Sentencia Penal 225/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 82/2023 de 12 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Esta Sala, valorando en su conjunto y en el modo ordenado por la LECRIM las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, no ha obtenido razonablemente la convicción de que los hechos contenidos en el escrito de acusación se hayan producido como se relatan, atendiendo a que del resultado de la prueba practicada es posible tanto la tesis acusatoria como la tesis defensiva. Y todo ello, sin perjuicio de haber sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando, con ello, procesalmente válida para el fin que se pretendía por dicha acusación.

La presunción de inocencia que corresponde a todo acusado de una infracción punible aparece configurada como uno de los derechos fundamentales donde se sustenta la efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 y 2 de la Constitución Española) y aparece, asimismo, como una garantía esencial en otros Convenios a cuya luz debe ser interpretado tal derecho constitucional, por imponerlo así el artículo 10.2 de la propia Constitución, tratados internacionales como el de Derechos Humanos de Roma de 1950 y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966. La lectura de los citados tratados pone de manifiesto que el principio más arriba anunciado sintéticamente ofrece una mayor complejidad si se observa que la presunción de inocencia sólo se destruye cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad de una persona tras un proceso celebrado con todas las garantías (artículos 6.1 y 2 del Convenio de 1950). Consiste pues, en la imposibilidad de condenar a nadie sin una prueba de cargo suficiente y que, desde una perspectiva exclusivamente procesal, desplaza la carga de la prueba, "onus probandi", a quien acusa sin que el imputado haya de probar su inocencia. La doctrina Constitucional, desde la sentencia ( STC 31/1991), ha ido perfilando las características que lo definen como derecho fundamental de aplicación inmediata y aquellas otras de que han de estar revestidos los elementos de juicio utilizables para destruir tal presunción. En primer lugar, y en su aspecto cuantitativo, ha de existir una actividad probatoria mínima ( STC 31/1981), o más bien suficiente ( STC 160/1988 entre otras). Cualitativamente, en segundo lugar, los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto de cargo ( STC 150/1989) y han de merecer esa calificación por ser constitucionalmente legítimos ( STC 109/1986). El lugar y tiempo apropiados, siendo estos la sede del juicio oral para permitir la contradicción y cumplir de ese modo con el principio de contradicción procesal. De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio de derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

SEGUNDO.- La acusación particular ejercida por Fausto y Darío interesan la condena del encausado Gumersindo como autor penal y civilmente responsable de un delito de estafa agravada del artículo 250 del Código Penal. Sostienen que con fecha de 6 de febrero de 2017 suscribieron con la entidad The Word Bussines S. L un contrato para la reserva del inmueble sito en DIRECCION000, Arona. En el referido contrató se pactó, como precio de venta del inmueble, la cantidad de 134.275 euros así como un calendario de pagos, siendo así que los denunciantes abonaron una cantidad total de 78.742 euros tanto en efectivo como por transferencias bancarias.

Tras el pago efectuado en mayo de 2017, Fausto y Darío advirtieron que la entidad cerró las oficinas que tenían en el mismo Centro Comercial en el que se hallaba el restaurante que ellos regentaban, razón por la que acudieron a las nuevas dependencias donde les atendió el acusado Gumersindo como socio y administrador único de la entidad, quien le comunicó que el apoderado de la entidad Eugenio ,con quien habían suscrito el contrato, se había marchado a Brasil, desconociendo su paradero.

Al parecer, no existía la posibilidad de devolverles las cantidades que habían entregado a cuenta razón por la que Gumersindo les ofreció suscribir un contrato de promesa de venta del mismo inmueble si bien abonando la cantidad de 30,000 euros en efectivo. Además, según las condiciones de la nueva promesa de venta, el precio del inmueble quedaría fijado entre 190.000 euros y 250.000 euros. Estas condiciones no fueron aceptadas por que Fausto y Darío.

Teniendo en cuenta tales hechos, los denunciantes consideran que tanto el acusado como su socio Eugenio, actualmente en paradero desconocido, actuaron de común acuerdo y, amparándose en la confianza que les generaba el hecho de que Gumersindo era conocido como letrado en ejercicio, les ofrecieron comprar una vivienda a sabiendas de que no iban a entregársela siendo así que tampoco les reintegraron las cantidades que abonaron a cuenta de dicha reserva.

Dicho hechos, a criterio de la acusación particular, serían constitutivos de un delito de estafa agravada del artículo 250 del Código Penal teniendo en cuenta el objeto de del delito (una vivienda), la cantidad sustraída (mayor de 50.000 euros) así como el hecho de que el acusado habría actuado con abuso de su credibilidad empresarial y profesional.

TERCERO.- Expuesto lo anterior, analicemos el delito objeto de acusación la estafa recordando, por más que sean conocidos, sus requisitos enunciados en el Auto del Tribunal Supremo 48/22 de 23 de diciembre de 2021:

"Antes de dar respuesta a las concretas denuncias formuladas por la recurrente conviene recordar que hemos dicho de forma reiterada que el delito se integra por los siguientes elementos:

1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno;

2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias;

3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño;

5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

Y por lo que hace al elemento nuclear del engaño, nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo 111/22 de 10 de febrero :

"Y en este sentido la citada sentencia 476/2009, nos dice: "Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....

No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aun pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.

En este punto es cierto que como señalan las SSTS. 95/2012 de 23.2, 581/2009 de 2.6, 368/2007 de 9.5, 1276/2006 de 20.12, 898/2005 de 7.7, y 1227/2004 de 18.10, en los delitos contra el patrimonio - estafa señaladamente- la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado"

Y más claramente enseña la Sentencia del Tribunal Supremo 18/22 de 17 de febrero: "Como es bien sabido, el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por un previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de estricta tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.

Cuando para ello se utiliza un negocio jurídico se exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso. De tal modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía. En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo".

