina, originada en la sentencia del pleno 167/2002 de 18 de septiembre, indicando que del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución) se deriva la exigencia de que solo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales. Así, ha de considerarse vulnerado aquel derecho cuando la sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria o, en otro caso, por una que agrava la situación del recurrente, en el supuesto de que hubiera sido ya condenado, y la última resolución se basara en una apreciación diferente de las declaraciones personales. Es decir, se veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos y los acusados, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Estos límites se han recrudecido a partir de 2011 después de las diversas condenas en el TEDH contra España por revocaciones de sentencias absolutorias. La STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España hace notar que la Audiencia Provincial, al revisar el pronunciamiento absolutorio del juzgado de lo penal, no se limitaba a hacer una nueva valoración de criterios de naturaleza puramente jurídica, sino que se pronunciaba sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad. Para el TEDH la apreciación de un elemento subjetivo encierra incuestionablemente un componente fáctico. La STEDH de 13 de diciembre de 2011 -asunto Valbuena Redondo- condenaba otra vez a España. Se habían enjuiciado delitos contra la Hacienda Pública. La absolución había sido revocada por la Audiencia Provincial que consideró probado en contra del criterio del Juez a quo, el ánimo defraudatorio basándose en la prueba documental y pericial. En ella el TEDH remarca la tesis de que la percepción del ánimo de defraudar no es ajena a la cuestión de hecho. Sostiene que elementos internos tales como el dolo, conocimiento de una determinada circunstancia, ánimos del sujeto activo o creencias forman parte del juicio histórico y no del juicio jurídico y por ello no pueden ser revisados. Son hechos, aunque hayan de fijarse normalmente (salvo confesión) por prueba indiciaria o indirecta. Esto ha supuesto el adiós definitivo a la posibilidad de revisar sentencias absolutorias que supongan entrar en los elementos subjetivos, ya que estos están dentro de la cuestión fáctica que corresponde al enjuiciador determinar con base en la prueba practicada con inmediación.

No obstante lo anterior, queda a salvo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas. La revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin afectar en nada de signo agravatorio al relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima. Ni la revisión en beneficio del reo ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal están vedadas. La STC 205/2013, de 5 de diciembre desarrolla estas ideas y señala que "[.] Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales" (FJ 2). Si -prosigue esta STC- el razonamiento del Tribunal Supremo se limitó a un aspecto puramente jurídico: la interpretación de la norma penal y de las causas de exclusión de la antijuricidad, sin alterar el relato contenido en los hechos probados, no puede hablarse de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.".

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; y de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, entre otras). De donde, a sensu contrario, se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo Violeta c. España, se consideró inexistente la vulneración del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en la medida en que "los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un carácter puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados". Con base en lo anterior, afirma el Tribunal Constitucional que "la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte" ( SSTC 153/2011, de 17 de octubre; y 201/2012, de 12 de noviembre). En tal sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en las sentencias, una de la Sala Segunda, Sentencia 153/2011, de 17 de octubre de 2011 (BOE núm. 275, de 15 de noviembre de 2011), en el recurso de amparo 10673-2006, promovido por don Camilo frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña que, en apelación, le condenó por una falta de homicidio por imprudencia leve, y otra también de la Sala Segunda, Sentencia 142/2011, de 26 de septiembre de 2011 (BOE núm. 258, de 26 de octubre de 2011), en el amparo interpuesto ante la sentencia que condenaba en apelación sin celebrar vista pública al no valorarse pruebas personales, pero sin oír al acusado ( STC 184/2009).

Estas directrices interpretativas encuentran respaldo, entre otras, en la STEDH de 22 de octubre de 2013 -caso Naranjo Acevedo c. España-. Cuando el Tribunal Supremo en vía de recurso se pronuncia "sobre la definición jurídica del delito con carácter general" analizando el alcance de aspectos puramente jurídicos, "sin que los hechos probados en primera instancia, hayan sido modificados", no se requiere audiencia específica.

La doctrina jurisprudencial hasta ahora expuesta, está también recogida y condensada en la STS, Sala 2ª, Pleno Jurisdiccional, nº 484/2015, de 7 de septiembre.

