Sentencia Penal 299/2025 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 675/2025 de 01 de diciembre del 2025

PRIMERO.- La representación procesal del Sr. Felicisimo recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta provincia que le condena como autor de un delito de calumnias con publicidad e injurias con publicidad por lo que interpretamos es una alegación de infracción de precepto penal dado que no rebate la realidad y autoría de los comentarios publicados el día 21 de octubre de 2022 en el muro de don Ezequiel sino el que estos sean constitutivos de un delito contra el honor.

En esencia lo que alega es que las expresiones fueron publicadas en respuesta a un comentario previo del querellante que dio lugar a un debate sobre cuestiones vinculadas con la gestión del sector del taxi en el sur de Tenerife. Su patrocinado no intervenía en condición de particular sino como presidente de la asociación ATACA, organización que representa los intereses colectivos de los taxistas asalariados de la zona de Costa Adeje. Argumenta que las expresiones se enmarcan en un contexto de crítica social amparada por la libertad de expresión que no suponen una intromisión ilegítima en el honor del querellante por lo debía haberse aplicado el principio de intervención mínima del Derecho Penal. Además expone que el querellante no eliminó los comentarios ahora objeto de reproche penal con lo que en cierta manera contribuyó o cooperó rompiendo el nexo causal entre la acción y el eventual perjuicio que alegó que se le ocasionó.

La acusación particular se opone al recurso exponiendo que la libertad de expresión no tiene primacía sobre otros derechos y no ampara las injurias y calumnias, negando el que los comentarios fueran hechos en el contexto de un debate sobre la gestión de la Cooperativa de Taxis de Adeje puesto que su patrocinado publicó un comentario en su perfil de Facebook personal siendo esto el detonante de las publicaciones del querellado que nunca ha eliminado del muro.

El recurso no va a tener favorable acogida .

SEGUNDO.- Debemos recordar que el recurso de apelación, artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite formular alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

Como hemos adelantado en el anterior fundamento, el recurrente no rebate la realidad de los hechos sino que argumenta, sin apartarse de ellos, que las expresiones estarían amparadas por la libertad de expresión debiendo aplicarse el principio de intervención mínima del Derecho Penal y que en la medida que el querellante no había retirado los comentarios no podía concluirse que hubiera habido perjuicio que amparase una indemnización. Esto implica que muestra conformidad con la valoración probatoria de la juzgadora y que no aprecia error alguno en ella lo que supone partir de la intangibilidad de los hechos probados -aunque entendemos que sí que discute la concurrencia del elemento subjetivo, esto es el ánimo de dañar y desprestigiar al afirmar que alega que los comentarios fueron efectuados en un contexto de crítica social legítima en cuanto amparada por la libertad de expresión-.

Debe recordarse que el artículo 142.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que "Se consignarán en Resultandos numerados los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados. Y veremos que esta declaración de los mismos es preciso realizarla en «positivo», no en «negativo»; es decir, no cabe declarar como probado que:».. no se ha probado que.».

Por tanto los hechos probados suponen el esqueleto de salida de la sentencia y el que permite el arranque técnico de la fundamentación jurídica posterior de la sentencia y es la base para poder fundamentar jurídicamente la misma y en este caso nada resulta de los hechos probados que justifique la apreciación de las atenuantes invocadas por el recurrente.

Como recuerda la STS 40/2021, de 21 de enero, " cuando ésta (infracción de precepto sustantivo, en este caso, por indebida aplicación) es la vía escogida por el recurrente, ello le obliga (y nos obliga también a nosotros) a tomar como base intangible de cualquier reflexión el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada. Y es que, en efecto, si lo que se denuncia es la indebida aplicación de un precepto legal, el razonamiento presupone, desde un punto de vista metodológico, partir de una cristalizada descripción de los hechos a los que el precepto discutido pueda resultar aplicable o no. Dicho de otra manera: sobre un incierto escenario fáctico, no resulta posible valorar la procedencia de la aplicación de uno u otro precepto penal . "

En este mismo sentido, la STS 606/2017, de 7 de septiembre, respecto al motivo de casación que contempla el artículo 849.1 LECrim [ Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal "], cuya doctrina resulta igualmente aplicable al recurso de apelación cuando se alegue infracción de un precepto penal de carácter sustantivo, recuerda que "se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal ( STS 589/2010, de 24 de junio), pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ."

La sentencia de instancia condenó a la acusada por dos delitos:

1) Calumnias con publicidad por haberle atribuido un delito de corrupción, blanqueo de capitales y crímenes contra los derechos de los trabajadores. En concreto, según la enjuiciadora, las expresiones calumniosas serían: " Ezequiel presidente y portavoz de la Cooperativa de Taxis de Adeje, un gansters delincuente, procede como un hipócrita, fariseo y malicioso personaje de la "cosa nostra" ; "Si hay tanta corrupción es que hay mucha impunidad" ; " Ezequiel explota la licencia municipal de auto-taxi num. NUM000, presidente de la poderosa Cooperativa de Taxis de Adeje..una banda criminal de expertos en latrocinio y corrupción" ; "Utilizando un ejército de conductores asalariados taxistas, preferiblemente inmigrantes son forzados y coaccionados a trabajar en continuado fraude de ley de explotación esclavistas, con reiteración manifiestamente incurren en flagrantes delitos de criminalidad contra los derechos de los trabajadores asalariados taxistas de Adeje" ; y "Hechos flagrantes que confirman numerosos actos criminales en el sector del auto taxi en municipio de Adeje: asesinatos, violaciones, narcotraficantes, blanqueo de capitales, etc. Todo en connivencias y encubrimientos bananeros de la corporación municipal gobernantes de un régimen oligopolístico, plutocrático y antisocial paradójicamentes representantes del PSOE."

La sentencia de primera instancia consideró que esas imputaciones eran precisas respecto de la comisión de delitos de corrupción, blanqueo de capitales y contra los derechos de los trabajadores. Según la magistrada son hechos delictivos inequívocos, concretos y determinados que son perseguibles de oficio, tratándose de una imputación a sabiendas de su inexactitud, y concurriendo el elemento subjetivo del injusto, ya que al escribir en la red social Facebook, que tuvo amplia difusión en el sector de trabajo del querellante, dichas imputaciones revela la intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario y voluntad de perjudicar el honor de don Ezequiel

2)Injurias con publicidad respecto de las manifestaciones contenidas en la publicación sobre que es un ganster delincuente, procede como un hipócrita, fariseo y malicioso personaje de la "cosa nostra", versa sobre los episodios reincidentes con manuales de "organización criminal" en sector del TAXI en municipio de Adeje; Sector del TAXI en municipio de Adeje y Arona, con manuales de organización criminal: ; "Si hay tanta corrupción es que hay mucha impunidad" ; " Ezequiel explota la licencia municipal de auto-taxi num. NUM000, presidente de la poderosa Cooperativa de Taxis de Adeje..una banda criminal de expertos en latrocinio y corrupción...."; " Ezequiel.... ejerce de presidente y portavoz de la poderosa Cooperativa de Taxis de Adeje, con su doble vara de medir en los negocios turbios e inconfesables del TAXI, puesto que para lo que les interesan están ...mancomunados en el crimen organizado..... utilizando un ejército de conductores asalariados taxistas, preferiblemente inmigrantes son forzados y coaccionados a trabajar en continuado fraude de ley de explotación esclavistas, con reiteración manifiestamente incurren en flagrantes delitos de criminalidad contra los derechos de los trabajadores asalariados taxistas de Adeje" ; y "Hechos flagrantes que confirman numerosos actos criminales en el sector del auto taxi en municipio de Adeje: asesinatos, violaciones, narcotraficantes, blanqueo de capitales, etc. Todo en connivencias y encubrimientos bananeros de la corporación municipal gobernantes de un régimen oligopolístico, plutocrático y antisocial paradójicamente representantes del PSOE."