Añadiendo que: "el delito de estafa, no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión " engaño bastante". El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

El principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

En definitiva, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño "burdo", "de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales".

Por tanto, la apreciación del tipo penal de estafa requiere la concurrencia sucesiva y concatenada de los elementos referidos, de manera que la ausencia de uno de ellos basta para excluir la tipicidad. Aplicada la doctrina expuesta al supuesto de autos, no puede considerarse que concurran los indicados elementos. En efecto no cabe hablar de dolo antecedente destinado a obtener una ventaja patrimonial o lucro injusto a costa del patrimonio de Fausto y Darío.

Esta conclusión exige analizar la prueba practicada durante el acto del juicio oral. En efecto, durante el plenario, se produjo la declaración de Fausto quien explicó que ella y su marido, Darío, regentaban un restaurante al que solían acudir los empleados de la entidad The Word Business S. L. La denunciante indicó expresamente que al local acudían tanto Eugenio como el acusado Gumersindo y que fueron ambos quienes le hablaron de la posibilidad de adquirir un inmueble. La operación inmobiliaria que le propusieron les interesó y aun cuando no llegaron a visitar la vivienda, procedieron a firmar un contrato de reserva con fecha de 6 de febrero de 2017.

Fausto contó que llegaron a realizar varios pagos en efectivo, en las oficinas de la entidad The Word Business S. L; dinero que le entregaba a Eugenio si bien al menos en dos ocasiones, estaba presente el acusado Gumersindo quien, según la denunciante, estaba al tanto de la operación que habían suscrito.

No obstante, en el mes de mayo o junio de 2017 se enteraron de que Eugenio se había marchado a Brasil, coincidiendo con el cierre de las oficinas de la empresa en el local que tenía cerca del restaurante, razón por la que ella y su esposo acudieron a las nuevas dependencias de la mercantil, donde el acusado les indicó que para seguir con la operación suscrita tenían que abonar la cantidad de 30.000 euros en efectivo. Además, Gumersindo les hizo llegar una copia de un documento notarial de "promesa de venta" en el que el precio del inmueble ya no era el originariamente pactado, razón por la que decidieron no continuar con la operación al tiempo que interesaron la devolución de las cantidades entregadas a cuenta pero como no se las devolvieron, procedieron a inerponer la denuncia.

Por su parte, Darío indicó que conocía al acusado porque tenía unas oficinas cerca del restaurante que regentaba con su mujer. Segun su relato fue Eugenio quien les habló de la posibilidad de adquirir una vivienda si bien posteriormente acudió con Gumersindo al restauranete, presentándole como abogado y asesor de la empresa que se encargaría de llevar a cabo la operación acudiendo a la subasta para la adquisión del inmueble. Según el denunciante, esta circunstancia les ofreció confianza razón por la que decidieron suscribir el contrato de promesa de venta.

Tras el pago realizado en mayo, el testigo dijo que advirtió que la empresa se había cambiado de oficina, razòn por la que se acercaron hasta las nuevas dependencias donde hablaron con el acusado quien les ofreció la compra de la misma vivienda pero por un precio mayor del incialmente pactado además de exigirle el pago de 30.000 euros en efectivo para continuar con la operación. No aceptaron estas condiciones, procediendo a la interposición de la denuncia puesto que tampoco les devolvieron las cantidades que habían entregado a cuenta.

Frente a este relato de hechos, procede hacer referencia a la declaración que fue prestada por Gumersindo.

El acusado reconoció que desde hacía años llevaba a cabo labores de colaboración puntual como letrado penalista para la entidad The Word Business S. L, cuyo objeto social era tanto la gestión inmobiliaria, como la asesoría legal y empresarial.

Gumersindo explicó que conocía a los dos socios de la entidad, siendo uno de ellos Eugenio. Parece que se generaron conflictos entre los dos socios, y Eugenio le ofreció la posibilidad de comprar las participaciones sociales del otro integrante de la sociedad y pasar a formar parte de la empresa.

El acusado dijo que analizó la situación de la sociedad y le pareció una buena inversión razón por la que adquirió las participaciones sociales y se colocó en la misma situación que el socio que le precedía. Además, se mantuvo el poder general que Eugenio tenía otorgado a su favor para la gestión de la empresa, ocupándose el acusado, únicamente, de las cuestiones de asesoramiento legal de carácter penal o cuando le requerían para una gestión jurídica concreta.

Gumersindo explicó que la empresa tenía un departamento contable por lo que no estaba pendiente de las cuentas de la empresa y tampoco de su funcionamiento puesto que de ello se encaragaba Eugenio como apoderado de la entidad.

En relación a los hechos objeto de enjuiciamiento, el acusado declaró que no conocía a los denunciantes si bien podría haber coincidido con ellos en alguna ocasión. Así la primera noticia que tuvo del contrato suscrito entre los denunciantes y Eugenio en nombre de la entidad, se produjo cuando el matrimonio se presentó en las instlaciones de la entidad y le comunciaron que habían suscrito un documento de reserva de un inmueble además de haber efectuado varios pagos tanto en efectivo como por transferencia bancaria a cuenta del mismo. El acusado dijo que les pidió que le llevaran toda su documentación, pudiendo comprobar que, efectivamente, Eugenio había suscrito, en nombre de la entidad, un contrato de reserva de compraventa de una vivienda. Ademas, Gumersindo admitió que Fausto y Darío le aportaron diferentes documentos de los que podría desprenderse que, efectivamente, entregaron diversas cantidades en efectivo, habiéndose expedido los correspondiente resguardos por parte de la entidad. Igualmente, y revisadas las cuentas de la entidad, se precató que los denunciantes había efectuado dos traferencias por importe de 5000 euros cada una a la cuenta de la mercantil con número1200190172864010027796.