II.- Sentado lo anterior, en el recurso de apelación ahora analizado no se plantea revisión alguna de los hechos probados ni de la concreta valoración de la prueba realizada por el Juez a quo para alcanzar su relato fáctico, que no se cuestionan, asumiéndose por la parte apelante tanto el relato de hechos como la valoración de la prueba de la sentencia de instancia. Sus alegaciones, de carácter estrictamente jurídico y en lo que ahora interesa, se centran así en cuestionar que, una vez que en la sentencia de instancia se alcanza la conclusión de que la conducta del encausado consistió en haber pasado el encausado frente al domicilio de su expareja, pese a la vigencia de la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación que se lo impedía, no era sin embargo subsumible tal acción en el tipo penal objeto de acusación (delito de quebrantamiento de condena en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 468.2 del Código Penal) , al sostenerse en la instancia que su aplicación no era posible al concurrir la anuencia de su expareja para que, pese a la vigencia de la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación, el mismo pasara frente a su domicilio y porque ese era el único camino del que disponía para acceder al domicilio de su abuela enferma, por lo que finalmente se le absolvía del citado delito.

Se trata así de una cuestión estrictamente jurídica, para cuya resolución este Tribunal no precisa revisar o alterar ni los hechos declarados probados, los cuales se asumen, ni mucho menos la valoración de la prueba, tanto la de carácter personal como la que no tiene ese carácter, que también se asume. La cuestión sometida a este Tribunal se centra en la revisión de la decisión del órgano a quo de considerar la posible anuencia de la Sra. Violeta ante la conducta del encausado, con apoyo en una errónea interpretación de la jurisprudencia asentada en la materia que excluye efecto alguno al posible consentimiento de la víctima, y en la afirmada necesidad de éste de pasar por esa zona para acceder al domicilio de su abuela enferma, que, no habiéndose siquiera planteado por la vía de una eximente de estado de necesidad, en modo alguno excluye la apreciación del referido tipo delictivo. Labor revisora que, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta en el apartado anterior y pese a versar sobre un pronunciamiento absolutorio, resulta del todo punto posible al tratarse de una cuestión estrictamente jurídica en cuanto a que, sin afectar al relato de hechos ni a la valoración de la prueba del órgano a quo, se centra en la aplicación de la norma penal que se dice infringida por las apelantes. De ahí que, como también se ha señalado antes, no sea preciso celebrar ante este Tribunal una audiencia pública a fin de oír al encausado, bastando al efecto con las alegaciones al respecto formuladas por las partes y, en lo que al mismo se refiere, por su defensa al oponerse al recurso de apelación formulado; y ello por cuanto, se insiste, únicamente se interesa de este Tribunal que efectué una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior.

III.- En la sentencia de instancia, como es de ver en su fundamento de derecho único, se viene a concluir que, pese a que en la conducta del encausado concurrirían inicialmente todos y cada uno de los elementos del delito de quebrantamiento de condena descrito en el artículo 468.2 del Código Penal, pues, como se declara probado, existía una pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación, de la que el encausado era consciente, y pese a ello el mismo pasaba de forma recurrente frente al domicilio de la Sra. Violeta, con clara infracción de la distancia de 500 metros establecida, llegando a producirse contacto visual entre ellos, se excluía su apreciación al sostenerse, por un lado, que la presencia ocasional del mismo en dicho lugar estaría justificada porque el encausado justificaba su presencia ocasional en esa zona porque era el camino que llevaba a la casa de su abuela, enferma, a la que asistía, y, por otro, porque "... el contacto presencial de ambos se lleva a cabo en ese marco, con plena anuencia de ella, que incluso llega a calificar ello como reanudación de la relacion, pero sin que realmente sea así, pues no se ha probado la convivencia ni mayor relacion que el ocasional encuentro. Esta posicion activa de la mujer excluye el dolo en la conducta del acusado ( arts. 10, 12 y 488.2 CP), que, en natural lógica ajena a las sutilezas jurìdicas, propias de una persona sin formacion intelectual alguna, cree que esta actitud le permite ver libremente a la ex pareja, que, por lo demás, es toxicómana incluso llegando a la ocasional sobredosis." (sic).

Conforme se dispone en el artículo 468.2 del Código Penal, "Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada".

