Sentencia Penal 956/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 17/2024 de 11 de diciembre del 2024

PRIMERO.- De la apreciación y valoración de la prueba practicada en el plenario.

En el acto del juicio oral, conforme a las previsiones del artículo 741 Lecrim y bajo el prisma de los principios de inmediación, publicidad y contradicción, esta Sala ha valorado las pruebas que a continuación se reseñan y sobre las que se asientan los hechos declarados probados.

En primer lugar, partimos de la prueba directa de cargo practicada en el plenario, consistente en la declaración testifical de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que actuaron en el caso.

El agente de la Guardia Urbana con carnet profesional nº NUM002 relató que vio a tres personas, entre las que estaba el Sr. Valeriano, que circulaban en patinete y que se saltaron un semáforo, motivo por el que se les dio el alto. Pudieron constatar que estas personas se pusieron nerviosas y que el Sr. Valeriano sacó un objeto del interior de la zona de la cintura de los pantalones y lo lanzó al suelo. Procedió a recoger el objeto que tiró el Sr. Valeriano y pudo constatar que se trataba de una bolsa que contenía sustancia estupefaciente. Asimismo, al Sr. Valeriano se le encontraron varias bolsitas de sustancias. El testigo relató que el objeto que tiró el Sr. Valeriano era una bolsa con sustancias, declarando también que el acusado iba con otras dos personas, a quienes no se interrogó.

En similares términos se pronunció el agente de la Guardia Urbana con carnet profesional nº NUM003, manifestando que dieron el alto a tres personas que circulaban en patinete por una infracción administrativa. El Sr. Valeriano estaba nervioso, les dio la espalda y tiró un objeto al suelo que acabó debajo de una motocicleta. Lo recogieron y parecía estupefaciente. En el cacheo al Sr. Valeriano hallaron dos bolsas más con sustancia estupefaciente.

Pese a que la defensa del Sr. Valeriano no cuestiona la declaración de los agentes, diremos que -sin perjuicio del examen del resto de elementos que vienen a corroborar los hechos objeto de acusación- la verosimilitud y fiabilidad de esos testimonios nos vienen dadas no solo porque los declarantes se encontraban en el ejercicio de sus funciones, y por la coincidencia de sus manifestaciones, sino también porque el hallazgo de la droga no es cuestionado por el propio acusado, pese a que este dio a entender que la que tiró al suelo no era suya. En cualquier caso, conviene recordar que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, esto es, que perciben de forma personal y directamente -no son, por tanto, meros testigos de referencia-, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo aptas y suficientes para enervar la presunción de inocencia ( STC 209/2001, de 22 de octubre y SSTS 77/2916 y 348/2009, entre otras).

En segundo lugar, consideramos que la prueba pericial toxicológica obrante en autos -folios 44 a 50- y que no ha sido cuestionada por la defensa del acusado, es suficiente para acreditar la naturaleza y el peso de las sustancias estupefacientes que el Sr. Valeriano portaba consigo, así como las que tiró a la vía al ser sorprendido por los agentes policiales. En dicho dictamen se concluye que, en relación con las sustancias que le fueron intervenidas al Sr. Valeriano -tanto las que se hallaban en la bolsa que tiró como las que tenía en su poder-, se trataría de un envoltorio de plástico verde que contenía cocaína con un peso neto total de 0,537 gramos y una riqueza en cocaína base del 74,4% (+/-3,0%), siendo la cantidad total de cocaína base de 0,40 gramos (+/-0,02g); una bolsa con sustancia pulverulenta de color marrón que resultó ser MDMA con un peso neto total de 0,268 gramos y una riqueza en MDMA base del 66,7% (+/-3,3%), siendo la cantidad total de MDMA base de 0,179 gramos (+/-0,009g); una bolsita con sustancia pulverulenta de color salmón que resultó ser MDMA y cafeína con un peso neto total de 1,368 gramos y una riqueza en MDMA base del 14,5% (+/-1,1%), siendo la cantidad total de MDMA base de 0,20 gramos (+/-0,02g); un envoltorio de plástico verde que contenía cocaína con un peso neto total de 7,826 gramos y una riqueza en cocaína base del 77,6% (+/-3,1%), siendo la cantidad total de cocaína base de 6,1 gramos (+/-0,2g); y 5 envoltorios de plástico blanco que contenían, respectivamente, cocaína con un peso neto total de 6,548 gramos y una riqueza en cocaína base del 79,8% (+/-3,2%), siendo la cantidad total de cocaína base de 5,2 gramos (+/-0,2g); cocaína con un peso neto total de 3,777 gramos y una riqueza en cocaína base del 72,3% (+/-2,9%), siendo la cantidad total de cocaína base de 2,7 gramos (+/-0,1g); cocaína con un peso neto total de 2,226 gramos y una riqueza en cocaína base del 74,6% (+/-3,0%), siendo la cantidad total de cocaína base de 1,66 gramos (+/-0,07g); 7,482 de restos de heroína, 6-monoaceilmorfina, acetilcodeína, cafeína y piracetam; y ketamina con un peso neto total de 0,602 gramos y una riqueza en ketamina base del 90,8% (+/-6,4%), siendo la cantidad total de ketamina base de 0,55 gramos (+/-0,04g).