El artículo 205 CP dispone que "es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad" y la Sala 2ª viene reiterando que desde un punto de vista estrictamente legal, ( STS núm. 745/2021 (sic), de 1 de marzo) "lo que exige el tipo contemplado en el artículo 205 del Código Penal no es propiamente la imputación de un delito sino la atribución de un hecho delictivo que ha de realizarse a una persona o personas concretas o, al menos, bien identificables; que ha de contener los elementos propios de una infracción delictiva, aunque no sea preciso que el autor la califique según el Código Penal. Tal conclusión deriva sin dificultad sobre la exigencia de la falsedad de la imputación, la cual solo puede predicarse de hechos y no de juicios de valor de carácter general o de valoraciones jurídicas." Ha declarado también la Sala Casacional que se discute si la falsedad del hecho debe ser objetiva, es decir, acreditada por una comprobación ex post; o si debe serlo subjetivamente, lo que encontraría apoyo en la referencia al temerario desprecio hacia la verdad. Un importante sector doctrinal se inclina a sostener que el hecho imputado debe ser falso. Ha dicho también el Tribunal Supremo que la imputación de un hecho delictivo cierto o verdadero no sería constitutivo de un delito de calumnia, sin perjuicio de la posibilidad de que constituyera un delito de injurias. En cuanto al elemento subjetivo, no es necesario un ánimo especial dirigido a la difamación del sujeto pasivo. La descripción típica actual configura el delito de calumnias como una infracción eminentemente dolosa, que ya sea en la forma de dolo directo -conocimiento de la falsedad de la imputación- o en la modalidad de dolo eventual -temerario desprecio hacia la verdad-, agotan el tipo subjetivo, sin necesidad de exigir un redoblado animus difamandi que necesariamente está abarcado ya por el dolo ( STS 1023/2012, de 12 de diciembre).

En el caso enjuiciado, la base de la falsa imputación se declara probada en la sentencia y es una cuestión que no rebate el recurrente.

En cuanto a las expresiones compartimos con la enjuiciadora que configuran una imputación precisa, concreta, terminante y determinada respecto a los hechos. Se entiende que la imputación es precisa cuando se atribuye a una persona una acción que, sin necesidad de una calificación jurídica determinada por parte del autor, cumpla con los requisitos típicos del delito.( SSTS 31-03-1906, 16-1-196, 20-10-1075 y 6-02-1990, entre otras). En este caso lo qu publicó el recurrente en Facebook fue que el recurrente dice que Ezequiel explota la licencia municipal de autotaxi num. NUM000,en los hechos probados se declara que lo que publicó el recurrente fue que " Ezequiel explota la licencia municipal de auto-taxi num. NUM000, presidente de la poderosa Cooperativa de Taxis de Adeje..una banda criminal de expertos en latrocinio y corrupción...."; " Ezequiel.... ejerce de presidente y portavoz de la poderosa Cooperativa de Taxis de Adeje, con su doble vara de medir en los negocios turbios e inconfesables del TAXI, puesto que para lo que les interesan están ...mancomunados en el crimen organizado..... utilizando un ejército de conductores asalariados taxistas, preferiblemente inmigrantes son forzados y coaccionados a trabajar en continuado fraude de ley de explotación esclavistas, con reiteración manifiestamente incurren en flagrantes delitos de criminalidad contra los derechos de los trabajadores asalariados taxistas de Adeje". Entiende la Sala que si bien no se imputa de manera precisa un delito de corrupción o de blanqueo de capitales, sí que hay afirmaciones que tienen encaje preciso en un delito contra los derechos de los trabajadores.

El artículo 311 del Código Penal sanciona a los que mediante engaño o abuso de situación de necesidad impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de la Seguridad Social que perjudican, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos en disposiciones legales, convenios colectivos o por contrato individual y lo que dijo el recurrente que tiene un encaje directo en este tipo penal es: "un ejército de conductores asalariados taxistas, preferiblemente inmigrantes son forzados y coaccionados a trabajar en continuado fraude de ley de explotación esclavistas, con reiteración manifiestamente incurren en flagrantes delitos de criminalidad contra los derechos de los trabajadores asalariados taxistas de Adeje"

Estos comentarios no pueden en modo alguno quedar amparados por la libertad de expresión reconocida en el artículo 20 de la Constitución.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de mayo de 2022 (ROJ: STS 2029/2022 nº 506/2022 Recurso: 3867/2020) "La libertad de expresión no permite difamar injustamente a otros; la libertad deambulatoria no autoriza a invadir propiedades ajenas; la libertad de reunión no habilita para ocupar un edificio ajeno; y la libertad de manifestación no permite ni causar daños ni violentar a otras personas. El argumento basado en los derechos fundamentales, que debería reconducirse a sede de antijuricidad ( art. 20.7 CP ), es asumible cuando el ejercicio del derecho se desenvuelve en su ámbito legítimo de ejercicio y con respeto a los derechos también fundamentales de los demás. [.] No existe un contexto de crítica política que neutralice la calumnia, y ello ni aunque la ofendida desempeñe efectivamente un cargo público, pues el ejercicio de un cargo público no conlleva soportar calumnias, siendo así que la expresión proferida redunda en menoscabar el honor del imputado por tal hecho, a quien se le atribuye un delito. Olvida el recurrente que el juego que neutraliza la antijuridicidad de su comportamiento no es ni la crítica política, ni la libertad de expresión que indudablemente ostenta el ahora recurrente. La neutralización procede de lo regulado en el art. 207 del Código Penal, esto es, probar que la conducta delictiva atribuida al cargo público es cierta. Pero en este caso, nadie ha pretendido deducir el tanto de culpa por tal conducta, por supuestamente mentir en juicio, por supuesto tampoco el ahora recurrente se ha querellado frente a la misma, limitándose a imputar falsamente un delito de forma pública, al verificarlo ante los medios de comunicación, a sabiendas de que tendrían el oportuno reflejo en la prensa, como así ocurrió. En consecuencia, la calumnia, en este caso, no se encuentra amparada por el derecho de libertad de expresión, sencillamente porque tal falsedad en modo alguno contribuye a la formación de la opinión pública, como tampoco el simple hecho de ocupar un cargo político despoja al sujeto pasivo de su derecho" al honor; ratificamos que la libertad de expresión e información no amparan la calumnia, pues el ordenamiento no presta su tutela a quien comunique como hechos ciertos meras invenciones, atribuyendo deliberada y falsamente hechos delictivos específicos."

En cuanto al delito de injurias se encuentra tipificado en el artículo 208 y establece que: "Es injuria la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves ,sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 173. Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

Según doctrina constante de la Sala 2ª la injuria precisa de dos elementos fundamentales: Uno objetivo, constituido por actos o expresiones que tengan la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación y otro subjetivo, que se viene denominando "animus injuriandi". Ciertamente existen expresiones o actos que pueden evidenciar por sí ese ánimo porque objetivamente evidencian una trascendencia difamatoria, pero es factible que esa intención quede diluida o contrarrestada por la existencia de una intención diferente de forma que en ocasiones las acciones o expresiones presuntamente injuriosas pueden quedar desvirtuadas o enervadas por faltar el elemento nuclear de deshonrar al apreciarse otros motivos que las explican, entre otras, como la voluntad de defenderse, de criticar, de narrar o de bromear.

El delito de injurias, al igual que el de calumnias, protege el derecho constitucional al honor, que puede entrar en colisión con derechos constitucionales de singular relevancia en una sociedad democrática como la libertad de expresión o la libertad de información, de modo que resulta obligado, por lo general, hacer un juicio de ponderación a fin de determinar si el ejercicio de esas libertades opera o no como causa excluyente de la antijuridicidad.