Para estimar la comisión del tipo penal de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 del Código Penal, es preciso que en la conducta del encausado concurran los siguientes elementos: 1) el primero, normativo, consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; 2) el segundo, objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y 3) el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

En todo caso, como se recuerda en la STS 675/2013, de 21 de junio, el tipo objetivo del delito del artículo 468.2 del Código Penal, como también se dice en la STS 778/2010, de 1 de diciembre, sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima. Otra interpretación del tipo objetivo contenido en el artículo 468.2 del Código Penal sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple.

Por otra parte, debe recordarse que el posible consentimiento de la perjudicada para permitir el acercamiento o la comunicación prohibidos por la pena impuesta y vigente no impide la comisión del delito de quebrantamiento de pena o medida de seguridad mientras se acredite su vigencia. En efecto, como bien señala la STS 14/2010, de 28 de enero, respecto al quebrantamiento de la medida cautelar de alejamiento, que ante la jurisprudencia contradictoria, las SSTS 1156/2005, de 26 de septiembre y 69/2006, de 20 de enero, consideraron atípica la conducta en que la persona protegida consintió la aproximación, bien porque la relación nunca se rompió o bien porque se había producido una reanudación por diversas causas, situación relativamente frecuente, mientras la STS 10/2007, de 19 de enero de 2007, mantuvo que el consentimiento de la víctima no podía eliminar la antijuricidad del hecho, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida y aunque tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer para la protección de su vida e integridad corporal y tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla, y en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto, por lo que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la mujer para la exclusión del delito del artículo 468 del Código Penal en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido, consistente en alejamiento o prohibición de acercamiento, trató el asunto en el Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, acordándose por mayoría que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del citado artículo 468 del Código Penal. Criterio que fue luego seguido en las Sentencias 39/2009, de 19 de enero, 172/2009, de 24 de febrero y 654/2009, de 8 de junio.

En concreto, en la STS 039/2009, de 29 de enero, se refería que la no relevancia del consentimiento de la mujer giraba también en torno a la idea clave de la irrelevancia en el derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal. Principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.

En esta misma línea, y como se recuerda en la más reciente SAP de Madrid, Sección 27ª, 402/2021, de 28 de julio, "Respecto del consentimiento de la persona protegida por las medidas incumplidas, aunque se cita en el recurso una sentencia de la Audiencia provincial de Asturias de 27 de enero de 2009, lo cierto es que conforme a la doctrina jurisprudencial no tiene virtualidad para excluir la punibilidad en el caso del quebrantamiento del art.468.2. del Código penal; el pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2008, acordó que: "...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal", tesis que ha sido acogida por sucesivas sentencias (entre otras SSTS 39/2009 de 29 de enero; 172/2009 de 24 de febrero; 61/2010 de 28 de enero; 95/2010 de 12 de febrero; 268/2010 de 26 de febrero; 1065/2010 de 26 de noviembre; 126/2011 de 31 de enero; 1010/2012 de 21 de diciembre, STS 539/2014, de 2 de julio; o 803/2015 de 9 de diciembre), de tal forma que el cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella,.".

En relación al primer argumento, lo cierto es que, como ya se ha expuesto, para la apreciación del delito de quebrantamiento de condena sólo se exige, desde el punto de vista subjetivo, que el autor sepa que es el destinatario de un mandato judicial por el que se le impone la prohibición de acercarse a la víctima. Y ello porque otra interpretación del tipo objetivo contenido en el artículo 468.2 del Código Penal sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple.

En la sentencia de instancia se parte de la premisa de que el encausado tenía perfecto conocimiento de la vigencia de la pena de prohibición de aproximación y de comunicación con la Sra. Violeta, y por ende de que tenía estrictamente prohibido acercarse a menos de 500 metros del domicilio de ésta. Igualmente, se declara probado que el mismo, pese a ese conocimiento, pasaba frente al domicilio de la Sra. Violeta. Esta realidad fáctica y jurídica se trata de obviar en dicha resolución afirmándose -con reflejo en los hechos probados- que el mismo pasaba por ese lugar porque "... estaba en el camino de la casa de su abuela enferma, para asistirla, siendo necesario su pase por tal camino a esa distancia del de su ex pareja.".