El acusado indicó que, en ese momento, comenzaron a ir a las oficinas otras personas quienes, al parecer, habían suscrito una reserva de compra sobre el mismo inmueble. Gumersindo dijo que Eugenio se había marchado a Brasil vaciando, al parecer, las cuentas de la sociedad. El acusado explicó que advirtió la posiblidad de que se hubiera producido una estafa pero la sociedad no tenían capacidad para asumir las reclamaciones de los supuestos perjudicados. Tampoco a los denunciantes a quienes no podía devolver las cantidades que, al parecer, habían abonado. No obstante, les ofreció la posiblidad de comprar la vivienda, respetando las cantidades que figuraban como entregadas a cuenta, si bien fijando un precio mayor puesto que en subasta pública el precio de adjudicación podría oscilar entre los 190.000 y 250.000 euros.

Gumersindo indicó que los denunciantes le explicaron que no tenían dinero para asumir el nuevo precio de venta. Trataron de solicitar un préstamo hipoteario pero, al parecer, la entidad bancaria no considera suficiente el contrato privado de 6 de febrero de 2017. Por ese motivo, el acusado dijo que decidió acudir al Notario donde le apuntaron la posiblidad de suscribir con los denunciantes un documento notarial de "promesa de venta" considerando que parte del precio se entendería satisfecho con las cantidades que había aportado a cuenta y como dación en pago por deudas mientras que el resto de precio de abonaría como si de una compraventa se tratara.

El acusado dijo que los denuncintes le exigieron, como condiciones de dicha operación, que se mantuviera el precio del inmueble fijaro en el contrato de 6 de febrero de 2017 y que la mercantil asumiera los impuestos de la operación. Estas condiciones no fueron aceptadas por Gumersindo, razón por la que la venta no se llevó a cabo.

Gumersindo advirtió que ante la posibilidad de que pudiera haberse cometido una estafa, no consideró oportuno vender a los denunciantes el inmueble a un precio muy bajo puesto que podría enfrentarse a la reclamación de otros posibles afectados. Igualmente dijo que indicó a Fausto y Darío que podrían acudir a un procedimiento civil en reclamación de su pretensión para que se acordara judicialmente que la entidad tenía que venderles a ellos el bien por el mismo precio que figuraba en el contrato de febrero de 2017.

CUARTO.- Expuesto lo anterior, a criterio de esta Sala, no resultó controvertido que los denunciantes suscribieron un contrato privado denominado "documento de reserva de compra de vivienda" con fecha de 6 de febrero de 2017 (folios 4 y siguientes). Se trató de un documento suscrito por Eugenio como apoderado y representante de la entidad The Word Business S. L (Asesoría Fiscal & Abogados Asociados), sin que haya sido objeto de discusión que, en aquel momento, era socio y administrador de la entidad, el acusado Gumersindo.

Procede llamar la atención sobre los términos del documento puesto que se trató de un "contrato de arras o señal de vivienda en compra por medio de subasta directa del Juzgado nº NUM000", tal y como se hizo constar literalmente en el mismo. Por consiguiente, y aun cuando no se preguntó por ello ni a los denunciantes ni al acusado, parece deducirse que el contrato tenía como finalidad la reserva para la futura compra de una vivienda que, a su vez, la entidad The Word Business iba a adquirir en subasta pública. Así parece desprenderse de manera más clara de los términos del borrador del documento notarial de promesa de venta que fue aportado junto con la denuncia (folio 19 y siguientes), en cuyas clausulas se hizo constar que la entidad The Word Business "está en trámites de adjudicarse en legítima propiedad, posesión y pleno dominio" el citado inmueble. Igualmente se hizo constar que las partes pactaban que "una vez le sea adjudicada la finca la entidad Word Business S. L y Darío y Fausto tienen convenida la transmisión de la misma". Se trata de un dato relevante a efectos de determinar la posible existencia del engaño que exige el tipo delictivo de la estafa.

En este contexto, tampoco resultó controvertido que, siguiendo los términos del contrato, los denunciantes realizaron varios pagos a cuenta. En concreto, aportaron comprobante de haber efectuado un primer pago de 8.250 euros el 17 de enero de 2017, un segundo pago por la cantidad de 15.123 euros el 20 de febrero de 2017, un tercer pago por el mismo importe el 21 de marzo de 2017, y dos pagos más por el mismo importe los meses de abril y mayo de 2017 (folios 12 y siguientes). Igualmente, consta la realización de 2 trasferencias bancarias a favor de la cuenta de la entidad por importe de 5.000 euros cada una de ellas (folios 15 y 16). La realidad de estos desembolsos fue admitida por la defensa.

Los denunciantes sostienen que tras el pago de mayo de 2017, y cuando oyeron que Eugenio podría haber abandonado el país, se dirigieron a las nuevas oficinas de la empresa donde les atendió el acusado. Y esta afirmación tampoco ha sido discutada por la defensa del acusado quien admitió que les ofreció a los denunciantes la posiblidad de continuar con la operación de compraventa si bien fijándose un precio superior. No resultó discutido que, finalmente, no se cerró la operación porque ninguna de las partes aceptaba las condiciones que la otra proponía.

La acusación particular afirma en su escrito de calificación que Gumersindo habría ofrecido a los denunciantes otro inmueble diferente para justificar la subida del precio; sin embargo, no es esto lo que se deduce de las propias condiciones del borrador aportado por la acusación, siendo evidente que el objeto de la futura transmisión se corresponde con la misma finca identificada en el contrato de 6 de febrero de 2017.

Igualmente, Fausto y Darío indicaron que Gumersindo les había exigido el pago de 30.000 euros en efectivo para continuar con la operación, hecho que fue negado por el acusado sin que conste ningún elemento probatorio que permita acreditar que esa exigencia se produjo.