En esa dirección el alto tribunal en la STC Pleno número 177/2015, de 22 de julio, ha precisado que "el órgano judicial debe valorar, como cuestión previa a la aplicación del tipo penal y atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, si la conducta que enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad de expresión. Pues "es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito" (por todas, últimamente, STC 89/2010, de 15 de noviembre, FJ 3). Por ese motivo, como también hemos repetido en múltiples ocasiones, "la ausencia de ese examen previo al que está obligado el Juez penal o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es constitucionalmente admisible" ( STC 29/2009, de 26 enero, FJ 3), y, por lo mismo, "constituye en sí misma una vulneración de los derechos fundamentales no tomados en consideración" ( SSTC 299/2006, de 23 de octubre, FJ 3, y 108/2008, de 22 de septiembre, FJ 3). En suma, en casos como el presente, "no estamos en el ámbito de los límites al ejercicio del derecho, sino en el previo de la delimitación de su contenido" ( SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 2, y 127/2004, de 19 de julio)".

Y ha proclamado también ( STC 41/2011, de 11 de abril) que "si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria, calumnia y falta de respeto a las instituciones y autoridades, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos (por todas, SSTC 115/2004, de 12 de julio, FJ 2, y 278/2005, de 7 de noviembre, FJ 3)".

La Constitución no veda, en cualesquiera circunstancias, el uso de expresiones hirientes, molestas o desabridas, pero de la protección constitucional que otorga el artículo 20.1 a) de la Constitución están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias; es decir, aquéllas que, dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate ( SSTC 107/1988, de 8 de junio; 1/1998, de 12 de enero; 200/1998, de 14 de octubre; 180/1999, de 11 de octubre; 192/1999, de 25 de octubre; 6/2000, de 17 de enero; 110/2000, de 5 de mayo; 49/2001, de 26 de febrero; y 204/2001, de 15 de octubre)".

Reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional (Sentencias de 27.11.89; de 13.2.95, de 22.5.95) exige que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión o información, para que no supere los límites del derecho al honor, ha de superar un triple test: test de veracidad, test de relevancia y test de proporcionalidad. Lo primero significa que se hayan adoptado elementales medidas de "contraste" de fuentes de la información ofrecida. El test de relevancia implica que la persona o institución afectada tenga, por su condición de persona o entidad de carácter público, una especial obligación de soportar la crítica ajena. El test de proporcionalidad implica que las expresiones proferidas no sean de por sí , en sí mismas, insultantes.).

Pues bien, en este caso nos encontramos con que las imputaciones no han sido adveradas. Es decir no ha quedado acreditado la veracidad de lo que manifiesta el recurrente en sus publicaciones de Facebook. Tampoco resulta que estas se efectuaron en un contexto de debate o discusión sino que lo que dio pie a que el recurrente escribiera en el muro del querellante fue un comentario de este, realizado a título particular y no, como presidente de la Cooperativa de Taxis de Adeje, acerca de la detención de un taxista por la violación de una joven alemana en el que precisaba que el detenido no formaba parte de la Cooperativa del Taxi en Adeje sino que prestaba sus servicios en el municipio de Arona y que siempre ha estado luchando por la dignificación y profesionalización del taxi en Adeje. Tampoco se supera el test de relevancia puesto que el querellante no tiene carácter público - el ser presidente de una cooperativa de taxis no le otorga esa cualidad- y por tanto obligación de soportar la crítica ajena. Por último es evidente que las expresiones son insultantes y vejatorias en sí solas "ganster", "delincuente", "hipócrita", "fariseo", "malicioso personaje de la "cosa nostra", no resultando de lo actuado ninguna razón o motivo que justifique los exabruptos. Con ello es lógica la inferencia de la magistrada que el propósito de su publicación fue el de dañar la imagen y ofender al destinatario de los mensajes, lo que impide que quede amparado por la libertad de expresión.

La libertad de expresión comprende la libertad de crítica "aun cuando sea desabrida y pueda molestar o inquietar a quien se dirige" pero esta libertad no es un derecho absoluto e ilimitado, en la medida en que de la misma no puede deducirse un pretendido derecho al insulto ( SSTC 29/2009, de 26 de enero; 77/2009, de 23 de marzo, y 50/2010, de 4 de octubre), quedando fuera de la protección constitucional "las expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas". Es decir, las que, "en las concretas circunstancias del caso sean ofensivas u oprobiosas".

Por todo lo anterior entendemos que los hechos tienen perfecto encaje en un delito contra el honor debiendo igualmente rechazarse la alegación del recurrente sobre la ruptura del nexo causal puesto que quien efectuó la publicación y no la ha eliminado es el hoy recurrente.

Asimismo es lógica la inferencia de la magistrada de que estos comentarios produjeron desasosiego y malestar en el querellante lo que lo hace merecedor de una indemnización por daño moral debiendo recordar que es competencia del Juez de instancia la determinación de la cuantía concreta de la indemnización que, en concepto de responsabilidad civil, derivada del delito , se fije, pues se trata de una cuestión de hecho que los jueces acuerdan discrecionalmente, conforme a las reglas de la sana crítica y a las de la experiencia, a la luz del resultado de las pruebas practicadas. La cuantificación de los distintos capítulos indemnizatorios a que se refiere es una potestad inherente a la facultad de juzgar, ello sin perjuicio de baremaciones que se establezcan por la ley. Esto quiere decir que, por vía de alzada el Tribunal no puede modificar el criterio discrecional del Juez, sino en el supuesto de que las indemnizaciones fijadas en su sentencia sean arbitrarias, manifiestamente desproporcionadas, o choquen con el resultado de las pruebas practicadas o con el alcance y entidad de la lesión que se trata de resarcir.

En este caso a juicio de la Sala la indemnización es prudente y esta debiddamente motivada por lo que debe ser confirmada.

TERCERO.- A tenor de lo estipulado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

PRIMERO.- La representación procesal del Sr. Felicisimo recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta provincia que le condena como autor de un delito de calumnias con publicidad e injurias con publicidad por lo que interpretamos es una alegación de infracción de precepto penal dado que no rebate la realidad y autoría de los comentarios publicados el día 21 de octubre de 2022 en el muro de don Ezequiel sino el que estos sean constitutivos de un delito contra el honor.

En esencia lo que alega es que las expresiones fueron publicadas en respuesta a un comentario previo del querellante que dio lugar a un debate sobre cuestiones vinculadas con la gestión del sector del taxi en el sur de Tenerife. Su patrocinado no intervenía en condición de particular sino como presidente de la asociación ATACA, organización que representa los intereses colectivos de los taxistas asalariados de la zona de Costa Adeje. Argumenta que las expresiones se enmarcan en un contexto de crítica social amparada por la libertad de expresión que no suponen una intromisión ilegítima en el honor del querellante por lo debía haberse aplicado el principio de intervención mínima del Derecho Penal. Además expone que el querellante no eliminó los comentarios ahora objeto de reproche penal con lo que en cierta manera contribuyó o cooperó rompiendo el nexo causal entre la acción y el eventual perjuicio que alegó que se le ocasionó.

La acusación particular se opone al recurso exponiendo que la libertad de expresión no tiene primacía sobre otros derechos y no ampara las injurias y calumnias, negando el que los comentarios fueran hechos en el contexto de un debate sobre la gestión de la Cooperativa de Taxis de Adeje puesto que su patrocinado publicó un comentario en su perfil de Facebook personal siendo esto el detonante de las publicaciones del querellado que nunca ha eliminado del muro.

El recurso no va a tener favorable acogida .

SEGUNDO.- Debemos recordar que el recurso de apelación, artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite formular alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

Como hemos adelantado en el anterior fundamento, el recurrente no rebate la realidad de los hechos sino que argumenta, sin apartarse de ellos, que las expresiones estarían amparadas por la libertad de expresión debiendo aplicarse el principio de intervención mínima del Derecho Penal y que en la medida que el querellante no había retirado los comentarios no podía concluirse que hubiera habido perjuicio que amparase una indemnización. Esto implica que muestra conformidad con la valoración probatoria de la juzgadora y que no aprecia error alguno en ella lo que supone partir de la intangibilidad de los hechos probados -aunque entendemos que sí que discute la concurrencia del elemento subjetivo, esto es el ánimo de dañar y desprestigiar al afirmar que alega que los comentarios fueron efectuados en un contexto de crítica social legítima en cuanto amparada por la libertad de expresión-.