Lo cierto es que ni se alegó ni mucho menos se estimó en la sentencia de instancia la concurrencia de la eximente -ni siquiera como incompleta del artículo 21.1ª del Código Penal- de la responsabilidad criminal de haber actuado por mor de encontrarse en un estado de necesidad, del artículo 20.5º del Código Penal. Eximente que, en todo caso, exigiría que la acción típica fuese el único medio para salvar un bien jurídico, que ha entrado en conflicto con el que ampara el delito cometido, siendo así que cuando el conflicto de bienes o deberes admita otra solución, faltara la necesidad, y con ella la justificación o exclusión de la culpabilidad. Y es que, siguiendo la STS 769/2013 de 18 de octubre, que condensó la doctrina de la Sala Segunda en relación a tal circunstancia (entre otras, SSTS 924/2003, de 23 de junio; 186/2005, de 10 de febrero; 1146/2009, de 18-11; y 853/2010, de 15 de octubre), la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

En los hechos probados no se gradúa ese conflicto, sin indicarse la entidad de la posible enfermedad de la abuela del encausado, ni en qué consistía la posible asistencia que le prestaba el mismo y si esa asistencia era prescindible o sustituible, ni si era ese el único acceso a la vivienda de su abuela, que no es lo mismo que el más cómodo o rápido para el encausado. De este modo, en ausencia de esas necesarias premisas fácticas y jurídicas, la redacción de los hechos probados no excluye la plena concurrencia en el encausado de su pleno conocimiento del mandato judicial que pesaba sobre el mismo y de que con su conducta lo incumplía. Razón por la cual, con pleno respeto a su tenor literal, el relato declarado probado no excluye, sino que permite su plena subsunción en el tipo penal descrito en el artículo 468.2 del Código Penal.

En cuanto al segundo argumento articulado en la sentencia de instancia, lo cierto es que el Juez a quo se aparta de manera manifiesta, obviándola por completo, de la jurisprudencia asentada sobre el posible valor del consentimiento de la víctima en este tipo de delitos cometidos en el ámbito de la violencia de género. Línea jurisprudencial que antes fue expuesta.

Partiendo de esta ineludible premisa, la posible anuencia de la Sra. Violeta ante el hecho de que el ahora apelante pasara frente a su domicilio pese a la vigencia de la pena accesoria de prohibición de aproximación que se lo impedía, resulta del todo punto inocua y carece de efecto jurídico alguno. Razón por la que, sobre tal posible pasiva y contemplativa actuación de la Sra. Violeta, en modo alguno se puede sustentar la exclusión de la comisión del delito ahora analizado. Es por ello que, por más que en el relato de hechos se incluya el inciso de que el encausado actuaba "con la anuencia expresa" de la misma, esto no excluye la absoluta tipicidad de la conducta declarada probada.

IV.- Así, la actuación de encausado, conforme a los hechos declarados probados y la valoración de la prueba contenidos en la sentencia de instancia, que se sumen y permanecen invariables en esta segunda instancia, tiene perfecto encaje jurídico en el delito de quebrantamiento de condena en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 468.2 del Código Penal, del que el mismo resulta ser autor.

En cuanto a las concretas penas a imponer al encausado, estimando que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de citado delito, en atención a las circunstancias concurrentes y el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, así como atendiendo a la propia entidad y gravedad de los hechos declarados probados y las restantes circunstancias personales del encausado, incluyendo que le constaban antecedentes penales, entiende este Tribunal que se está en el caso de imponerlas en su mínimo legal, por lo que en concreto se impone la pena 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del Código Penal) ; condenándose igualmente al encausado al abono de las costas procesales de la primera instancia, únicamente en lo que se refiere al citado delito ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

SEGUNDO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal recurre la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2024, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito nº 031/24, en la que se absolvía a don Norberto, además del delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 153.1 y 3 del Código Penal del que también le acusaba, del delito de quebrantamiento de condena en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 468.2 del Código Penal del que el mismo le acusaba, alegando, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 del Ley de Enjuiciamiento Criminal, la infracción de precepto penal sustantivo por indebida no aplicación del artículo 468.2 del Código Penal, al entender que los hechos descritos en su relato fáctico, el cual se acepta y hace propio al no haber existido error en la valoración de la prueba, tendrían cabida en el tipo penal en dicho precepto establecido. En concreto, se sostiene que se habría incurrido en infracción de precepto penal sustantivo por indebida no aplicación del artículo 468.2 del Código Penal en relación a los hechos declarados probados, habiéndose efectuado una incorrecta calificación jurídica de los mismos, considerándose que, tal y como habrían sido redactados, serían constitutivos del citado delito, encajando a la perfección en dicho tipo penal. Se añade, con cita jurisprudencial del Tribunal Supremo, que el consentimiento de la víctima no excluiría la comisión del delito de quebrantamiento. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, condenándose al encausado como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal, a la pena de prisión de nueve meses y un día, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, "..., en lugar de los seis meses con accesoria legal por el mismo tiempo que impone la Sentencia impugnada." (sic).