La cocaína se encuentra en la lista 1 de estupefacientes sometidos a fiscalización internacional según la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes. Por su parte, la heroína está incluida en la lista IV de estupefacientes sometidos a fiscalización internacional según la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes. La ketamina está incluida por Orden SAS/2712/2010, de 13 de octubre, en la lista IV del anexo I del RD 2829/1977, de 6 octubre. Y, finalmente, el MDMA se encuentra incluida en la lista I del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971.

En relación con las alegaciones de la defensa, estas se centran en negar que las sustancias que se recogieron del suelo fueran suyas, sin perjuicio de reconocer que las que portaba y le fueron halladas iban destinadas al consumo propio. Al respecto, manifestó que era consumidor de cocaína y crack,negando ser consumidor de heroína y MDMA. El día de los hechos ciertamente la policía, estando el acusado con otras dos personas, les dio el alto, reconociendo que llevaba "perico"para consumo propio, alegando que él no tiró nada y que no tenía intención de vender nada. La defensa del Sr. Valeriano, en el trámite de informe, vino a decir que fueron las otras personas quienes lanzaron el objeto (que resultó ser una bolsa que contenía sustancias).

Pese a que el Sr. Valeriano viene a alegar que la sustancia que recogieron los agentes del suelo no era suya y que él no la había tirado, consideramos que la posesión de la sustancia preordenada al tráfico y a su distribución ilícita han resultado acreditadas.

A esta conclusión llegamos sobre la base de los siguientes elementos:

1) Las declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Urbana con carnet profesional nº NUM002 y NUM003, por la fiabilidad que nos ofrecen unas declaraciones mutuamente coincidentes y derivadas del ejercicio de funciones públicas. Pudieron ver que el Sr. Valeriano, al ser sorprendido por los agentes policiales, se puso nervioso y tiró un objeto que resultó ser una bolsa con sustancia estupefaciente, hallándole también en su poder bolsas con sustancias.

2) La propia disposición de las sustancias en bolsitas separadas sugiere la previsión de su venta a terceros consumidores.

3) La actitud del Sr. Valeriano ante la llegada policial, poniéndose nervioso y dando la espalda a los agentes policiales a fin de lanzar una bolsa que contenía también sustancias.

4) Por otro lado, pese al consumo propio manifestado y la ausencia de elemento que nos permita tener por probado, que sea consumidor habitual de sustancias y que las que le fueron halladas tuvieran como finalidad satisfacer sus necesidades personales, el propio Sr. Valeriano negó ser consumidor de heroína y MDMA y, sin embargo, también le fue hallada dicha sustancia en su poder. Ello sugiere que si esta sustancia -que estaba preparada- no iba destinada a satisfacer sus necesidades de consumo, es plausible pensar que se destinaba al tráfico ilícito.