Debe recordarse que el artículo 142.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que "Se consignarán en Resultandos numerados los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados. Y veremos que esta declaración de los mismos es preciso realizarla en «positivo», no en «negativo»; es decir, no cabe declarar como probado que:».. no se ha probado que.».

Por tanto los hechos probados suponen el esqueleto de salida de la sentencia y el que permite el arranque técnico de la fundamentación jurídica posterior de la sentencia y es la base para poder fundamentar jurídicamente la misma y en este caso nada resulta de los hechos probados que justifique la apreciación de las atenuantes invocadas por el recurrente.

Como recuerda la STS 40/2021, de 21 de enero, " cuando ésta (infracción de precepto sustantivo, en este caso, por indebida aplicación) es la vía escogida por el recurrente, ello le obliga (y nos obliga también a nosotros) a tomar como base intangible de cualquier reflexión el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada. Y es que, en efecto, si lo que se denuncia es la indebida aplicación de un precepto legal, el razonamiento presupone, desde un punto de vista metodológico, partir de una cristalizada descripción de los hechos a los que el precepto discutido pueda resultar aplicable o no. Dicho de otra manera: sobre un incierto escenario fáctico, no resulta posible valorar la procedencia de la aplicación de uno u otro precepto penal . "

En este mismo sentido, la STS 606/2017, de 7 de septiembre, respecto al motivo de casación que contempla el artículo 849.1 LECrim [ Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal "], cuya doctrina resulta igualmente aplicable al recurso de apelación cuando se alegue infracción de un precepto penal de carácter sustantivo, recuerda que "se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal ( STS 589/2010, de 24 de junio), pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ."

La sentencia de instancia condenó a la acusada por dos delitos:

1) Calumnias con publicidad por haberle atribuido un delito de corrupción, blanqueo de capitales y crímenes contra los derechos de los trabajadores. En concreto, según la enjuiciadora, las expresiones calumniosas serían: " Ezequiel presidente y portavoz de la Cooperativa de Taxis de Adeje, un gansters delincuente, procede como un hipócrita, fariseo y malicioso personaje de la "cosa nostra" ; "Si hay tanta corrupción es que hay mucha impunidad" ; " Ezequiel explota la licencia municipal de auto-taxi num. NUM000, presidente de la poderosa Cooperativa de Taxis de Adeje..una banda criminal de expertos en latrocinio y corrupción" ; "Utilizando un ejército de conductores asalariados taxistas, preferiblemente inmigrantes son forzados y coaccionados a trabajar en continuado fraude de ley de explotación esclavistas, con reiteración manifiestamente incurren en flagrantes delitos de criminalidad contra los derechos de los trabajadores asalariados taxistas de Adeje" ; y "Hechos flagrantes que confirman numerosos actos criminales en el sector del auto taxi en municipio de Adeje: asesinatos, violaciones, narcotraficantes, blanqueo de capitales, etc. Todo en connivencias y encubrimientos bananeros de la corporación municipal gobernantes de un régimen oligopolístico, plutocrático y antisocial paradójicamentes representantes del PSOE."

La sentencia de primera instancia consideró que esas imputaciones eran precisas respecto de la comisión de delitos de corrupción, blanqueo de capitales y contra los derechos de los trabajadores. Según la magistrada son hechos delictivos inequívocos, concretos y determinados que son perseguibles de oficio, tratándose de una imputación a sabiendas de su inexactitud, y concurriendo el elemento subjetivo del injusto, ya que al escribir en la red social Facebook, que tuvo amplia difusión en el sector de trabajo del querellante, dichas imputaciones revela la intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario y voluntad de perjudicar el honor de don Ezequiel

2)Injurias con publicidad respecto de las manifestaciones contenidas en la publicación sobre que es un ganster delincuente, procede como un hipócrita, fariseo y malicioso personaje de la "cosa nostra", versa sobre los episodios reincidentes con manuales de "organización criminal" en sector del TAXI en municipio de Adeje; Sector del TAXI en municipio de Adeje y Arona, con manuales de organización criminal: ; "Si hay tanta corrupción es que hay mucha impunidad" ; " Ezequiel explota la licencia municipal de auto-taxi num. NUM000, presidente de la poderosa Cooperativa de Taxis de Adeje..una banda criminal de expertos en latrocinio y corrupción...."; " Ezequiel.... ejerce de presidente y portavoz de la poderosa Cooperativa de Taxis de Adeje, con su doble vara de medir en los negocios turbios e inconfesables del TAXI, puesto que para lo que les interesan están ...mancomunados en el crimen organizado..... utilizando un ejército de conductores asalariados taxistas, preferiblemente inmigrantes son forzados y coaccionados a trabajar en continuado fraude de ley de explotación esclavistas, con reiteración manifiestamente incurren en flagrantes delitos de criminalidad contra los derechos de los trabajadores asalariados taxistas de Adeje" ; y "Hechos flagrantes que confirman numerosos actos criminales en el sector del auto taxi en municipio de Adeje: asesinatos, violaciones, narcotraficantes, blanqueo de capitales, etc. Todo en connivencias y encubrimientos bananeros de la corporación municipal gobernantes de un régimen oligopolístico, plutocrático y antisocial paradójicamente representantes del PSOE."

El artículo 205 CP dispone que "es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad" y la Sala 2ª viene reiterando que desde un punto de vista estrictamente legal, ( STS núm. 745/2021 (sic), de 1 de marzo) "lo que exige el tipo contemplado en el artículo 205 del Código Penal no es propiamente la imputación de un delito sino la atribución de un hecho delictivo que ha de realizarse a una persona o personas concretas o, al menos, bien identificables; que ha de contener los elementos propios de una infracción delictiva, aunque no sea preciso que el autor la califique según el Código Penal. Tal conclusión deriva sin dificultad sobre la exigencia de la falsedad de la imputación, la cual solo puede predicarse de hechos y no de juicios de valor de carácter general o de valoraciones jurídicas." Ha declarado también la Sala Casacional que se discute si la falsedad del hecho debe ser objetiva, es decir, acreditada por una comprobación ex post; o si debe serlo subjetivamente, lo que encontraría apoyo en la referencia al temerario desprecio hacia la verdad. Un importante sector doctrinal se inclina a sostener que el hecho imputado debe ser falso. Ha dicho también el Tribunal Supremo que la imputación de un hecho delictivo cierto o verdadero no sería constitutivo de un delito de calumnia, sin perjuicio de la posibilidad de que constituyera un delito de injurias. En cuanto al elemento subjetivo, no es necesario un ánimo especial dirigido a la difamación del sujeto pasivo. La descripción típica actual configura el delito de calumnias como una infracción eminentemente dolosa, que ya sea en la forma de dolo directo -conocimiento de la falsedad de la imputación- o en la modalidad de dolo eventual -temerario desprecio hacia la verdad-, agotan el tipo subjetivo, sin necesidad de exigir un redoblado animus difamandi que necesariamente está abarcado ya por el dolo ( STS 1023/2012, de 12 de diciembre).

En el caso enjuiciado, la base de la falsa imputación se declara probada en la sentencia y es una cuestión que no rebate el recurrente.

En cuanto a las expresiones compartimos con la enjuiciadora que configuran una imputación precisa, concreta, terminante y determinada respecto a los hechos. Se entiende que la imputación es precisa cuando se atribuye a una persona una acción que, sin necesidad de una calificación jurídica determinada por parte del autor, cumpla con los requisitos típicos del delito.( SSTS 31-03-1906, 16-1-196, 20-10-1075 y 6-02-1990, entre otras). En este caso lo qu publicó el recurrente en Facebook fue que el recurrente dice que Ezequiel explota la licencia municipal de autotaxi num. NUM000,en los hechos probados se declara que lo que publicó el recurrente fue que " Ezequiel explota la licencia municipal de auto-taxi num. NUM000, presidente de la poderosa Cooperativa de Taxis de Adeje..una banda criminal de expertos en latrocinio y corrupción...."; " Ezequiel.... ejerce de presidente y portavoz de la poderosa Cooperativa de Taxis de Adeje, con su doble vara de medir en los negocios turbios e inconfesables del TAXI, puesto que para lo que les interesan están ...mancomunados en el crimen organizado..... utilizando un ejército de conductores asalariados taxistas, preferiblemente inmigrantes son forzados y coaccionados a trabajar en continuado fraude de ley de explotación esclavistas, con reiteración manifiestamente incurren en flagrantes delitos de criminalidad contra los derechos de los trabajadores asalariados taxistas de Adeje". Entiende la Sala que si bien no se imputa de manera precisa un delito de corrupción o de blanqueo de capitales, sí que hay afirmaciones que tienen encaje preciso en un delito contra los derechos de los trabajadores.