I.- Antes de comenzar el análisis de las alegaciones sobre las que se sustenta el recurso, debe recordarse que conforme a la actual doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en materia de apelación "en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación español, con acierto, no incluye repetición del juicio oral". La sentencia del Tribunal Constitucional número 184/2009 de 7 de septiembre de 2009 resume esta doctrina, originada en la sentencia del pleno 167/2002 de 18 de septiembre, indicando que del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución) se deriva la exigencia de que solo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales. Así, ha de considerarse vulnerado aquel derecho cuando la sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria o, en otro caso, por una que agrava la situación del recurrente, en el supuesto de que hubiera sido ya condenado, y la última resolución se basara en una apreciación diferente de las declaraciones personales. Es decir, se veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos y los acusados, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Estos límites se han recrudecido a partir de 2011 después de las diversas condenas en el TEDH contra España por revocaciones de sentencias absolutorias. La STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España hace notar que la Audiencia Provincial, al revisar el pronunciamiento absolutorio del juzgado de lo penal, no se limitaba a hacer una nueva valoración de criterios de naturaleza puramente jurídica, sino que se pronunciaba sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad. Para el TEDH la apreciación de un elemento subjetivo encierra incuestionablemente un componente fáctico. La STEDH de 13 de diciembre de 2011 -asunto Valbuena Redondo- condenaba otra vez a España. Se habían enjuiciado delitos contra la Hacienda Pública. La absolución había sido revocada por la Audiencia Provincial que consideró probado en contra del criterio del Juez a quo, el ánimo defraudatorio basándose en la prueba documental y pericial. En ella el TEDH remarca la tesis de que la percepción del ánimo de defraudar no es ajena a la cuestión de hecho. Sostiene que elementos internos tales como el dolo, conocimiento de una determinada circunstancia, ánimos del sujeto activo o creencias forman parte del juicio histórico y no del juicio jurídico y por ello no pueden ser revisados. Son hechos, aunque hayan de fijarse normalmente (salvo confesión) por prueba indiciaria o indirecta. Esto ha supuesto el adiós definitivo a la posibilidad de revisar sentencias absolutorias que supongan entrar en los elementos subjetivos, ya que estos están dentro de la cuestión fáctica que corresponde al enjuiciador determinar con base en la prueba practicada con inmediación.

No obstante lo anterior, queda a salvo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas. La revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin afectar en nada de signo agravatorio al relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima. Ni la revisión en beneficio del reo ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal están vedadas. La STC 205/2013, de 5 de diciembre desarrolla estas ideas y señala que "[.] Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales" (FJ 2). Si -prosigue esta STC- el razonamiento del Tribunal Supremo se limitó a un aspecto puramente jurídico: la interpretación de la norma penal y de las causas de exclusión de la antijuricidad, sin alterar el relato contenido en los hechos probados, no puede hablarse de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.".

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; y de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, entre otras). De donde, a sensu contrario, se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo Violeta c. España, se consideró inexistente la vulneración del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en la medida en que "los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un carácter puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados". Con base en lo anterior, afirma el Tribunal Constitucional que "la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte" ( SSTC 153/2011, de 17 de octubre; y 201/2012, de 12 de noviembre). En tal sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en las sentencias, una de la Sala Segunda, Sentencia 153/2011, de 17 de octubre de 2011 (BOE núm. 275, de 15 de noviembre de 2011), en el recurso de amparo 10673-2006, promovido por don Camilo frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña que, en apelación, le condenó por una falta de homicidio por imprudencia leve, y otra también de la Sala Segunda, Sentencia 142/2011, de 26 de septiembre de 2011 (BOE núm. 258, de 26 de octubre de 2011), en el amparo interpuesto ante la sentencia que condenaba en apelación sin celebrar vista pública al no valorarse pruebas personales, pero sin oír al acusado ( STC 184/2009).

