Sentencia Penal 197/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 6, Rec. 1222/2023 de 11 de junio del 2024

PRIMERO.- Impugna la defensa del acusado-condenado la sentencia de instancia, por un error en la valoración de la prueba practicada, considerando que la Jueza de instancia no ha tomado en consideración los argumentos empleados por la defensa, ausencia de motivación y por la vulneración de la presunción de inocencia, no proporcionandose una tutela judicial efectiva prevista en el articulo 24.1 y 2 de la Constitución.

El derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, que comprende, entre otros, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias explicíten deforma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además de venir ya preceptúado en el art. 142 LECrim está prescrito por el art. 120.3 CE y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 CE. Por ello puede considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en Derecho, lo cual ocurrirá:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.

Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes, porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas".

En definitiva, el derecho fundamental garantiza que se dé una respuesta fundada en Derecho, lo cual comporta dos exigencias que se complementan: la existencia de motivación (la resolución debe exponer los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión), y que la misma sea razonada; una aplicación de la legalidad que fuese "arbitraria, manifiestamente razonada o irrazonable" sería una nueva apariencia y no podría considerarse fundada en Derecho a los efectos del derecho a la tutela judicial.

En el presente caso entendemos que la argumentación expuesta en la sentencia apelada satisface el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución que tan especialmente le afecta, y posibilita el control de los órganos judiciales encargados de resolver los recursos que el ordenamiento jurídico diseña para verificar la corrección o incorrección en derecho del fallo dictado en sentencia, interpretando las exigencias que establecen las sentencias del Tribunal Constitucion ( SSTC. 29.5.2000 y 10.2.2003).

A tal efecto conviene recordar que, como establece la STS 431/2020, de 9 de septiembre-, que "la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)."

Desde otro punto de vista también viene sosteniendo la jurisprudencia - STS 112/2019, de 5 de marzo, entre otras-, que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que impide una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena pese a la ausencia de pruebas de cargo válidas, motivadas, suficientes y concluyentes (entre muchas otras, SSTC 68/2010, de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto -? 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Recordemos también - STS 561/2018, de 15 de noviembre-, como en materia de carga de la prueba tiene declarado este Tribunal (S. 28/01/1991) que "si bien como es obvio y se ha dicho reiteradamente la presunción de inocencia produce el efecto de desplazar la carga de la prueba de la culpabilidad hacia la parte acusadora, no menos cierto resulta que acreditado un comportamiento anti-jurídico corresponda a la parte que trata de justificar su inexistencia la correspondiente al hecho impeditivo introducido en el proceso como justificante de aquél".

Y como señala la STS de 23 de abril de 2013,

"La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. Es cierto que una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación, que la introducción de un hecho, que aún acreditados aquellos impide los efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el onus probandi de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados los hechos y la participación del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquel cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminan la antijuridicidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la culpabilidad por los hechos típicos que se probasen por él cometidos".

Ahora bien, una cosa es que el acusado falte a la verdad en sus manifestaciones, que no aporte o proponga prueba sobre la coartada, o que opte por guardar silencio, sin que ello pueda ser la base de la condena, y otra muy distinta que tal estrategia anule la prueba de cargo desligada de la posición que adopte y que se haya practicado adecuadamente en el plenario. Desde esta perspectiva, la jurisprudencia de la Sala Segunda es muy reiterada respecto del alcance del silencio del acusado en el juicio oral, señalando - STS 463/2012, de 6 de junio, entre otras muchas- que "no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado, habrán de ser tenidas en cuenta por el órgano judicial. La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está acreditado es una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas ya practicadas." (Vid STEDH Caso Murray de 8.6.96 y Caso Condrom de 2.5.2000y STC 137/98, de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio).

En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas."

En esta misma línea se ha pronunciado también reiteradamente la jurisprudencia constitucional - STC 26/2010, de 27 de abril-, pues ante la existencia de prueba de cargo que acredite la participación de un acusado en un hecho delictivo, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria ( SSTC 202/2000, de 24 de julio, FJ 5? 155/2002, de 22 de julio, FJ 15)? ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficiente, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002, FJ 15, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6).

Aunque no es el presente caso, si conviene añadir, para información de la apelante, que lo anterior no significa, sin embargo, que, incluso, si la decisión libre y voluntaria del acusado en el plenario, hubiese sido la de no declarar, tal hecho pueda anular y dejar sin efecto lo que declarase en fase de instrucción? ahora bien, las exigencias de someter a contradicción todo testimonio impone la lectura de esa previa declaración conforme a lo dispuesto en el art. 730 de la LECRIM, a fin de que conocido su alcance, las partes, incluyendo obviamente la defensa, puedan interrogarlo a efectos de que efectúe aclaraciones y/o rectificaciones ofreciendo las explicaciones que tenga por conveniente, y luego el Tribunal valore razonadamente cuál de ambas declaraciones puede aproximarse más a la realidad de los hechos en valoración de toda la prueba practicada en el plenario.

Obviamente, para poder valorar ese previo testimonio con lectura con arreglo al art. 730, deberá impetrarlo parte legítima, normalmente las partes acusadoras que interesasen como prueba para el juicio la declaración del acusado, y que por causas independientes a la voluntad de la proponente (pues es el acusado el que acogiéndose a sus derechos constitucionales hace inviable esa declaración plenaria) no se ha podido practicar. Claro que lo puede pedir la defensa, más resultaría ciertamente paradójico que lo hiciese pues basta, en el desarrollo de su legítima estrategia, que el acusado, su propio cliente, responda a sus preguntas de tal forma que introduzca como objeto de debate y valoración lo que dijese en fase de instrucción, negándose a responder a las preguntas de las acusaciones, sin necesidad por ello (sería en realidad absurdo) de acudir a la lectura del 730.

En esta línea, recuerda la STS 245/2012, de 27 de marzo, que "si el acusado ha prestado declaración ante el Juez con todas las garantías, su negativa a declarar en el plenario no deja sin efecto esas declaraciones ni las convierte en inexistentes, pues fueron efectuadas en otro momento procesal en ejercicio de su libertad de prestar declaración con el contenido que tuviera por conveniente y, como se ha dicho, rodeado de todas las garantías exigibles. Puede entenderse, sin embargo, que la negativa a declarar supone la imposibilidad de practicar en el plenario la prueba, propuesta y admitida, consistente en la declaración del acusado, lo que autoriza a acudir al artículo 730 de la LECrim. Así lo entendió esta Sala entre otras en la STS nº 590/2004, de 6 de mayo".

La STS 1236/2011, de 22 de noviembre, señala que "En efecto, el derecho a no declarar del acusado no comporta su derecho de exclusividad sobre las propias declaraciones hechas voluntariamente en momentos anteriores. Ese derecho no se extiende a la facultad de "borrar" o "aniquilar" las declaraciones que haya podido efectuar anteriormente si se hicieron con todas las garantías y con respeto, entre otras, a su derecho a no declarar. Las declaraciones sumariales autoinculpatorios constituyen prueba sobre la que puede edificarse una sentencia condenatoria sin que sea óbice, para ello, que el recurrente se haya negado a declarar en el acto del juicio oral. No puede aducir que no ha podido hacerlas objeto de contradicción en el juicio oral, habría posibilidad de desmentirlas y contradecirlas sino lo ha hecho es por libre y voluntaria decisión propia de mantenerse en silencio. No es que no haya podido. Es que no ha querido: le bastaba declarar.

Por una parte el TC en S 219/2009 de 21-12, señaló sobre el particular "...En efecto, al igual que sucedió en los casos de las STC 2/2002, de 14-1, 38/2003, de 27-2? ó 142/2006, de 8-5- en las que abordamos supuestos de validez de declaraciones sumariales de acogerse al derecho a guardar silencio en dicho acto- en este caso puede afirmarse que desde la perspectiva de la inmediación, el órgano sentenciador tuvo en su presencia al autor del testimonio y puede, por ello, valorar su decisión de guardar silencio pese a sus declaraciones anteriores, atendiendo a las exigencias de posibilidad del debate, el contenido incriminatorio de las declaraciones sumariales en el que se documentaron, y finalmente, se respetó la posibilidad de contradicción, al formularse por el MF las preguntas que tenía intención de realizar, por lo que la defensa del acusado pudo impugnar su contenido haciendo al respecto las alegaciones que estimara oportunas".

Por tanto, es justamente la lectura del art. 730 de la LECRIM de la previa declaración sumarial del acusado, la que permite dotar a la misma de valor probatorio, y no el silencio, de suerte que será el silencio y/o contradicciones (entre lo que declaro en la vista oral y la realidad de los hechos) presupuesto para que pueda traerse al plenario esa declaración sumarial mediante lectura o al menos mediante preguntas alusivas a ella.

Si no se da esa lectura en un escenario de negativa a declarar, no es viable valorar lo dicho en fase de instrucción, ni desde luego puede la defensa hacer alusión a ese testimonio en su descargo, porque la prueba es la que se practica en el juicio oral. Por ello, si el acusado no declara , pudiere adquirir relevancia sus previas manifestaciones sumariales en cuanto hayan sido introducidas en el plenario al amparo del art. 730 de la LECRIM como hemos visto a instancia de las acusaciones. Sería absurdo que el acusado se niegue a declarar y su defensa interese la lectura de sus previas manifestaciones en fase de instrucción, pues si a éste le interesase lo que dijere en su momento bastaría con preguntarle por ello en el juicio y ratificarse en la misma o en parte de esa declaración previa. La aplicación del art. 730 de la LECRIM en relación al silencio del acusado es y debe ser preconizado por la acusación que haya interesado como prueba la declaración del mismo, y esta prueba no se pueda practicar por causas independientes a la voluntad de quién la haya propuesto, como es el caso en que el acusado se niega a declarar sin que por tanto pueda aducir al mismo tiempo que la prueba no se practica por causas independientes de su voluntad (¿?).

No sería en ningún caso factible esa lectura si la razón es la incomparecencia a juicio del acusado , pues en tal caso habría que agotar todos los medios para que acudiese al plenario incluyendo la detención, pues solo con la presencia del acusado que se acoge a su derecho a no declarar, puede adquirir valor de prueba lo declarado en instrucción mediante su lectura, pues solo así podría aclarar y/o rectificar lo dicho si a su derecho conviniere, y si no lo hace valorar ya su silencio en función de la prueba de cargo practicada.

En todo caso, la valoración de esas previas manifestaciones queda circunscrita a las que se hubieren realizado en fase sumarial, no a las que se puedan haber efectuado en otras jurisdicciones o ámbitos extrajudiciales, pues tales manifestaciones, aunque estuviesen documentadas, no alteran su esencial naturaleza personal, y como tal, para adquirir relevancia probatoria deben ser realizadas ante el Tribunal que juzga, o eventualmente, como se ha dicho, ante el Juez Instructor. Si no es así, la aportación del documento donde consten carece de toda relevancia de prueba.

SEGUNDO.-

Sentadas tales consideraciones, la prueba de cargo practicada gira en torno a la declaración de los testigos, que, al ser creído es un testigo de cargo, y , si no fuera creído, podría interpretarse que fuese de descargo, porque tenía algún tipo de interés en el asunto que se ventilaba.

Estando en juego la presunción de inocencia, lo sustancial es que el Juzgador exteriorice una argumentación razonablemente objetiva que la haga inclinarse por la primera frente a la segunda. Y en este caso, efectivamente, comprobamos que ese razonamiento existe y es suficiente para alcanzar la conclusión acerca de la convicción de culpabilidad.

En segundo lugar sobre el error en la apreciación de la prueba y dicha cuestión es debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Por lo demás, y conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito o falta protege, se cuente solo con prueba de cargo testifical y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido incluso la validez de un sólo testigo como medio probatorio, aún cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valore y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares.

Como señala la SAP de Madrid de fecha 21/2/2011 "el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 184 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones".

En relación a la presunción de inocencia desde la STC 31/1981 de julio EDJ1981/31, la jurisprudencia constitucional ha configurado el derecho a la presunción de inocencia desde su perspectiva de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de tipo delictivo y que de la misma puedan inferirse razonablemente, los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 56/2003 de 24 de marzo, FJ5 EDJ2003/6167 ; 94/2004 de 24 de mayo, FJ2 EDJ2004/30442 ; y 61/2005 de 14 de marzo EDJ2005/29891) . En relación al derecho constitucional de la presunción de inocencia, la STS de fecha 23/9/2009 nos dice que: "Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las núm. 25/2008 de 29 de enero EDJ2008/25603 , ó 7-10-2008, núm. 575/2008 EDJ2008/178472 ex art. 24.2 CE EDL1978/3879 - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Respecto de la presunción de inocencia, señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre, que "en el orden penal comporta: 1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción. 3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción. 4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."

En el mismo sentido, la STS de fecha 18/5/2012 nos recuerda que "Como ha señalado una reiterada doctrina de esta misma Sala y recuerda la sentencia núm. 97/2012 de 24 de febrero, entre otras, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado."

Y, la STS de fecha 22/5/2013, sistematiza las seis vertientes en que, de manera analítica, se ha intentado descomponer la doctrina constitucional sobre el derecho que nos ocupa -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- haciendo hincapié en que "El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre, 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos".

En definitiva, el derecho la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE EDL1978/3879 exige que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

La comprobación de la existencia de prueba de cargo bastante debe realizarse en tres aspectos esenciales: que el Juzgado de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación de los acusados en él; que las pruebas sean válidas, obtenidas e incorporadas al juicio con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y que la valoración probatoria realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimiento científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

TERCERO.- Así planteados los términos del debate y aplicando la anterior doctrina al caso de autos, esta Sala concluye que la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia es prudente y razonada, no apreciándose en la misma argumentaciones ilógicas o incongruentes y siendo así que la conclusión a la que este Tribunal llega, coincide, en cuanto al juicio de culpabilidad, con la que se exterioriza en la resolución recurrida

La sentencia condenatoria da por acreditados los hechos declarados probados que se imputan al denunciado, con base en la valoración conjunta de la prueba practicada y de la que se deduce la suficiencia de la misma acerca de la comisión de un delito de frustración de la ejecución,

El argumento exculpatorio que se utiliza por el recurrente es el error en la valoración de la prueba y que esta no es suficiente para la condena del denunciado, ademas de la no motivación, ya abordada, y la prescripción del delito y de la multa.

Sin embargo, la Magistrada a quo, detalla y motiva la prueba que se practicó en el acto del juicio, estimando como suficientes los indicios obrantes acerca de la culpabilidad del acusado.

Debe recordarse que el Tribunal Constitucional, en sentencias, entre otras muchas, 201/89 217/89 y 283/93 ha afirmado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, que la prueba haya sido obtenida y practicada en la forma que regula la Ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con respeto absoluto a la inmediación procesal y que esta actividad y comportamiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia.

En este sentido la declaración de los testigos no es prueba indiciaria sino directa y ha sido admitido como prueba de cargo hábil para enervar ese derecho fundamental. Ello no significa, desde luego, que con dichas declaraciones quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

La declaración de los testigos ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

Las declaraciones han de estar rodeadas de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de las víctimas.

Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim. ), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la prueba y que esta no es suficiente para la condena de su representado.

CUARTO.- Como quiera que la sentencia 73/2023, de 5 de octubre, del Tribunal Constitucional, admite la motivación por remisión, reproducimos los razonamientos de la representante del Ministerio Fiscal, que asumimos íntegramente:

" El recurso interpuesto acepta los hechos probados de la sentencia recurrida y articula su argumentario en dos motivos; la aplicación del plazo del artículo 324 de la LECRIM y la declaración de la prescripción de la pena de multa ("en este caso la deuda") por auto de 10 de noviembre de 2020 del Juzgado de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, en le ejecutoria 122/2015.

En relación con el primero de los motivos, la aplicación del artículo 324 de la LECRIM en cuanto a los plazos de instrucción, como bien apunta el recurso el auto de incoación de Diligencias Previas es de 30 de julio de 2020 y firmado digitalmente el 1 de agosto de dicho año, y el auto de acomodación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado es de 30 de septiembre de 2021, es decir han transcurrido 14 meses.

Sin embargo, en el auto de 30 de julio se acuerdan todas las diligencias de instrucción. Es decir, en dicho auto se acuerda:

-Recíbase declaración con instrucción de sus derechos y asistido de Letrado al investigado conocido D. Jose Luis.

-Cítese al mismo, por todos los medios legales que se estimen oportunos para el próximo día 13 de octubre de 2020 a las 12:00 horas

-Solicítense antecedentes penales del/de los investigado/s.Procédase a la averiguación patrimonial de Jose Luis a través del Punto Neutro Judicial.

-Líbrese oficio al Registro de la Propiedad de Santa Lucia de Tirajana a fin de que nos remitan certificación de la finca registral nº NUM002, que consta inscrita en el tomo NUM003, libro NUM004, folio NUM005, sita en la DIRECCION000 del término municipal de Santa Lucía de Tirajana.

La antigua redacción del artículo 324 antiguo apartado 7, actual apartado 2 de la LECRIM establecía que "las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos."

Habida cuenta de que todas las diligencias de instrucción se acordaron en el auto de incoación del diligencias previas, la nulidad de las actuaciones invocada por la apelante no puede ser estimado.

A mayor abundamiento, el escrupuloso cumplimiento de los plazos procesales es el motivo de que la cesionaria y expareja del encausado Doña Ascension no fuera investigada y acusada como cooperadora necesaria en el delito de alzamiento de bienes, pues una vez que se dictó el auto de PA no se podía recurrir por la fiscalía para pedir la imputación como investigada de la misma, pues dicha diligencia se habría realizado fuera de plazo. Así, entre otras, la STS 2267/2021 reconocía en el supuesto analizado que: "La sentencia absolutoria es consecuencia de la nulidad de actuaciones acordada por la Audiencia Provincial y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que alcanza a la propia formulación de la acusación y la apertura de juicio oral, toda vez que no era posible legalmente continuar las diligencias previas por los trámites del Procedimiento abreviado al no existir declaración válida del investigado en el periodo de instrucción, antes de su expiración. Por ello, conforme a lo establecido en el art. 779.4º en relación con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debió dictarse el archivo de la causa"

El segundo de los motivos invocados por el apelante es la declaración de la prescripción de la pena de multa ("en este caso la deuda") por auto de 10 de noviembre de 2020 del Juzgado de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, en le ejecutoria 122/2015.

En el presente procedimiento, la deuda, es decir, la pena de multa se fija en la sentencia de conformidad y firme desde el 22 de octubre de 2015 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Nacional, si bien el embargo preventivo sobre la finca se había acordado en la pieza de responsabilidad civil por auto de 10 de junio de 2014.

El acto des-posesorio en el presente procedimiento se realizó el 9 de mayo de 2017, cuando el condenado ha ratificado el convenio regulador en el procedimiento de divorcio en el que cede a título gratuito el 50% de la vivienda (su único bien inmueble) a la que había sido su pareja Doña Ascension.

Es un hecho no contradictorio que el encausado tenía conocimiento de la pena de multa porque la sentencia fue de conformidad, que sobre sus bienes pesaba un embargo preventivo para satisfacer las necesidades pecuniarias de se derivarían del procedimiento penal y que cedió a título gratuito el 50% de la propiedad del único bien del que disponía con la finalidad de que no se pudiese hacer efectivo el embargo.

El hecho de que en el 2020 se declarase la prescripción de la pena de multa por no haberse podido ejecutar en nada afecta a los hechos objeto de enjuiciamiento que se consumaron en 9 de mayo de 2017, pues es en este momento al que hay que retrotraer la existencia de los elemento del delito".

Lo único que se añade es la referencia a las sentencias del Tribunal Supremo 11/2013, de 12-2; 366/2012, de 3-5; 670/2012, de 19-7 y 867/2013,de 28-11, con respecto a los elementos del delito de frustración de la ejecución, donde el Letrado apelante puede encontrar cumplida cuenta de las afirmaciones que se realizan en esta sentencia acerca del acto des-posesorio, que es el momento en que se comete el delito, y es lo que se reprocha penalmente, pues no podía disponer de la mitad del bien que estaba embargado.

QUINTO.- ?Por lo demás no parece necesario acudir a prueba alguna puesto que las fechas son lo suficientemente explicitas para no tener que insistir o abundar en lo que es evidente y no necesita ser repetido, remitiéndonos a lo ya argumentado por el muy elocuente informe del Ministerio Fiscal, al que agradecemos su labor.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Soberanía Popular y la Constitución Española, en nombre de S.M. el Rey de España,