Por consiguiente, procede determinar si, como sostiene la acusación particular, el acusado ofreció a los dentenciantes el inmueble, a sabiendas de que no iba a cumplir con lo pactado, valiéndose de su credibilidad profesional y su relación personal, lo que provocó que aquellos aceptaran las condiciones del contrato, llegando a realizar varios pagos a cambio de la adquisión de un inmueble que nunca había tenido intención de entregarle.

Frente a este argumento, el acusado ha sostenido que no supo de la existencia del contrato, ni participó en las negociaciones con los denunciantes, ni recibió cantidad alguna en tal concepto. Y, ciertamente, a criterio de este Tribunal, de la prueba practicada no ha quedado suficientemente acreditado que Gumersindo tuviera conocimiento del contrato que Eugenio había suscrito con los denunciantes en nombre de la entidad The Word Business S. L. Así se desprendería de la propia declaración de Fausto y Darío puesto que aun cuando Fausto indicó que "los dos", en relación a Eugenio y Gumersindo, le hablaron de la existencia de la vivienda en cuestión y de la posibilidad de adquirirla, lo cierto es que también advirtió que todos los trámites y negociaciones los habían realizado con Eugenio siendo él quien les entregó el contrato y lo firmó en nombre de The Word Business S. L.

Además, según los propios denunciantes, era a él a quien le entregaron algunos de los pagos en efectivo. Es cierto que la denunciante afirmó que, al menos, en dos ocasiones Gumersindo estuvo presente cuando entregaban dichas cantidades; sin embargo, el hecho de que cuando la denunciante hiciera alguna entrega a cuenta en las oficinas de la entidad, el acusado estuviera en el local, no permite concluir que tuviera conocimiento ni del contrato suscrito ni de los términos del mismo, pudiendo tratarse de una de las operaciones que se llevaban a cabo en al empresa en relación con la promoción inmobiliaria.

Así podría deducirse, también, de la declaración de la testigo Eulalia quien trabajó como administrativa en la empresa. La testigo relató que era Eugenio quien se encargaba de todas las cuestiones relacionadas con la promoción inmobiliaria, siendo así que Gumersindo asumía encargos legales. Además fueron ella y Eugenio quienes recibieron los pagos que hacían los denunciantes. La testigo afirmó que, en su presencia, ninguna cantidad fue entregada a Gumersindo quien, por otro lado, tampoco frecuentaba la oficina hasta que Eugenio abandonó el país.

Igualmente, procede advertir que Fausto indicó que, finalmente, no llegaron a un acuerdo con Gumersindo porque todos los trámites los había hecho con Eugenio. Esta circunstancia debe entenderse corroborada por la declaración de Darío quien indicó que fue Eugenio con quien trataron de la vivienda, y fijaron los términos del contrato, además de ser la persona que les presentó a Gumersindo como asesor legal y abogado de la empresa, no conociéndole de antes. Es cierto que el denunciante afirmó que Eugenio le dijo que Gumersindo era quien asesoraba las operaciones que llevaba a cabo la empresa; sin embargo, esta circunstancia no permite concluir, teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, que el acusado tuviera conocimiento de los términos del contrato suscrito con los denunciantes.

Además, es parecer de esta Sala, que la actuación del acusado tras tener conocimiento de la existencia del contrato suscrito por los denunciantes revelaría su desconocimiento de las concretas operaciones que su socio estaba llevando a cabo. Y es que no resultó controvertido que, tras una primera reclamación y cuando Gumersindo se percató de que, efectivamente, los denunciantes habían suscrito con Eugenio en representación de la entidad una promesa de venta de vivienda y que habían hecho algunos pagos a cuenta, les ofreció la posibilidad de adquirir la vivienda, llegando a entregarles un borrador de documento notarial de promesa de venta.

Es cierto que el precio de la compraventa no era la fijada en el contrato de febrero de 2017 siendo así que el acusado indicó que ello se debió a su creencia de que el inmueble tendría un valor mínimo en subasta judicial de 190.000 euros además de un intento de solventar la deuda que había surgido sin levantar suspicacias entre otros posibles afectados que se podrían considerar agraviados si el inmueble se vendía a una precio tan bajo como el pactado. Podría tratarse de una decisión discutible del acusado pero no permitiría deducir que Gumersindo habría actuado en connivencia con su socio con la finalidad de engañar a los denunciantes para provocar un desplazamiento patrimonial ni que tuviera conocimiento de los términos de los contratos que el mismos suscribía.

QUINTO.- En cualquier caso, a criterio de esta Sala, y aun cuando pudiera entenderse, a los meros efectos dialécticos, que el acusado conoció o promovió, como socio de la entidad, la suscripción de la citada promesa de venta, la existencia del engaño bastante y antecedente no ha quedado acreditado.

Como indicamos anteriormente, no puede obviarse cuales fueron los términos del contrato privado suscrito por los denunciantes. No fue cuestionado su contenido ni su objeto. Ni tampoco que Fausto y su marido Darío no hubieran sido conscientes de su contenido, que no era la compra de una vivienda propiedad de la entidad The Word Business S. L sino la reserva para la adquisición de un inmueble que, al parecer, la mercantil iba a adquirir en subasta. Y se trató de un contrato de reserva que tenía una validez de 12 meses desde su suscripción (folio 7). No cabe hablar, por tanto, de engaño. Los términos de la operación inicialmente prevista y la forma de pago se reflejaron en el contrato inicial.

Es cierto que, durante el plenario, el acusado reconoció que, tras la desaparición de su socio, comenzaron a recibir reclamaciones de otras personas en los mismos términos que la formulada por los denunciantes a quienes no pudo atender puesto que, al parecer, Eugenio había vaciado las cuentas de la empresa, no quedando dinero para hacer frente a las reclamaciones; sin embargo, no ha quedado probado la existencia, en el momento de suscripción del contrato, de un dolo antecedente destinado a obtener una ventaja patrimonial o lucro injusto a costa del patrimonio de los denunciantes.