El artículo 311 del Código Penal sanciona a los que mediante engaño o abuso de situación de necesidad impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de la Seguridad Social que perjudican, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos en disposiciones legales, convenios colectivos o por contrato individual y lo que dijo el recurrente que tiene un encaje directo en este tipo penal es: "un ejército de conductores asalariados taxistas, preferiblemente inmigrantes son forzados y coaccionados a trabajar en continuado fraude de ley de explotación esclavistas, con reiteración manifiestamente incurren en flagrantes delitos de criminalidad contra los derechos de los trabajadores asalariados taxistas de Adeje"

Estos comentarios no pueden en modo alguno quedar amparados por la libertad de expresión reconocida en el artículo 20 de la Constitución.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de mayo de 2022 (ROJ: STS 2029/2022 nº 506/2022 Recurso: 3867/2020) "La libertad de expresión no permite difamar injustamente a otros; la libertad deambulatoria no autoriza a invadir propiedades ajenas; la libertad de reunión no habilita para ocupar un edificio ajeno; y la libertad de manifestación no permite ni causar daños ni violentar a otras personas. El argumento basado en los derechos fundamentales, que debería reconducirse a sede de antijuricidad ( art. 20.7 CP ), es asumible cuando el ejercicio del derecho se desenvuelve en su ámbito legítimo de ejercicio y con respeto a los derechos también fundamentales de los demás. [.] No existe un contexto de crítica política que neutralice la calumnia, y ello ni aunque la ofendida desempeñe efectivamente un cargo público, pues el ejercicio de un cargo público no conlleva soportar calumnias, siendo así que la expresión proferida redunda en menoscabar el honor del imputado por tal hecho, a quien se le atribuye un delito. Olvida el recurrente que el juego que neutraliza la antijuridicidad de su comportamiento no es ni la crítica política, ni la libertad de expresión que indudablemente ostenta el ahora recurrente. La neutralización procede de lo regulado en el art. 207 del Código Penal, esto es, probar que la conducta delictiva atribuida al cargo público es cierta. Pero en este caso, nadie ha pretendido deducir el tanto de culpa por tal conducta, por supuestamente mentir en juicio, por supuesto tampoco el ahora recurrente se ha querellado frente a la misma, limitándose a imputar falsamente un delito de forma pública, al verificarlo ante los medios de comunicación, a sabiendas de que tendrían el oportuno reflejo en la prensa, como así ocurrió. En consecuencia, la calumnia, en este caso, no se encuentra amparada por el derecho de libertad de expresión, sencillamente porque tal falsedad en modo alguno contribuye a la formación de la opinión pública, como tampoco el simple hecho de ocupar un cargo político despoja al sujeto pasivo de su derecho" al honor; ratificamos que la libertad de expresión e información no amparan la calumnia, pues el ordenamiento no presta su tutela a quien comunique como hechos ciertos meras invenciones, atribuyendo deliberada y falsamente hechos delictivos específicos."

En cuanto al delito de injurias se encuentra tipificado en el artículo 208 y establece que: "Es injuria la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves ,sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 173. Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

Según doctrina constante de la Sala 2ª la injuria precisa de dos elementos fundamentales: Uno objetivo, constituido por actos o expresiones que tengan la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación y otro subjetivo, que se viene denominando "animus injuriandi". Ciertamente existen expresiones o actos que pueden evidenciar por sí ese ánimo porque objetivamente evidencian una trascendencia difamatoria, pero es factible que esa intención quede diluida o contrarrestada por la existencia de una intención diferente de forma que en ocasiones las acciones o expresiones presuntamente injuriosas pueden quedar desvirtuadas o enervadas por faltar el elemento nuclear de deshonrar al apreciarse otros motivos que las explican, entre otras, como la voluntad de defenderse, de criticar, de narrar o de bromear.

El delito de injurias, al igual que el de calumnias, protege el derecho constitucional al honor, que puede entrar en colisión con derechos constitucionales de singular relevancia en una sociedad democrática como la libertad de expresión o la libertad de información, de modo que resulta obligado, por lo general, hacer un juicio de ponderación a fin de determinar si el ejercicio de esas libertades opera o no como causa excluyente de la antijuridicidad.

En esa dirección el alto tribunal en la STC Pleno número 177/2015, de 22 de julio, ha precisado que "el órgano judicial debe valorar, como cuestión previa a la aplicación del tipo penal y atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, si la conducta que enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad de expresión. Pues "es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito" (por todas, últimamente, STC 89/2010, de 15 de noviembre, FJ 3). Por ese motivo, como también hemos repetido en múltiples ocasiones, "la ausencia de ese examen previo al que está obligado el Juez penal o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es constitucionalmente admisible" ( STC 29/2009, de 26 enero, FJ 3), y, por lo mismo, "constituye en sí misma una vulneración de los derechos fundamentales no tomados en consideración" ( SSTC 299/2006, de 23 de octubre, FJ 3, y 108/2008, de 22 de septiembre, FJ 3). En suma, en casos como el presente, "no estamos en el ámbito de los límites al ejercicio del derecho, sino en el previo de la delimitación de su contenido" ( SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 2, y 127/2004, de 19 de julio)".

Y ha proclamado también ( STC 41/2011, de 11 de abril) que "si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria, calumnia y falta de respeto a las instituciones y autoridades, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos (por todas, SSTC 115/2004, de 12 de julio, FJ 2, y 278/2005, de 7 de noviembre, FJ 3)".

La Constitución no veda, en cualesquiera circunstancias, el uso de expresiones hirientes, molestas o desabridas, pero de la protección constitucional que otorga el artículo 20.1 a) de la Constitución están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias; es decir, aquéllas que, dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate ( SSTC 107/1988, de 8 de junio; 1/1998, de 12 de enero; 200/1998, de 14 de octubre; 180/1999, de 11 de octubre; 192/1999, de 25 de octubre; 6/2000, de 17 de enero; 110/2000, de 5 de mayo; 49/2001, de 26 de febrero; y 204/2001, de 15 de octubre)".

Reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional (Sentencias de 27.11.89; de 13.2.95, de 22.5.95) exige que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión o información, para que no supere los límites del derecho al honor, ha de superar un triple test: test de veracidad, test de relevancia y test de proporcionalidad. Lo primero significa que se hayan adoptado elementales medidas de "contraste" de fuentes de la información ofrecida. El test de relevancia implica que la persona o institución afectada tenga, por su condición de persona o entidad de carácter público, una especial obligación de soportar la crítica ajena. El test de proporcionalidad implica que las expresiones proferidas no sean de por sí , en sí mismas, insultantes.).

Pues bien, en este caso nos encontramos con que las imputaciones no han sido adveradas. Es decir no ha quedado acreditado la veracidad de lo que manifiesta el recurrente en sus publicaciones de Facebook. Tampoco resulta que estas se efectuaron en un contexto de debate o discusión sino que lo que dio pie a que el recurrente escribiera en el muro del querellante fue un comentario de este, realizado a título particular y no, como presidente de la Cooperativa de Taxis de Adeje, acerca de la detención de un taxista por la violación de una joven alemana en el que precisaba que el detenido no formaba parte de la Cooperativa del Taxi en Adeje sino que prestaba sus servicios en el municipio de Arona y que siempre ha estado luchando por la dignificación y profesionalización del taxi en Adeje. Tampoco se supera el test de relevancia puesto que el querellante no tiene carácter público - el ser presidente de una cooperativa de taxis no le otorga esa cualidad- y por tanto obligación de soportar la crítica ajena. Por último es evidente que las expresiones son insultantes y vejatorias en sí solas "ganster", "delincuente", "hipócrita", "fariseo", "malicioso personaje de la "cosa nostra", no resultando de lo actuado ninguna razón o motivo que justifique los exabruptos. Con ello es lógica la inferencia de la magistrada que el propósito de su publicación fue el de dañar la imagen y ofender al destinatario de los mensajes, lo que impide que quede amparado por la libertad de expresión.

La libertad de expresión comprende la libertad de crítica "aun cuando sea desabrida y pueda molestar o inquietar a quien se dirige" pero esta libertad no es un derecho absoluto e ilimitado, en la medida en que de la misma no puede deducirse un pretendido derecho al insulto ( SSTC 29/2009, de 26 de enero; 77/2009, de 23 de marzo, y 50/2010, de 4 de octubre), quedando fuera de la protección constitucional "las expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas". Es decir, las que, "en las concretas circunstancias del caso sean ofensivas u oprobiosas".

Por todo lo anterior entendemos que los hechos tienen perfecto encaje en un delito contra el honor debiendo igualmente rechazarse la alegación del recurrente sobre la ruptura del nexo causal puesto que quien efectuó la publicación y no la ha eliminado es el hoy recurrente.

Asimismo es lógica la inferencia de la magistrada de que estos comentarios produjeron desasosiego y malestar en el querellante lo que lo hace merecedor de una indemnización por daño moral debiendo recordar que es competencia del Juez de instancia la determinación de la cuantía concreta de la indemnización que, en concepto de responsabilidad civil, derivada del delito , se fije, pues se trata de una cuestión de hecho que los jueces acuerdan discrecionalmente, conforme a las reglas de la sana crítica y a las de la experiencia, a la luz del resultado de las pruebas practicadas. La cuantificación de los distintos capítulos indemnizatorios a que se refiere es una potestad inherente a la facultad de juzgar, ello sin perjuicio de baremaciones que se establezcan por la ley. Esto quiere decir que, por vía de alzada el Tribunal no puede modificar el criterio discrecional del Juez, sino en el supuesto de que las indemnizaciones fijadas en su sentencia sean arbitrarias, manifiestamente desproporcionadas, o choquen con el resultado de las pruebas practicadas o con el alcance y entidad de la lesión que se trata de resarcir.

En este caso a juicio de la Sala la indemnización es prudente y esta debiddamente motivada por lo que debe ser confirmada.

TERCERO.- A tenor de lo estipulado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

PRIMERO.- La representación procesal del Sr. Felicisimo recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta provincia que le condena como autor de un delito de calumnias con publicidad e injurias con publicidad por lo que interpretamos es una alegación de infracción de precepto penal dado que no rebate la realidad y autoría de los comentarios publicados el día 21 de octubre de 2022 en el muro de don Ezequiel sino el que estos sean constitutivos de un delito contra el honor.

En esencia lo que alega es que las expresiones fueron publicadas en respuesta a un comentario previo del querellante que dio lugar a un debate sobre cuestiones vinculadas con la gestión del sector del taxi en el sur de Tenerife. Su patrocinado no intervenía en condición de particular sino como presidente de la asociación ATACA, organización que representa los intereses colectivos de los taxistas asalariados de la zona de Costa Adeje. Argumenta que las expresiones se enmarcan en un contexto de crítica social amparada por la libertad de expresión que no suponen una intromisión ilegítima en el honor del querellante por lo debía haberse aplicado el principio de intervención mínima del Derecho Penal. Además expone que el querellante no eliminó los comentarios ahora objeto de reproche penal con lo que en cierta manera contribuyó o cooperó rompiendo el nexo causal entre la acción y el eventual perjuicio que alegó que se le ocasionó.

La acusación particular se opone al recurso exponiendo que la libertad de expresión no tiene primacía sobre otros derechos y no ampara las injurias y calumnias, negando el que los comentarios fueran hechos en el contexto de un debate sobre la gestión de la Cooperativa de Taxis de Adeje puesto que su patrocinado publicó un comentario en su perfil de Facebook personal siendo esto el detonante de las publicaciones del querellado que nunca ha eliminado del muro.

El recurso no va a tener favorable acogida .

SEGUNDO.- Debemos recordar que el recurso de apelación, artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite formular alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

Como hemos adelantado en el anterior fundamento, el recurrente no rebate la realidad de los hechos sino que argumenta, sin apartarse de ellos, que las expresiones estarían amparadas por la libertad de expresión debiendo aplicarse el principio de intervención mínima del Derecho Penal y que en la medida que el querellante no había retirado los comentarios no podía concluirse que hubiera habido perjuicio que amparase una indemnización. Esto implica que muestra conformidad con la valoración probatoria de la juzgadora y que no aprecia error alguno en ella lo que supone partir de la intangibilidad de los hechos probados -aunque entendemos que sí que discute la concurrencia del elemento subjetivo, esto es el ánimo de dañar y desprestigiar al afirmar que alega que los comentarios fueron efectuados en un contexto de crítica social legítima en cuanto amparada por la libertad de expresión-.

Debe recordarse que el artículo 142.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que "Se consignarán en Resultandos numerados los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados. Y veremos que esta declaración de los mismos es preciso realizarla en «positivo», no en «negativo»; es decir, no cabe declarar como probado que:».. no se ha probado que.».

Por tanto los hechos probados suponen el esqueleto de salida de la sentencia y el que permite el arranque técnico de la fundamentación jurídica posterior de la sentencia y es la base para poder fundamentar jurídicamente la misma y en este caso nada resulta de los hechos probados que justifique la apreciación de las atenuantes invocadas por el recurrente.

Como recuerda la STS 40/2021, de 21 de enero, " cuando ésta (infracción de precepto sustantivo, en este caso, por indebida aplicación) es la vía escogida por el recurrente, ello le obliga (y nos obliga también a nosotros) a tomar como base intangible de cualquier reflexión el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada. Y es que, en efecto, si lo que se denuncia es la indebida aplicación de un precepto legal, el razonamiento presupone, desde un punto de vista metodológico, partir de una cristalizada descripción de los hechos a los que el precepto discutido pueda resultar aplicable o no. Dicho de otra manera: sobre un incierto escenario fáctico, no resulta posible valorar la procedencia de la aplicación de uno u otro precepto penal . "

En este mismo sentido, la STS 606/2017, de 7 de septiembre, respecto al motivo de casación que contempla el artículo 849.1 LECrim [ Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal "], cuya doctrina resulta igualmente aplicable al recurso de apelación cuando se alegue infracción de un precepto penal de carácter sustantivo, recuerda que "se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal ( STS 589/2010, de 24 de junio), pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ."

La sentencia de instancia condenó a la acusada por dos delitos:

1) Calumnias con publicidad por haberle atribuido un delito de corrupción, blanqueo de capitales y crímenes contra los derechos de los trabajadores. En concreto, según la enjuiciadora, las expresiones calumniosas serían: " Ezequiel presidente y portavoz de la Cooperativa de Taxis de Adeje, un gansters delincuente, procede como un hipócrita, fariseo y malicioso personaje de la "cosa nostra" ; "Si hay tanta corrupción es que hay mucha impunidad" ; " Ezequiel explota la licencia municipal de auto-taxi num. NUM000, presidente de la poderosa Cooperativa de Taxis de Adeje..una banda criminal de expertos en latrocinio y corrupción" ; "Utilizando un ejército de conductores asalariados taxistas, preferiblemente inmigrantes son forzados y coaccionados a trabajar en continuado fraude de ley de explotación esclavistas, con reiteración manifiestamente incurren en flagrantes delitos de criminalidad contra los derechos de los trabajadores asalariados taxistas de Adeje" ; y "Hechos flagrantes que confirman numerosos actos criminales en el sector del auto taxi en municipio de Adeje: asesinatos, violaciones, narcotraficantes, blanqueo de capitales, etc. Todo en connivencias y encubrimientos bananeros de la corporación municipal gobernantes de un régimen oligopolístico, plutocrático y antisocial paradójicamentes representantes del PSOE."

La sentencia de primera instancia consideró que esas imputaciones eran precisas respecto de la comisión de delitos de corrupción, blanqueo de capitales y contra los derechos de los trabajadores. Según la magistrada son hechos delictivos inequívocos, concretos y determinados que son perseguibles de oficio, tratándose de una imputación a sabiendas de su inexactitud, y concurriendo el elemento subjetivo del injusto, ya que al escribir en la red social Facebook, que tuvo amplia difusión en el sector de trabajo del querellante, dichas imputaciones revela la intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario y voluntad de perjudicar el honor de don Ezequiel

2)Injurias con publicidad respecto de las manifestaciones contenidas en la publicación sobre que es un ganster delincuente, procede como un hipócrita, fariseo y malicioso personaje de la "cosa nostra", versa sobre los episodios reincidentes con manuales de "organización criminal" en sector del TAXI en municipio de Adeje; Sector del TAXI en municipio de Adeje y Arona, con manuales de organización criminal: ; "Si hay tanta corrupción es que hay mucha impunidad" ; " Ezequiel explota la licencia municipal de auto-taxi num. NUM000, presidente de la poderosa Cooperativa de Taxis de Adeje..una banda criminal de expertos en latrocinio y corrupción...."; " Ezequiel.... ejerce de presidente y portavoz de la poderosa Cooperativa de Taxis de Adeje, con su doble vara de medir en los negocios turbios e inconfesables del TAXI, puesto que para lo que les interesan están ...mancomunados en el crimen organizado..... utilizando un ejército de conductores asalariados taxistas, preferiblemente inmigrantes son forzados y coaccionados a trabajar en continuado fraude de ley de explotación esclavistas, con reiteración manifiestamente incurren en flagrantes delitos de criminalidad contra los derechos de los trabajadores asalariados taxistas de Adeje" ; y "Hechos flagrantes que confirman numerosos actos criminales en el sector del auto taxi en municipio de Adeje: asesinatos, violaciones, narcotraficantes, blanqueo de capitales, etc. Todo en connivencias y encubrimientos bananeros de la corporación municipal gobernantes de un régimen oligopolístico, plutocrático y antisocial paradójicamente representantes del PSOE."

El artículo 205 CP dispone que "es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad" y la Sala 2ª viene reiterando que desde un punto de vista estrictamente legal, ( STS núm. 745/2021 (sic), de 1 de marzo) "lo que exige el tipo contemplado en el artículo 205 del Código Penal no es propiamente la imputación de un delito sino la atribución de un hecho delictivo que ha de realizarse a una persona o personas concretas o, al menos, bien identificables; que ha de contener los elementos propios de una infracción delictiva, aunque no sea preciso que el autor la califique según el Código Penal. Tal conclusión deriva sin dificultad sobre la exigencia de la falsedad de la imputación, la cual solo puede predicarse de hechos y no de juicios de valor de carácter general o de valoraciones jurídicas." Ha declarado también la Sala Casacional que se discute si la falsedad del hecho debe ser objetiva, es decir, acreditada por una comprobación ex post; o si debe serlo subjetivamente, lo que encontraría apoyo en la referencia al temerario desprecio hacia la verdad. Un importante sector doctrinal se inclina a sostener que el hecho imputado debe ser falso. Ha dicho también el Tribunal Supremo que la imputación de un hecho delictivo cierto o verdadero no sería constitutivo de un delito de calumnia, sin perjuicio de la posibilidad de que constituyera un delito de injurias. En cuanto al elemento subjetivo, no es necesario un ánimo especial dirigido a la difamación del sujeto pasivo. La descripción típica actual configura el delito de calumnias como una infracción eminentemente dolosa, que ya sea en la forma de dolo directo -conocimiento de la falsedad de la imputación- o en la modalidad de dolo eventual -temerario desprecio hacia la verdad-, agotan el tipo subjetivo, sin necesidad de exigir un redoblado animus difamandi que necesariamente está abarcado ya por el dolo ( STS 1023/2012, de 12 de diciembre).

En el caso enjuiciado, la base de la falsa imputación se declara probada en la sentencia y es una cuestión que no rebate el recurrente.

En cuanto a las expresiones compartimos con la enjuiciadora que configuran una imputación precisa, concreta, terminante y determinada respecto a los hechos. Se entiende que la imputación es precisa cuando se atribuye a una persona una acción que, sin necesidad de una calificación jurídica determinada por parte del autor, cumpla con los requisitos típicos del delito.( SSTS 31-03-1906, 16-1-196, 20-10-1075 y 6-02-1990, entre otras). En este caso lo qu publicó el recurrente en Facebook fue que el recurrente dice que Ezequiel explota la licencia municipal de autotaxi num. NUM000,en los hechos probados se declara que lo que publicó el recurrente fue que " Ezequiel explota la licencia municipal de auto-taxi num. NUM000, presidente de la poderosa Cooperativa de Taxis de Adeje..una banda criminal de expertos en latrocinio y corrupción...."; " Ezequiel.... ejerce de presidente y portavoz de la poderosa Cooperativa de Taxis de Adeje, con su doble vara de medir en los negocios turbios e inconfesables del TAXI, puesto que para lo que les interesan están ...mancomunados en el crimen organizado..... utilizando un ejército de conductores asalariados taxistas, preferiblemente inmigrantes son forzados y coaccionados a trabajar en continuado fraude de ley de explotación esclavistas, con reiteración manifiestamente incurren en flagrantes delitos de criminalidad contra los derechos de los trabajadores asalariados taxistas de Adeje". Entiende la Sala que si bien no se imputa de manera precisa un delito de corrupción o de blanqueo de capitales, sí que hay afirmaciones que tienen encaje preciso en un delito contra los derechos de los trabajadores.

El artículo 311 del Código Penal sanciona a los que mediante engaño o abuso de situación de necesidad impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de la Seguridad Social que perjudican, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos en disposiciones legales, convenios colectivos o por contrato individual y lo que dijo el recurrente que tiene un encaje directo en este tipo penal es: "un ejército de conductores asalariados taxistas, preferiblemente inmigrantes son forzados y coaccionados a trabajar en continuado fraude de ley de explotación esclavistas, con reiteración manifiestamente incurren en flagrantes delitos de criminalidad contra los derechos de los trabajadores asalariados taxistas de Adeje"

Estos comentarios no pueden en modo alguno quedar amparados por la libertad de expresión reconocida en el artículo 20 de la Constitución.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de mayo de 2022 (ROJ: STS 2029/2022 nº 506/2022 Recurso: 3867/2020) "La libertad de expresión no permite difamar injustamente a otros; la libertad deambulatoria no autoriza a invadir propiedades ajenas; la libertad de reunión no habilita para ocupar un edificio ajeno; y la libertad de manifestación no permite ni causar daños ni violentar a otras personas. El argumento basado en los derechos fundamentales, que debería reconducirse a sede de antijuricidad ( art. 20.7 CP ), es asumible cuando el ejercicio del derecho se desenvuelve en su ámbito legítimo de ejercicio y con respeto a los derechos también fundamentales de los demás. [.] No existe un contexto de crítica política que neutralice la calumnia, y ello ni aunque la ofendida desempeñe efectivamente un cargo público, pues el ejercicio de un cargo público no conlleva soportar calumnias, siendo así que la expresión proferida redunda en menoscabar el honor del imputado por tal hecho, a quien se le atribuye un delito. Olvida el recurrente que el juego que neutraliza la antijuridicidad de su comportamiento no es ni la crítica política, ni la libertad de expresión que indudablemente ostenta el ahora recurrente. La neutralización procede de lo regulado en el art. 207 del Código Penal, esto es, probar que la conducta delictiva atribuida al cargo público es cierta. Pero en este caso, nadie ha pretendido deducir el tanto de culpa por tal conducta, por supuestamente mentir en juicio, por supuesto tampoco el ahora recurrente se ha querellado frente a la misma, limitándose a imputar falsamente un delito de forma pública, al verificarlo ante los medios de comunicación, a sabiendas de que tendrían el oportuno reflejo en la prensa, como así ocurrió. En consecuencia, la calumnia, en este caso, no se encuentra amparada por el derecho de libertad de expresión, sencillamente porque tal falsedad en modo alguno contribuye a la formación de la opinión pública, como tampoco el simple hecho de ocupar un cargo político despoja al sujeto pasivo de su derecho" al honor; ratificamos que la libertad de expresión e información no amparan la calumnia, pues el ordenamiento no presta su tutela a quien comunique como hechos ciertos meras invenciones, atribuyendo deliberada y falsamente hechos delictivos específicos."

En cuanto al delito de injurias se encuentra tipificado en el artículo 208 y establece que: "Es injuria la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves ,sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 173. Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

Según doctrina constante de la Sala 2ª la injuria precisa de dos elementos fundamentales: Uno objetivo, constituido por actos o expresiones que tengan la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación y otro subjetivo, que se viene denominando "animus injuriandi". Ciertamente existen expresiones o actos que pueden evidenciar por sí ese ánimo porque objetivamente evidencian una trascendencia difamatoria, pero es factible que esa intención quede diluida o contrarrestada por la existencia de una intención diferente de forma que en ocasiones las acciones o expresiones presuntamente injuriosas pueden quedar desvirtuadas o enervadas por faltar el elemento nuclear de deshonrar al apreciarse otros motivos que las explican, entre otras, como la voluntad de defenderse, de criticar, de narrar o de bromear.

El delito de injurias, al igual que el de calumnias, protege el derecho constitucional al honor, que puede entrar en colisión con derechos constitucionales de singular relevancia en una sociedad democrática como la libertad de expresión o la libertad de información, de modo que resulta obligado, por lo general, hacer un juicio de ponderación a fin de determinar si el ejercicio de esas libertades opera o no como causa excluyente de la antijuridicidad.

En esa dirección el alto tribunal en la STC Pleno número 177/2015, de 22 de julio, ha precisado que "el órgano judicial debe valorar, como cuestión previa a la aplicación del tipo penal y atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, si la conducta que enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad de expresión. Pues "es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito" (por todas, últimamente, STC 89/2010, de 15 de noviembre, FJ 3). Por ese motivo, como también hemos repetido en múltiples ocasiones, "la ausencia de ese examen previo al que está obligado el Juez penal o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es constitucionalmente admisible" ( STC 29/2009, de 26 enero, FJ 3), y, por lo mismo, "constituye en sí misma una vulneración de los derechos fundamentales no tomados en consideración" ( SSTC 299/2006, de 23 de octubre, FJ 3, y 108/2008, de 22 de septiembre, FJ 3). En suma, en casos como el presente, "no estamos en el ámbito de los límites al ejercicio del derecho, sino en el previo de la delimitación de su contenido" ( SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 2, y 127/2004, de 19 de julio)".

Y ha proclamado también ( STC 41/2011, de 11 de abril) que "si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria, calumnia y falta de respeto a las instituciones y autoridades, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos (por todas, SSTC 115/2004, de 12 de julio, FJ 2, y 278/2005, de 7 de noviembre, FJ 3)".

La Constitución no veda, en cualesquiera circunstancias, el uso de expresiones hirientes, molestas o desabridas, pero de la protección constitucional que otorga el artículo 20.1 a) de la Constitución están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias; es decir, aquéllas que, dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate ( SSTC 107/1988, de 8 de junio; 1/1998, de 12 de enero; 200/1998, de 14 de octubre; 180/1999, de 11 de octubre; 192/1999, de 25 de octubre; 6/2000, de 17 de enero; 110/2000, de 5 de mayo; 49/2001, de 26 de febrero; y 204/2001, de 15 de octubre)".

Reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional (Sentencias de 27.11.89; de 13.2.95, de 22.5.95) exige que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión o información, para que no supere los límites del derecho al honor, ha de superar un triple test: test de veracidad, test de relevancia y test de proporcionalidad. Lo primero significa que se hayan adoptado elementales medidas de "contraste" de fuentes de la información ofrecida. El test de relevancia implica que la persona o institución afectada tenga, por su condición de persona o entidad de carácter público, una especial obligación de soportar la crítica ajena. El test de proporcionalidad implica que las expresiones proferidas no sean de por sí , en sí mismas, insultantes.).

Pues bien, en este caso nos encontramos con que las imputaciones no han sido adveradas. Es decir no ha quedado acreditado la veracidad de lo que manifiesta el recurrente en sus publicaciones de Facebook. Tampoco resulta que estas se efectuaron en un contexto de debate o discusión sino que lo que dio pie a que el recurrente escribiera en el muro del querellante fue un comentario de este, realizado a título particular y no, como presidente de la Cooperativa de Taxis de Adeje, acerca de la detención de un taxista por la violación de una joven alemana en el que precisaba que el detenido no formaba parte de la Cooperativa del Taxi en Adeje sino que prestaba sus servicios en el municipio de Arona y que siempre ha estado luchando por la dignificación y profesionalización del taxi en Adeje. Tampoco se supera el test de relevancia puesto que el querellante no tiene carácter público - el ser presidente de una cooperativa de taxis no le otorga esa cualidad- y por tanto obligación de soportar la crítica ajena. Por último es evidente que las expresiones son insultantes y vejatorias en sí solas "ganster", "delincuente", "hipócrita", "fariseo", "malicioso personaje de la "cosa nostra", no resultando de lo actuado ninguna razón o motivo que justifique los exabruptos. Con ello es lógica la inferencia de la magistrada que el propósito de su publicación fue el de dañar la imagen y ofender al destinatario de los mensajes, lo que impide que quede amparado por la libertad de expresión.

La libertad de expresión comprende la libertad de crítica "aun cuando sea desabrida y pueda molestar o inquietar a quien se dirige" pero esta libertad no es un derecho absoluto e ilimitado, en la medida en que de la misma no puede deducirse un pretendido derecho al insulto ( SSTC 29/2009, de 26 de enero; 77/2009, de 23 de marzo, y 50/2010, de 4 de octubre), quedando fuera de la protección constitucional "las expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas". Es decir, las que, "en las concretas circunstancias del caso sean ofensivas u oprobiosas".

Por todo lo anterior entendemos que los hechos tienen perfecto encaje en un delito contra el honor debiendo igualmente rechazarse la alegación del recurrente sobre la ruptura del nexo causal puesto que quien efectuó la publicación y no la ha eliminado es el hoy recurrente.

Asimismo es lógica la inferencia de la magistrada de que estos comentarios produjeron desasosiego y malestar en el querellante lo que lo hace merecedor de una indemnización por daño moral debiendo recordar que es competencia del Juez de instancia la determinación de la cuantía concreta de la indemnización que, en concepto de responsabilidad civil, derivada del delito , se fije, pues se trata de una cuestión de hecho que los jueces acuerdan discrecionalmente, conforme a las reglas de la sana crítica y a las de la experiencia, a la luz del resultado de las pruebas practicadas. La cuantificación de los distintos capítulos indemnizatorios a que se refiere es una potestad inherente a la facultad de juzgar, ello sin perjuicio de baremaciones que se establezcan por la ley. Esto quiere decir que, por vía de alzada el Tribunal no puede modificar el criterio discrecional del Juez, sino en el supuesto de que las indemnizaciones fijadas en su sentencia sean arbitrarias, manifiestamente desproporcionadas, o choquen con el resultado de las pruebas practicadas o con el alcance y entidad de la lesión que se trata de resarcir.

En este caso a juicio de la Sala la indemnización es prudente y esta debiddamente motivada por lo que debe ser confirmada.

TERCERO.- A tenor de lo estipulado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.