5) El hecho de que, aun considerando que fuera consumidor de cocaína y crack,la cuantía de algunas de las sustancias aprehendidas -en especial, de cocaína- supera la dosis media habitual de consumo propio conforme a la Tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología ( STS de 1/11/2003).

6) Asimismo, añadiremos que la alegación de la defensa relativa a que la sustancia podría pertenecer a las otras dos personas que se hallaban junto con el Sr. Valeriano, amén de entrar en contradicción con la declaración testifical de los agentes policiales, carece de la más mínima acreditación, más allá de la versión ofrecida por el acusado.

7) Finalmente, los informes periciales toxicológicos que acreditan la naturaleza y peso de las sustancias intervenidas al acusado.

En consecuencia, concluimos que el acusado Sr. Valeriano poseía tres bolsas -en una de las cuales había un envoltorio de color verde, en otra una bolsita con una sustancia pulverulenta y un envoltorio de color verde y blanco, y en la otra, hasta cuatro envoltorios más- que contenían cocaína, heroína, MDMA y ketamina para transmitirla a terceros, siendo por ello culpable de un delito contra la salud pública.

Por último, añadimos que se han practicado, en el acto el juicio, las pruebas de cargo suficientes y con todas las garantías para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado ( artículo 24 de la CE) , en aras de configurar el relato de los hechos probados que hemos acogido más arriba.

SEGUNDO.- De la calificación jurídica y grado de consumación.

Los hechos anteriormente relatados son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública de menor entidad, en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo segundo del Código Penal.

Este artículo establece que: Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

Respecto a la subsunción típica de los hechos probados, concurren, en efecto, todos los elementos o requisitos que para la existencia de la antes mencionada figura delictiva se exigen en el Código Penal, interpretado por la jurisprudencia:

- Como elemento de tipo objetivo, la realización de algún acto de producción (cultivo, fabricación, elaboración), tráfico (venta, permuta, donación), transporte, tenencia con destino al tráfico, fomento, propaganda o formulación de ofertas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

En el presente supuesto, la posesión de cocaína, heroína, MDMA y ketamina preparada para su venta encajan entre las conductas penalmente prohibidas.

- Que el objeto material de tales conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales en la materia suscritos por España.

Lo son las sustancias intervenidas (cocaína, heroína, MDMA y ketamina, a tenor de la jurisprudencia).

El TS ha mantenido en sus pronunciamientos una total uniformidad en la concreción del objeto material mediante un criterio de definición rígida o "enumeración concreta",por remisión a elencos de sustancias recogidas en los listados de los convenios internacionales, que tal y como se señala en STS de 31 de enero de 1995 (RJ 1995\574) "parten del Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas, de 30 de marzo 1961, ratificado por España el 3 febrero 1966, siguen con el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de Viena , de 21 febrero 1971, ratificado por España el 2 febrero 1973, y concluyen con la enmienda del Protocolo de Ginebra de 25 de marzo 1972, también ratificado el 15 de diciembre 1976. Tratados todos ellos que para un mejor desenvolvimiento interno dieron lugar, sucesivamente a la ley de 8 de abril 1967 sobre Estupefacientes y al Real Decreto de 6 de octubre 1977 sobre Preparados Psicotrópicos, disposición esta completada posteriormente entre otras, por la Orden de 28 de septiembre 1989."

A tenor de una abundante jurisprudencia del TS por remisión a los convenios internacionales sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya cita excusa el Tribunal por sobradamente conocida y no combatida por la Defensa, la cocaína se integra entre las sustancias que causan grave daño a la salud a los efectos de aplicación del 368 CP.

No obstante, aplicaremos el subtipo atenuado.

Y ello por varios motivos.

En primer lugar, aun cuando es cierto que estamos hablando de 6 envoltorios con dosis ya preparadas y tres bolsitas con sustancias pulverientas,se trata de dosis que, de forma individual, son de poca cantidad y con un grado de pureza no excesivo.

En segundo lugar, entendemos que, en relación con la heroína, el MDMA y la ketamina, las dosis no alcanzarían el mínimo relativo al consumo semanal.