Estas directrices interpretativas encuentran respaldo, entre otras, en la STEDH de 22 de octubre de 2013 -caso Naranjo Acevedo c. España-. Cuando el Tribunal Supremo en vía de recurso se pronuncia "sobre la definición jurídica del delito con carácter general" analizando el alcance de aspectos puramente jurídicos, "sin que los hechos probados en primera instancia, hayan sido modificados", no se requiere audiencia específica.

La doctrina jurisprudencial hasta ahora expuesta, está también recogida y condensada en la STS, Sala 2ª, Pleno Jurisdiccional, nº 484/2015, de 7 de septiembre.

II.- Sentado lo anterior, en el recurso de apelación ahora analizado no se plantea revisión alguna de los hechos probados ni de la concreta valoración de la prueba realizada por el Juez a quo para alcanzar su relato fáctico, que no se cuestionan, asumiéndose por la parte apelante tanto el relato de hechos como la valoración de la prueba de la sentencia de instancia. Sus alegaciones, de carácter estrictamente jurídico y en lo que ahora interesa, se centran así en cuestionar que, una vez que en la sentencia de instancia se alcanza la conclusión de que la conducta del encausado consistió en haber pasado el encausado frente al domicilio de su expareja, pese a la vigencia de la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación que se lo impedía, no era sin embargo subsumible tal acción en el tipo penal objeto de acusación (delito de quebrantamiento de condena en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 468.2 del Código Penal) , al sostenerse en la instancia que su aplicación no era posible al concurrir la anuencia de su expareja para que, pese a la vigencia de la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación, el mismo pasara frente a su domicilio y porque ese era el único camino del que disponía para acceder al domicilio de su abuela enferma, por lo que finalmente se le absolvía del citado delito.

Se trata así de una cuestión estrictamente jurídica, para cuya resolución este Tribunal no precisa revisar o alterar ni los hechos declarados probados, los cuales se asumen, ni mucho menos la valoración de la prueba, tanto la de carácter personal como la que no tiene ese carácter, que también se asume. La cuestión sometida a este Tribunal se centra en la revisión de la decisión del órgano a quo de considerar la posible anuencia de la Sra. Violeta ante la conducta del encausado, con apoyo en una errónea interpretación de la jurisprudencia asentada en la materia que excluye efecto alguno al posible consentimiento de la víctima, y en la afirmada necesidad de éste de pasar por esa zona para acceder al domicilio de su abuela enferma, que, no habiéndose siquiera planteado por la vía de una eximente de estado de necesidad, en modo alguno excluye la apreciación del referido tipo delictivo. Labor revisora que, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta en el apartado anterior y pese a versar sobre un pronunciamiento absolutorio, resulta del todo punto posible al tratarse de una cuestión estrictamente jurídica en cuanto a que, sin afectar al relato de hechos ni a la valoración de la prueba del órgano a quo, se centra en la aplicación de la norma penal que se dice infringida por las apelantes. De ahí que, como también se ha señalado antes, no sea preciso celebrar ante este Tribunal una audiencia pública a fin de oír al encausado, bastando al efecto con las alegaciones al respecto formuladas por las partes y, en lo que al mismo se refiere, por su defensa al oponerse al recurso de apelación formulado; y ello por cuanto, se insiste, únicamente se interesa de este Tribunal que efectué una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior.

III.- En la sentencia de instancia, como es de ver en su fundamento de derecho único, se viene a concluir que, pese a que en la conducta del encausado concurrirían inicialmente todos y cada uno de los elementos del delito de quebrantamiento de condena descrito en el artículo 468.2 del Código Penal, pues, como se declara probado, existía una pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación, de la que el encausado era consciente, y pese a ello el mismo pasaba de forma recurrente frente al domicilio de la Sra. Violeta, con clara infracción de la distancia de 500 metros establecida, llegando a producirse contacto visual entre ellos, se excluía su apreciación al sostenerse, por un lado, que la presencia ocasional del mismo en dicho lugar estaría justificada porque el encausado justificaba su presencia ocasional en esa zona porque era el camino que llevaba a la casa de su abuela, enferma, a la que asistía, y, por otro, porque "... el contacto presencial de ambos se lleva a cabo en ese marco, con plena anuencia de ella, que incluso llega a calificar ello como reanudación de la relacion, pero sin que realmente sea así, pues no se ha probado la convivencia ni mayor relacion que el ocasional encuentro. Esta posicion activa de la mujer excluye el dolo en la conducta del acusado ( arts. 10, 12 y 488.2 CP), que, en natural lógica ajena a las sutilezas jurìdicas, propias de una persona sin formacion intelectual alguna, cree que esta actitud le permite ver libremente a la ex pareja, que, por lo demás, es toxicómana incluso llegando a la ocasional sobredosis." (sic).

Conforme se dispone en el artículo 468.2 del Código Penal, "Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada".

Para estimar la comisión del tipo penal de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 del Código Penal, es preciso que en la conducta del encausado concurran los siguientes elementos: 1) el primero, normativo, consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; 2) el segundo, objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y 3) el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

En todo caso, como se recuerda en la STS 675/2013, de 21 de junio, el tipo objetivo del delito del artículo 468.2 del Código Penal, como también se dice en la STS 778/2010, de 1 de diciembre, sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima. Otra interpretación del tipo objetivo contenido en el artículo 468.2 del Código Penal sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple.

Por otra parte, debe recordarse que el posible consentimiento de la perjudicada para permitir el acercamiento o la comunicación prohibidos por la pena impuesta y vigente no impide la comisión del delito de quebrantamiento de pena o medida de seguridad mientras se acredite su vigencia. En efecto, como bien señala la STS 14/2010, de 28 de enero, respecto al quebrantamiento de la medida cautelar de alejamiento, que ante la jurisprudencia contradictoria, las SSTS 1156/2005, de 26 de septiembre y 69/2006, de 20 de enero, consideraron atípica la conducta en que la persona protegida consintió la aproximación, bien porque la relación nunca se rompió o bien porque se había producido una reanudación por diversas causas, situación relativamente frecuente, mientras la STS 10/2007, de 19 de enero de 2007, mantuvo que el consentimiento de la víctima no podía eliminar la antijuricidad del hecho, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida y aunque tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer para la protección de su vida e integridad corporal y tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla, y en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto, por lo que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la mujer para la exclusión del delito del artículo 468 del Código Penal en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido, consistente en alejamiento o prohibición de acercamiento, trató el asunto en el Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, acordándose por mayoría que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del citado artículo 468 del Código Penal. Criterio que fue luego seguido en las Sentencias 39/2009, de 19 de enero, 172/2009, de 24 de febrero y 654/2009, de 8 de junio.

En concreto, en la STS 039/2009, de 29 de enero, se refería que la no relevancia del consentimiento de la mujer giraba también en torno a la idea clave de la irrelevancia en el derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal. Principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.

En esta misma línea, y como se recuerda en la más reciente SAP de Madrid, Sección 27ª, 402/2021, de 28 de julio, "Respecto del consentimiento de la persona protegida por las medidas incumplidas, aunque se cita en el recurso una sentencia de la Audiencia provincial de Asturias de 27 de enero de 2009, lo cierto es que conforme a la doctrina jurisprudencial no tiene virtualidad para excluir la punibilidad en el caso del quebrantamiento del art.468.2. del Código penal; el pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2008, acordó que: "...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal", tesis que ha sido acogida por sucesivas sentencias (entre otras SSTS 39/2009 de 29 de enero; 172/2009 de 24 de febrero; 61/2010 de 28 de enero; 95/2010 de 12 de febrero; 268/2010 de 26 de febrero; 1065/2010 de 26 de noviembre; 126/2011 de 31 de enero; 1010/2012 de 21 de diciembre, STS 539/2014, de 2 de julio; o 803/2015 de 9 de diciembre), de tal forma que el cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella,.".

En relación al primer argumento, lo cierto es que, como ya se ha expuesto, para la apreciación del delito de quebrantamiento de condena sólo se exige, desde el punto de vista subjetivo, que el autor sepa que es el destinatario de un mandato judicial por el que se le impone la prohibición de acercarse a la víctima. Y ello porque otra interpretación del tipo objetivo contenido en el artículo 468.2 del Código Penal sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple.

En la sentencia de instancia se parte de la premisa de que el encausado tenía perfecto conocimiento de la vigencia de la pena de prohibición de aproximación y de comunicación con la Sra. Violeta, y por ende de que tenía estrictamente prohibido acercarse a menos de 500 metros del domicilio de ésta. Igualmente, se declara probado que el mismo, pese a ese conocimiento, pasaba frente al domicilio de la Sra. Violeta. Esta realidad fáctica y jurídica se trata de obviar en dicha resolución afirmándose -con reflejo en los hechos probados- que el mismo pasaba por ese lugar porque "... estaba en el camino de la casa de su abuela enferma, para asistirla, siendo necesario su pase por tal camino a esa distancia del de su ex pareja.".

Lo cierto es que ni se alegó ni mucho menos se estimó en la sentencia de instancia la concurrencia de la eximente -ni siquiera como incompleta del artículo 21.1ª del Código Penal- de la responsabilidad criminal de haber actuado por mor de encontrarse en un estado de necesidad, del artículo 20.5º del Código Penal. Eximente que, en todo caso, exigiría que la acción típica fuese el único medio para salvar un bien jurídico, que ha entrado en conflicto con el que ampara el delito cometido, siendo así que cuando el conflicto de bienes o deberes admita otra solución, faltara la necesidad, y con ella la justificación o exclusión de la culpabilidad. Y es que, siguiendo la STS 769/2013 de 18 de octubre, que condensó la doctrina de la Sala Segunda en relación a tal circunstancia (entre otras, SSTS 924/2003, de 23 de junio; 186/2005, de 10 de febrero; 1146/2009, de 18-11; y 853/2010, de 15 de octubre), la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

En los hechos probados no se gradúa ese conflicto, sin indicarse la entidad de la posible enfermedad de la abuela del encausado, ni en qué consistía la posible asistencia que le prestaba el mismo y si esa asistencia era prescindible o sustituible, ni si era ese el único acceso a la vivienda de su abuela, que no es lo mismo que el más cómodo o rápido para el encausado. De este modo, en ausencia de esas necesarias premisas fácticas y jurídicas, la redacción de los hechos probados no excluye la plena concurrencia en el encausado de su pleno conocimiento del mandato judicial que pesaba sobre el mismo y de que con su conducta lo incumplía. Razón por la cual, con pleno respeto a su tenor literal, el relato declarado probado no excluye, sino que permite su plena subsunción en el tipo penal descrito en el artículo 468.2 del Código Penal.

En cuanto al segundo argumento articulado en la sentencia de instancia, lo cierto es que el Juez a quo se aparta de manera manifiesta, obviándola por completo, de la jurisprudencia asentada sobre el posible valor del consentimiento de la víctima en este tipo de delitos cometidos en el ámbito de la violencia de género. Línea jurisprudencial que antes fue expuesta.

Partiendo de esta ineludible premisa, la posible anuencia de la Sra. Violeta ante el hecho de que el ahora apelante pasara frente a su domicilio pese a la vigencia de la pena accesoria de prohibición de aproximación que se lo impedía, resulta del todo punto inocua y carece de efecto jurídico alguno. Razón por la que, sobre tal posible pasiva y contemplativa actuación de la Sra. Violeta, en modo alguno se puede sustentar la exclusión de la comisión del delito ahora analizado. Es por ello que, por más que en el relato de hechos se incluya el inciso de que el encausado actuaba "con la anuencia expresa" de la misma, esto no excluye la absoluta tipicidad de la conducta declarada probada.

IV.- Así, la actuación de encausado, conforme a los hechos declarados probados y la valoración de la prueba contenidos en la sentencia de instancia, que se sumen y permanecen invariables en esta segunda instancia, tiene perfecto encaje jurídico en el delito de quebrantamiento de condena en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 468.2 del Código Penal, del que el mismo resulta ser autor.

En cuanto a las concretas penas a imponer al encausado, estimando que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de citado delito, en atención a las circunstancias concurrentes y el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, así como atendiendo a la propia entidad y gravedad de los hechos declarados probados y las restantes circunstancias personales del encausado, incluyendo que le constaban antecedentes penales, entiende este Tribunal que se está en el caso de imponerlas en su mínimo legal, por lo que en concreto se impone la pena 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del Código Penal) ; condenándose igualmente al encausado al abono de las costas procesales de la primera instancia, únicamente en lo que se refiere al citado delito ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

SEGUNDO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,