De la documental obrantes en autos se desprende que, efectivamente, la finca llegó a adquirirse. Así se deduce de la certificación expedida por el Registro de la Propiedad (folios 163 y siguientes) a petición del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Arona en relación con el inmueble que fue objeto del contrato, la finca registral NUM000. Según dicha certificación y como indicó la acusación particular, el inmueble consta inscrito a favor del matrimonio Juan y Flor que la adquirieron en escritura de compraventa de fecha 19 de febrero de 2018. Sin embargo, en el apartado IV de "observaciones" se hizo constar que dicha finca constaba inscrita a favor de la entidad The Word Busines S. L por título de adjudicación de fecha 27 de julio de 2017 en el procedimiento de ejecución hipotecaria 370/2013, siendo posteriormente transmitida a Fidel por título de dación en pago con fecha de 27 de octubre de 2017.

Esta dato permitiría concluir, de un lado, que efectivamente la finca se adquirió en subasta pública, como recogía el contrato de reserva de venta suscrito por los denunciantes. Y dicha adjudicación tuvo lugar dentro del plazo de 12 meses pactado como duración de la reserva. Y, de otro lado, que la actuación posterior llevada a cabo por el acusado, fue la de buscar soluciones con los posibles afectados. quien siempre ha mantenido que, tras percatarse de que Eugenio podría haber cometido un ilícito, trató de buscar soluciones con los posibles afectados.

El representante de la acusación particular sostuvo que los denunciantes habían cumplido con los términos del contrato privado suscrito realizando los pagos pactados, siendo la parte parte contraria la que incumplió las obligaciones contraídas. Sin embargo, y aun admitiendo que, efectivamente, le vivienda no se entregó a los denunciantes quienes tampoco han visto reintegradas las cantidades que aportaron, no ha quedado acreditado ni la existencia de un engaño determinante del desplazamiento patrimonial ni tampoco que dicho engaño fuera antecedente, como exige de manera reiterada la Jurisprudencia del TS a propósito del delito de estafa. La criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 )".

No concurren, por tanto, los elementos legal y jurisprudencialmente exigidos para entender cometido un delito de estafa del artículo 248 y siguientes del Código Penal, descartando, por tanto, la posible existencia de una estafa agravada del artículo 250 del mismo texto legal.

SEPTIMO.- Del contenido de las actuaciones y de la prueba practicada durante el acto del juicio oral, podría plantearse la posibilidad de que los hechos denunciados fueran constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal.

Los denunciantes siempre han sostenido que, tras la firma del contrato de reserva de inmueble cuya realidad no ha sido nunca discutida y como consecuencia de lo allí pactado, entregaron determinadas cantidades en las oficinas de la entidad The Word Business y también a Eugenio, como apoderado de la mercantil. Dichas entregas podrían entenderse corroboradas tanto por la documental obrante en autos (recibos de entrega y resultado de movimiento de cuentas bancarias) como de la testifical de Eulalia quien indicó que, efectivamente Fausto y Darío entregaron dichas cantidades. Igualmente, no consta que las mismas fueran ingresadas en las cuentas de la entidad, a excepción de 2 transferencia bancarias por importe de 5000 euros cada una.

No puede obviarse que Eugenio se encuentra en paradero desconocido, al parecer, fuera del país, sin que nunca haya podido ofrecer una explicación del destino de las cantidades que habría recibido. El destino de tales cantidades también parece desconocido para el acusado, pese a su condición de socio y administrador de la mercantil firmante del contrato, no constando reflejadas en las cuentas de la entidad, al margen de las dos trasferencias bancarias anteriormente indicadas.

Sin embargo, la acusación particular, únicamente, calificó los hechos como posible delito de estafa, no de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, ni siquiera como calificación alternativa. Esta circunstancia impide a esta Sala valorar la posible concurrencia de los elementos del referido tipo delictivo, ni tan siquiera en relación al acusado como administrador de la entidad en cuyo nombre se habrían recibido dichas cantidades. Nos encontramos ante tipos delictivos heterogéneos.

A este respecto ya se ha pronunciado de manera reiteradamente la Jurisprudencia del TS, debiendo traer a colación a la reciente STS de 11 de enero de 2024 según la cual: "La heterogeneidad entre los delitos de estafa del art. 248 y apropiación indebida del art. 252 del CP -que en su redacción inicial abarcaba también la deslealtad que se traducía en la distracción de fondos- es una constante jurisprudencial. La sustantividad típica de los delitos de apropiación indebida y estafa -decíamos en las SSTS 90/2014, 4 de febrero; 448/2012, 30 de mayo-, está fuera de discusión. Los elementos que vertebran el juicio de tipicidad en uno y otro caso no pueden considerarse coincidentes. Sus respectivos elementos nucleares -engaño versus quebrantamiento de la confianza- aconsejan extremar la precaución desde la perspectiva de las garantías impuestas por el principio acusatorio. No es de extrañar, por tanto, que la jurisprudencia de esta Sala, no sin algunas excepciones (cfr. STS 928/2005, 11 de julio), haya proclamado la heterogeneidad entre los delitos de apropiación indebida y estafa ( SSTS 362/1998, 14 de marzo; 918/2008, 31 de diciembre; 1298/2009, 10 de diciembre; 576/2006, 30 de mayo; 1168/2005, 18 de octubre, entre otras), razonando que en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor sino en el abuso de confianza ya depositada en el sujeto activo (cfr. SSTS 763/2008, 20 noviembre; 918/2008, 31 de diciembre; 821/2010, 24 de septiembre; 762/2012, 9 de octubre, y 328/2012, 30 de abril).

Es cierto que la STS 625/2023, 19 de julio, subraya la necesidad de huir del formalismo en la fijación de las exigencias derivadas del principio acusatorio, y lo hace en un supuesto de hecho fronterizo entre los delitos de estafa y apropiación indebida, referido a un exceso lucrativo en el ejercicio de las facultades de representación que le habían sido concedidas a la acusada para la gestión de una Notaría: "... en materia de principio acusatorio y de homogeneidad, o no, de delitos no puede partirse de soluciones apriorísticas. Se trata de comprobar si en el caso concreto la variación del título de imputación ha supuesto una alteración sustancial de los hechos frente a la que no haya podido defenderse el acusado o la introducción de nuevos elementos en el debate que no estaban antes presentes y que por tanto no tuvo ocasión de rebatir el acusado. La cuestión radica en dilucidar si la variación del título de imputación implica indefensión; supone haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa". Y añade: "la homogeneidad emerge con naturalidad, en los que la mutación del título de imputación no genera indefensión. Los hechos han sido los mismos, el bien jurídico afectado no varía, ni tampoco las previsiones penológicas".

Sin embargo, el supuesto contemplado por esta sentencia tiene una singularidad que no presenta el que ahora nos ocupa. Y es que, en aquel caso la acusación particular había formulado con carácter alternativo conclusiones definitivas por el delito de apropiación indebida. Su invocación, por tanto, no puede ocultar la existencia de un presupuesto acusatorio que ahora falta. Así lo expresa la citada STS 625/2023: "... a ello se suma que, en este caso, hasta el mismo momento de formular las conclusiones definitivas la acusación particular mantuvo una pretensión alternativa por delito de apropiación indebida, por lo que la defensa en su planteamiento probatorio a desarrollar en el plenario también hubo de tener presente esta tipicidad".

Aplicando la doctrina anterior al caso de autos, debe concluirse que la posibilidad de esta Sala de valorar la posible concurrencia de los elementos del delito de apropiación indebida resulta inviable. Lo proscribe el principio acusatorio, cuya vulneración generaría una irreparable quiebra del derecho de defensa.

OCTAVO.- Finalmente, podría invocarse la responsabilidad del acusado Gumersindo en su condición de administrador, cuanto menos de derecho, de la entidad The Word Businnes S. L firmante del contrato suscrito con los denunciantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 31 del Código Penal.

Según dicho precepto: "1. El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre".

A propósito de este precepto, procede traer a colación la doctrina jurisprudencial existente al respecto y que se recoge, entre otras, en la STS de 15 de octubre de 2018 según la cual: "resulta necesario destacar la doctrina de esta Sala en orden a la aplicación del art. 31 del C. penal, contenida entre otras en las sentencias STS 607/2010, de 30 de junio, 398/2012, de 5 de julio, 86/2017, de 16 de febrero, que recuerda como los delitos producidos en el ámbito organizativo, empresarial no suelen responder, por regla general a comportamientos criminales aislados de una sola persona, más bien, son normalmente el resultado de la conjunción de numerosas acciones, así como de diversas personas entre las que se reparten decisiones y omisiones, y junto a ello el Derecho penal se encuentra frente a la realidad con mayores dificultades inmanentes al sistema ya que, a menudo, deberá responder a la cuestión de quien, como sujeto individual, debe ser, en el ámbito de una empresa, el responsable de las infracciones externas de determinados deberes y tal cuestión de la imputación individual de hechos realizados en el ámbito de una sociedad hace que el recurso a la tradicional Parte General del Derecho Penal plantee problemas y soluciones no del todo satisfactorias, hasta el punto de que se defienda la llamada "autoría social-funcional", pues en la medida en que se trata de sucesos en el ámbito y seno de una empresa u organización debe considerarse autor a aquél que realmente domina la organización -sea empresarial o de otro tipo- en la que se produce un resultado penalmente responsable. Así, deberían considerarse responsables, en primera línea a los directivos de la empresa afectada y a los subordinados solo en casos excepcionales. La valoración penal debe realizarse siguiendo dos pasos: en primer lugar, las actividades y formas de actuar de la empresa se consideran comportamientos penalmente relevantes (acciones u omisiones); en segundo lugar, éstos se imputan penalmente a los directivos de la empresa u organización como acciones propias, siguiendo el orden interno de atribución de responsabilidad. Así se vislumbra en la nueva orientación del Derecho penal alemán y existen iguales referencias en el Derecho Penal del medio ambiente belga, donde se recoge el "concepto social de autor" según el cual el dominio del hecho se sustituye por la responsabilidad social.

Las soluciones doctrinales que pretenden dar cobertura por medio de las categorías esenciales del delito de los hechos cometidos a través de empresas o personas públicas han sido varias: tesis de la coautoría, tesis de la inducción o instigación y tesis de la autoría mediata en base al dominio de la organización, postura ésta última en la que podrán incluirse las consideraciones anteriores sobre la denominada autoría social-funcional, esto es, en la medida en que se trata de sucesos en el ámbito de una empresa, será autor quien realmente domina la organización empresarial. Esto es, autor no sería tan solo la persona que actúa, sino que la responsabilidad como autor estaría basado en criterios social- funcionales; por ello, las actividades y formas de actuar de la empresa se consideran comportamientos penalmente relevantes y éstas se imputan penalmente, en primer lugar, a los directivos de la empresa como acciones propias, siguiendo el orden interno de atribución de responsabilidad, y , en segundo lugar, o en segunda línea la imputación a los subordinados en atención a las propias circunstancias del caso concreto.

En efecto -como se dice en la STS. 816/2006 de 26.7- el CP. 1973 contenía, como el actual, preceptos aislados en orden a la responsabilidad de los que actúan en nombre de una persona jurídica, pero carecía de una regulación general, que se introdujo, con inspiración en el Código alemán, por LO. 8/83 de 25.6, mediante el art. 15 bis, que con ligeras modificaciones corresponde al art. 31 del CP. 1995, que a la actuación en nombre de una persona jurídica une la realizada en nombre de otro, e incluye al administrador de hecho, pues en cuanto al administrador de derecho "tal figura sigue siendo igual a la de directivo u órgano de la persona jurídica a que se refería el art. 15 bis" ( STS. 1537/97 de 19.1.98).

Su incorporación al Código "no vino en modo alguno a introducir una regla de responsabilidad objetiva que hubiera de actuar indiscriminada y automáticamente, siempre que, probada la existencia de una conducta delictiva cometida al amparo de una persona jurídica, no resulte posible averiguar quiénes, de entre sus miembros, han sido los auténticos responsables de la misma, pues ello sería contrario al derecho a la presunción de inocencia, es obviar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica por miembros de la misma perfectamente individualizables, cuando, por tratarse de un delito especial propio, es decir, de un delito cuya autoría exige necesariamente la presencia de ciertas características, éstas únicamente concurrieren en la persona jurídica y no en sus miembros integrantes.

La introducción del art. 15 bis C.P. tuvo el sentido de conceder cobertura legal a la extensión de la responsabilidad penal en tales casos, y sólo en ellos, a los órganos directivos y representantes legales o voluntarios de la persona jurídica, pese a no concurrir en ellos, y sí en la entidad en cuyo nombre obraren, las especiales características de autor requeridas por la concreta figura delictiva. Más, una vez superado así el escollo inicialmente existente para poderles considerar autores de la conducta típica del citado precepto, no cabe inferir que no hayan de quedar probadas, en cada caso concreto, tanto la real participación en los hechos de referencia como la culpabilidad en relación con los mismos" ( STC. 253/93 de 20.7, con cita de la STC. 150/89).

Tal precepto -precisa la STS. 14.5.91- "que contempla lo que se ha denominado "actuaciones en nombre de otro" y que, por lo demás, en adecuada hermenéutica impone la distinción entre los comportamientos realizados por el órgano de la persona jurídica de los efectuados aprovechando tal condición y a título puramente personal, utilizando en fraude de Ley una titularidad formal para finalidades desconectadas de la simple estructura de la persona jurídica; por encima de cualquier sutileza tanto antes de la Ley citada de 1983, como ahora se ha de distinguir necesariamente entre delitos cometidos por el ente social --a través naturalmente de sus órganos-- y delitos cometidos utilizando tal condición representativa como mera forma".

Este artículo, dice la STS. 3.7.92 "no contiene una hipótesis que permita responsabilizar a una persona física por la acción de otras, p.ej. por la acción del empleado, órganos o representantes de una sociedad mercantil que hubieran actuado en nombre de la entidad. El supuesto previsto por el art. 15 bis CP implica necesariamente la ejecución de una acción típica de una manera directa o indirecta (en los casos en los que resulte posible la autoría mediata). Se trata de una disposición que no compensa la falta de una acción, sino la ausencia de las características típicas de la autoría en la persona del autor. Por lo tanto, sólo es aplicable para tener por acreditadas estas características cuando, en todo caso, el autor ha realizado la acción típica.

En este sentido el Tribunal Constitucional en sentencias 150/89 y 253/93, ya estableció que la norma del art. 31 CP. no constituye una regla de responsabilidad penal objetiva, sino que lo que persigue es precisamente evitar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica.

Por ello esta Sala, SSTS. 18.12.2000, 23.1.2001 y 25.10.2002, tiene declarado que el art. 31 CP establece las condiciones de la responsabilidad de los órganos o representantes de las personas físicas o jurídicas en los delitos especiales propios, pero no cumple función alguna en el resto de delitos en los que el sujeto no cualificado puede ser autor por sí mismo: "la aplicación de este precepto requiere que el tipo penal subsumible a los hechos prevea en su redacción típica la concurrencia de unos elementos especiales de autoría".

Ahora bien, como destaca la doctrina en estos delitos en todo caso la autoría requiere la verificación de la conducta penalmente típica y lo que es más importante, verificar la imputación objetiva y subjetiva. Los criterios de atribución de responsabilidad individual sirven para delimitar el ámbito de atribución personal de una conducta que es objetiva y subjetivamente imputable, y no pueden en modo alguno sustituir estos criterios de imputación.

En definitiva si se pretende exigir responsabilidad penal al director o administrador de la persona jurídica de que se trate, no basta con que el mismo ostente un cargo, sino que además habrá de desarrollar una acción u omisión contributiva a la realización del tipo por el que se le haya condenado, o dicho de otro modo, deberá realizar algún acto de ejecución material que contribuya al resultado tópico ( STS 297/2005, de 7-3).

No se trata de una presunción de autoría que prescinde del art. 28 sino un complemento del mismo para aquellos supuestos en los que el tipo delictivo exige ciertos y especiales elementos de la autoría que concurran en la persona representada (persona física o jurídica) pero no en la del representante (persona física que actúa como representante de hecho o de derecho, STS 304/2008, de 29-5).

Asimismo por administrador "se entiende en cada sociedad, los que administran en virtud de un título jurídicamente válido que la sociedad anónima los nombrados por la Junta General ( art. 123 LSA) o, en general, los que pertenezcan al órgano de administración de la Sociedad inscrita en el Registro Mercantil. Los "de hecho" serán todos los demás que hayan ejercido tales funciones en nombre de la sociedad, siempre que esto se acredite, o los que ofrezcan alguna irregularidad en su situación jurídica, por nombramiento de concepto extra penales, se entenderá por "administrador de hecho" a toda persona que por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad y concretamente las expresadas en los tipos penales, quien de hecho manda o quien gobierna desde la sombra ( STS 816/2006, de 26-7).

La condición del sujeto activo debe, por ello, vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa del bien jurídico protegido, la condición de sujeto activo lo define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico penalmente relevante del bien jurídico.".

En el caso de autos, ya hemos concluido que esta Sala descarta que haya quedado acreditada la concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa del artículo 248 y siguientes del Código Penal; luego, huelga valorar si el acusado podría tener responsabilidad penal en unos hechos que se consideran atípicos. Sin embargo, y aun cuando a los meros efectos dialéctivos se apreciar la concurrencia de los elementos del citado tipo delictivo, la aplicación de la doctrina anterior al caso de augos, exige que para poder imputar una responsabilidad penal a Gumersindo vía artículo 31 del Código Penal, como administrador y socio de la entidad The Word Business es preciso determinar si el acusado realizó una efectiva administración en cuyos actos concurra el elemento subjetivo del tipo. Porque solamente así le será imputable a él penalmente el acto, que es un acto de la persona jurídica que representa.

Es evidente que, cuando son varios los sujetos que ostentan la calidad de administrador o representante, como aquí sucede, no bastará esa calidad para transferir a todos ellos la imputación de la persona jurídica administrada o representada, ni mucho menos hacerlo al mismo por haber sido él socio único que aquí resultó acusado toda vez que Eugenio se encuentra en paradero desconocido puesto que no pude obviarse que el artículo 31 CP no deriva la responsabilidad del dato de ser administrador sino de más relevante dato de actuar o hacer como tal los comportamientos que, objetiva y subjetivamente, permiten predicar en la persona jurídica las condiciones, cualidades o relaciones del correspondiente delito.

En este sentido se ha sostenido por el Tribunal Constitucional que "el principio de personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad" de lo que derivan exigencias para la interpretación de la Ley penal ( STC 131/87). Y en la STS 1828/2002, de 25 de octubre, se recordó que, cuando el artículo 31 CP se refiere a representante o administrador, se está refiriendo a los órganos de la dirección o personas físicas que posean expresa y directamente facultades de gestión en el ámbito concreto en que se haya desenvuelto la actividad delictiva (posición de dominio) o que hayan impulsado ese comportamiento, determinando como base para llevar a cabo la atribución de responsabilidad penal si sus actos (u omisiones equivalentes) son casos de autoría, inducción o cooperación al delito concreto cometido ( STS 24/03/1997). Así, pues, los términos representante o administrador que utiliza el artículo 31 son conceptos valorativos, expresando control y dirección de las actividades de una empresa, que en modo alguno se constriñen a la significación literal de los términos en cuestión."

Conforme a tal doctrina es claro que no cabe condenar por el mero hecho de ostentar un determinado cargo en la sociedad utilizada para delinquir: ha de existir una actuación concreta del acusado que pueda considerarse suficiente para que encaje en alguna de las categorías de responsables antes referidas. Así podemos decir que han de responder penalmente como autores todos aquellos que en la organización y funcionamiento real y de hecho de la entidad tienen una posición de dominio en relación concreta con el hecho delictivo de que se trate.

En resumidas cuentas, conforme a reiterada doctrina, de la que se hace eco la STS 560/2020, de 29 de octubre, para exigir responsabilidad penal al administrador de la persona jurídica en cuyo seno se ha cometido el delito no basta con que el mismo ostente un cargo, sino que además habrá de desarrollar una acción u omisión contributiva a la realización del tipo por el que se le haya condenado, o dicho de otro modo, debería realizar algún acto de ejecución material que contribuya al resultado típico.

Pues bien, en el presente supuesto, la condición de socio y administrador del acusado de la entidad The Word Businnes S. L que suscribió el contrato firmado por los denunciantes en febrero de 2017 no ha resultado controvertida, siendo así que podría entenderse, además, que el acusado llevaba a cabo para la citada empresa labores de asesoría legal y jurídica. Incluso, podría admitirse la hipótesis que, en su condición de abogado en ejercicio, era él quien participaba en las subastas públicas de adquisición de inmuebles en las que la mercantil intervenía. Sin embargo, la acusación particular no señala qué acción del acusado podría haber contribuido a la producción de un resultado típico. Como indicamos anteriormente, tanto Fausto como su esposo Darío refirieron expresamente que todas las cuestiones relacionadas con la reserva de la vivienda las trataron con Eugenio, quien suscribió el contrato en nombre de la empresa y a que hicieron la entrega de parte de las cantidades cuyo pago fue pactado.

Puede que, como dijo Fausto, el acusado acudiera alguna vez a su restaurante o le viera en las oficinas de la empresa, pero este dato no permite concluir su conocimiento ni participación en la operación inmobiliaria que los denunciantes trataron con Eugenio.

A esta conclusión contribuye, como hicimos constar anteriormente, la declaración testifical de Eulalia cuando afirmó que las cuestiones relacionadas con las gestiones inmobiliarias que llevaba a cabo la empresa las realizaba Eugenio hasta que desapareció, momento en el que, obviamente, tuvieron que acudir al acusado como socio y administrador de la entidad.

Por ello no cabe sino concluir que no puede imputarse al acusado la actuación, como representante de la sociedad incumplidora, con la concurrencia del elemento subjetivo del dolo que el delito de estafa. Lo que equivale a decir que no era el acusado la persona que, no obstante su calidad de administrador de The Word Business S. L debía responder penalmente en este caso concreto al amparo del artículo 31 del Código Penal del eventual delito de estafa por el que venía siendo acusado. A criterio de esta Sala, existió una falta de conocimiento por parte Gumersindo, como administrador y socio de la mercantil, de las actuaciones llevadas a cabo por el otro socio siendo su posterior intervención un intento de cerrar la operación inmobiliaria con los denunciantes.

Por consiguiente, procede acordar la libre absolución del acusado Gumersindo de todos los pedimentos dirigidos en su contra.

NOVENO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 239 y 240 de la lecr, las costas procesales se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales y citados y demás de general y pertinente aplicación