En tercer lugar, a la vista de que el Sr. Valeriano manifestó ser consumidor de cocaína y crack,deberían restarse del total que le fue hallado, aquella parte destinada a su autoconsumo.

En cuarto lugar, y atendiendo a que parte de la sustancia estaría destinada al consumo propio, el valor de la droga destinada al tráfico ilícito queda minorado. Y así, en relación con la cocaína, la cantidad resultante, una vez restada la dosis semanal para consumo propio, sería de 8,56 gramos alcanzando un valor medio de 526,59 euros. Y en relación con el resto de sustancias, estamos hablando de un valor residual que no alcanzaría los 100 euros (atendiendo al grado de pureza y restado, en su caso, el autoconsumo).

En cuanto al elemento subjetivo del destino al tráfico de las sustancias en cuestión -siempre que dicho tráfico sea ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria- se evidencia por la posesión de los envoltorios con sustancia preparada en monodosis, destinadas para su venta, lo cual es acreditativo de la intención criminal del Sr. Valeriano.

TERCERO.- De la autoría y participación.

De dicho delito es responsable en concepto criminal de autor el acusado, lo que se desprende de lo dicho en el primer fundamento jurídico de esta resolución.

CUARTO.- De las circunstancias extintivas y modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias extintivas o modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- De la individualización de las penas.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal, párrafo segundo, el tribunal determinará que en este caso la pena de prisión a imponer no puede llegar al mínimo legal. Y ello por tratarse de varias dosis de distintas sustancias: cocaína, MDMA, heroina y ketamina, destinadas principalmente para su ilícito tráfico (pues aunque el Sr. Valeriano dijo ser consumidor de cracky cocaína, negó el consumo de las otras sustancias). Y aun cuando hemos considerado que en este caso sería de aplicación menor entidad,también debemos advertir que la cuantía hallada de cocaína duplicaba el autoconsumo semanal. Teniendo en cuenta dichas circunstancias, pero también que el acusado carece de antecedentes penales, se fija la pena en un año y ocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufrago pasivo por este periodo.

Con respecto a la multa, que debe ser inferior al tanto del valor de la droga, impondremos la de 600 euros, que estaría, en todo caso, por debajo del valor total de la droga incautada, que en este caso -restada la dosis de autoconsumo- no superaría los 630 euros.

También aplicaremos una previsión proporcional de 10 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, rebajando así la cuota interesada por el Ministerio Público.

En relación con la petición de sustitución parcial de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional debemos tener en cuenta que el art. 89.1 del Código Penal establece que "Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional".

Por otro lado, el art. 89.4 del Código Penal que "No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada".

En el presente caso, la decisión relativa a la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional se difiere a ejecución de sentencia. Y ello porque, si bien es cierto que no consta que el Sr. Valeriano, nacional de República Dominicana, resida legalmente en España, este manifestó vivir con su madre y estar en tratamiento. Y aunque fueron aseveraciones carentes de la más mínima prueba acreditativa, la defensa del acusado manifestó en el trámite de informe que no había tenido tiempo de aportar documentación. Por otro lado, constamos que, eventualmente, el Sr. Valeriano podría ser tributario de la suspensión de la pena ex arts. 80.1, 80.2 y 80.5 del Código Penal. Por ello, y pudiendo ser en este momento la sustitución de la pena de prisión por expulsión una medida desproporcionada, consideramos la conveniencia de diferir su decisión para ejecución de sentencia, una vez pueda esta Sala disponer de documentación y otros elementos de valoración suficientes.

SEXTO- Del comiso y destino de los efectos y sustancias intervenidas.

Procede dar a las sustancias estupefacientes y el dinero aprehendidos el destino legal previsto en los artículos 127 y 374 del CP, el artículo 367 ter de la Lecrim y concordantes.

SÉPTIMO.- De las costas procesales.

De conformidad a los previsto en los arts. 123 del Código Penal y 240 Lecrim procede imponer al acusado las costas procesales.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación,