SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, que son del siguiente tenor:
PRIMERO.-SE ACEPTAN y dan por reproducidos los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.
SEGUNDO.-Se fundamenta el recurso de apelación en varios motivos: quebrantamiento de normas y garantías procesales causante de indefensión jurídicamente relevante, en la existencia de errores en la valoración de la prueba y en la infracción de las normas del procedimiento.
Señala que en el relato de hechos probados, pero tampoco en la sentencia, se hace referencia alguna a los hechos por los que venía siendo acusado el Sr. Imanol, haciendo referencia únicamente a los hechos ocurridos entre el 7 de febrero de 2016 y el 19 de marzo de 2016.
Indica igualmente que "la prueba relevante practicada en el plenario evidencia la certeza objetiva de la culpabilidad del acusado -que ni siquiera ha acreditado los elementos extintivos de la responsabilidad-, la inexistencia de una duda que sea "razonable", la insuficiencia y la falta del umbral mínimo de racionalidad sustancial en la motivación fáctica de la sentencia para descartar la hipótesis acusatoria y, también, la omisión de todo razonamiento sobre algunas pruebas practicadas con notoria relevancia; todo ello por los motivos que se exponen -con la máxima claridad y precisión posibles- en los siguientes puntos de este recurso".
Alega igualmente que las pruebas practicadas en el plenario acreditan el severo deterioro cognitivo progresivo de la Sra. Carmen; la hospitalización de la Sra. Carmen y su estado de coma permanente durante el período del día 7/02/2016 al 19/03/2016 por sufrir un ictus con hemorragia cerebral; la gestión y administración exclusiva por el acusado de todas las cuentas bancarias de la Sra. Carmen desde 2010 -por el deterioro cognitivo de la Sra. Carmen, la relación de parentesco y, la situación familiar de la denunciante que tenía a su cargo a su esposo afecto de tetraplejia derivada de accidente laboral-; la posesión por el acusado de las tarjetas y libretas bancarias de la Sra. Carmen; la titularidad auténtica y exclusiva de la Sra. Carmen de los saldos existentes en todo momento en sus cuentas y depósitos bancarios y, cuya fuente de ingresos era íntegramente la pensión; que el acusado nunca estuvo como cotitular en ninguna cuenta ni depósito bancario de la Sra. Carmen y, que únicamente -y por razón del deterioro cognitivo que ésta presentaba- estuvo como "autorizado" de forma temporal en una cuenta de la "Caixa Laietana" y que luego migró el día 16/11/2012 a "Bankia"; y la realización por el acusado de las disposiciones de la cuenta bancaria que la Sra. Carmen tenía en Bankia y de su tarjeta efectuadas durante el período del 19/11/2012 al 6/02/2016 por un importe total de 29.638,11 euros y, durante el período del 7/02/2016 al 19/03/2016 por el importe total de 7.276,63 euros, que en suma son 36.914,74 euros. Y asimismo consta la domiciliación bancaria de los gastos ordinarios de la Sra. Carmen. Y que además los gastos derivados de la venta de la vivienda de la Sra. Carmen consistentes en plusvalía, cédula de habitabilidad y honorarios profesionales se cargaron en la cuenta bancaria de la Sra. Carmen con posterioridad a su muerte.
Frente a ello el acusado no habría aportado ningún documento acreditativo del destino de ninguna de las disposiciones de las cuentas de la Sra. Carmen que hizo durante todo el período del 19/11/2012 al 19/03/2016.
De ahí que considere que la sentencia carece del mínimo de racionalidad sustancial en la motivación fáctica de la sentencia para descartar la hipótesis acusatoria; que omite todo razonamiento sobre algunas de las pruebas inculpatorias practicadas con notoria relevancia; y que la declaración de hechos probados contenida en la sentencia es insuficiente.
Pero además de la insuficiencia del relato fáctico alega la incoherencia y contradicción de la sentencia apelada, en un razonamiento que no es lógico cuando destaca que la gestión y administración era exclusiva del acusado de todas las cuentas bancarias de la Sra. Carmen desde el año 2010; la realización por el acusado de todas las disposiciones efectuadas en los dos períodos señalados (del 19/11/2012 al 6/02/2016 y, del 7/02/2016 al 19/03/2016); la falta de destino real de las disposiciones realizadas en el segundo período -en el que la finada estaba hospitalizada por el ictus- a gastos y necesidades de su madre; y, el deterioro cognitivo de su madre por demencia senil tipo Alzheimer, para a continuación concluir que no hay una prueba suficiente que acredite que el acusado actuó con intención de destinar el dinero de su madre en beneficio propio, usó engaño bastante para el desplazamiento patrimonial propio del delito de estafa; o bien que, aun partiendo de la gestión de hecho del patrimonio de su madre, se excedió en la misma.
De ahí que solicite la anulación de la sentencia absolutoria impugnada, de fecha 24 de julio de 2024, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mataró en el Procedimiento Abreviado núm. 183/2020, con extensión de la nulidad al acto de juicio y, con devolución de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida -que ya tiene una nueva composición por traslado de la juzgadora- en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa y, con los demás pronunciamientos que procedan con arreglo a Derecho.
TERCERO.-El recurso debe ser estimado. El artículo 792.2 de la LECRIM establece que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.
No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."
Esta redacción del mencionado precepto fue operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales (BOE de 6 de octubre de 2015). Conforme a lo establecido en la Disposición Final 4ª de la Ley, entró en vigor dos meses después de su publicación. Por su parte su Disposición Transitoria única establecía que "1. Esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor".
Se señala exposición de motivos de la Ley 41/2015 que "Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad".
Y es precisamente la doctrina constitucional a que se refiere la Exposición de Motivos la que había establecido los criterios a tener en cuenta para la revisión de las sentencias absolutorias por el Tribunal de segunda instancia. Concretamente en la sentencia del Pleno del TC de 18 de septiembre de 2002 nº 167/2002 se señaló que en el ejercicio de las facultades de revisión y corrección "que el art.795 (hoy art. 790) otorga al Tribunal ad quem, deben respetarse las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 de la CE . De ahí que hayamos afirmado que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible inmediación y contradicción".
Tal y como se recoge en la STS 654/2018 de 14 de diciembre (Ponente Sr. D. Antonio del Moral) "El axioma básico viene dado por la imposibilidad de revisar en casación en contra del reo los hechos probados. Esa consolidada regla cercena de forma casi absoluta las posibilidades fiscalizadoras a través de un recurso tanto de sentencias absolutorias por motivos probatorios, como de apreciaciones de hecho beneficiosas para el reo. Solo argumentos exclusiva y estrictamente jurídicos y de orden penal sustantivo, sin quiebros probatorios, pueden tener aptitud para empeorar mediante un recurso la posición procesal del acusado sentenciado".
En la mencionada sentencia se hace un recorrido por los diferentes pronunciamientos del Tribunal Constitucional ( STC 167/2002, de 18 de septiembre, ya mencionada anteriormente, luego reiterada en más de un centenar de sentencias emanadas de la jurisdicción constitucional -entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero ó 24/2009, de 26 de enero, 80/2013, 120/2013, 105/2014 ó 191/2014, hasta la STC 59/2018, de 4 de junio); del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (además de otras muchas, las STEDH de 13 de marzo de 2018 y la STEDH de 20 de septiembre de 2016); y del Tribunal Supremo ( STS 363/2017, de 19 de mayo, que desarrollaba prolijamente la evolución de la Jurisprudencia del TS en esta materia) que apuntaban, ya antes de la reforma, a la imposibilidad de que el órgano de revisión condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que agrave su situación si fue condenado.
De esta manera, tras la entrada en vigor de la reforma del año 2015 de la LECrim, la modificación de los artículos 790 a 792 LECrim impide la revocación por error valorativo de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, pero sí permite su anulación por haber incurrido en los defectos legales mencionados en el artículo 790 al que se remite el 792 LECrim. También sería posible su revocación y la condena si el vicio o defecto lo fuera la infracción de precepto legal sin necesaria alteración de los hechos declarados probados.
En consecuencia, solamente sería posible que este Tribunal de Apelación, dado el motivo alegado de error en la apreciación de la prueba, realice un pronunciamiento de anulación de la sentencia dictada en el presente procedimiento.
Y efectivamente en el recurso de apelación se solicita que se anule la sentencia apelada para que por otro órgano de enjuiciamiento se celebre un nuevo juicio.
CUARTO.-Ahora bien, este planteamiento general de la posibilidad de anular la sentencia absolutoria ha sido interpretado de manera restrictiva por la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En la STC 72/2024 de 7 de mayo que ha establecido que la fundamentación de la decisión revocatoria no solo constituye una extralimitación de las facultades de apelación sino que tampoco es respetuosa con el contenido genuino del derecho a la presunción de inocencia, según el cual, para justificar la condena penal, la culpabilidad ha de ser probada de forma suficiente, más allá de toda duda razonable. Destaca la mencionada sentencia que "Esta norma de enjuiciamiento sí fue tomada en consideración y observada por la juez de instancia, en tanto establece una regla que le obliga a absolver en caso de duda objetivamente razonada, manteniendo vigente de esta forma la presunción jurídica de inocencia del acusado al no haberse confirmado su culpabilidad mediante pruebas practicadas con todas las garantías".
Y reprocha al Tribunal de Apelación el razonamiento que lleva a la revocación de la absolución, mediante una valoración alternativa de la prueba practicada en la instancia, declarando que ello "supone de hecho un cuestionamiento directo de la justificación de la duda razonable sobre los hechos expresada motivadamente por la juez de instancia. La afirmación de duda razonable puede impugnarse, pero solo en la medida en que incurra en irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente".
Y concluye señalando que: "En suma, apreciamos que el fundamento de la revocación se anuda, en esencia, a la discrepancia que el tribunal provincial exterioriza respecto de la valoración de las pruebas sujetas a examen. Tal nuevo criterio valorativo, que justificó la estimación del recurso de apelación con la correspondiente decisión de nulidad con retroacción de actuaciones, desborda los límites de las facultades de revisión del juicio de hecho que la propia ley atribuye al órgano de apelación, que, hemos de reiterar, viene delimitado en este aspecto constitucionalmente (y en la actualidad por el art. 790.2 LECrim ) por el análisis de la racionalidad y suficiencia de la valoración probatoria realizada por el órgano a quo que exterioriza en su motivación. Esta extralimitación, que implica un control de las fuentes de prueba que las revalora indebidamente, permite apreciar ya, por esta primera razón, la manifiesta irrazonabilidad de la fundamentación de la sentencia impugnada, lo que justifica la queja del demandante en cuanto alega la vulneración de su derecho a recibir una respuesta fundada en Derecho, vertiente de garantía que forma parte del contenido de su derecho a obtener la tutela judicial efectiva de su pretensión impugnatoria del recurso de apelación ( art. 24.1 CE ).
Al razonar de esta manera, el tribunal de apelación no solo cuestiona indebidamente la razonabilidad de la duda expresada por la juzgadora de instancia, como expondremos a continuación, sino que además, expresa razones que sugieren que considera culpable al acusado. Como reiteradamente ha destacado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, este razonamiento, y la forma de expresarlo, desconoce ya formalmente el principio de presunción de inocencia al exteriorizar una convicción sobre la culpabilidad del acusado absuelto ( SSTEDH de 25 de marzo de 1983, asunto Minelli c. Suiza, § 37 ; de 28 de octubre de 2003, asunto Baars c. Países Bajos, § 26 ; de 7 de enero de 2010, asunto Petyo Petkov c. Bulgaria, § 90 ; de 13 de julio de 2010, asunto Tendam c. España, § 35 , y de 15 de enero de 2015, asunto Cleve c. Alemania , § 53)"..
QUINTO.-Aplicando los anteriores criterios legales y jurisprudenciales al supuesto sometido a la consideración de esta alzada concluimos que la sentencia presenta déficits que no tienen amparo en la reciente doctrina constitucional.
En nuestra anterior sentencia de apelación dictada en fecha 17 de julio de 2023 (Rollo de Apelación Penal 94/2023) ya anulamos una anterior sentencia del mismo órgano judicial y de la misma Magistrada a quo.Examinando dicha sentencia comprobamos que los motivos de apelación eran muy similares: "La apelación cuestiona, en primer lugar, que en los hechos probados de la sentencia sólo se haya recogido la disposición de 7.206,63 euros, en el período de los meses de febrero y marzo del 2016; omitiéndose las disposiciones anteriores desde el mes de noviembre de 2012, así como el estado de demencia senil tipo Alzheimer de la víctima.
Se aduce que las pruebas practicadas en el juicio oral revelaron ese deterioro cognitivo progresivo de la Sra. Carmen, su estado de coma permanente entre los días 7 de febrero y 19 de marzo de 2016, que la gestión y administración de las cuentas de su madre las llevaba el acusado desde el año 2010, que disponía de las tarjetas y cuentas bancarias de la misma, tratándose de depósitos bancarios de su madre, que sólo estuvo autorizado temporalmente en uno de los cuentas bancarias, que dispuso de las cantidades mencionadas; sin que se haya justificado el destino de las acciones bancarias por el acusado en aras de acreditar su inocencia, quien declaró que tiene pendiente de repartir con su hermana las disposiciones dinerarias por valor de 7.276,63 €.
Se cuestiona que la sentencia no realice una declaración de los hechos probados clara, terminante y sin contradicción interna. También la insuficiencia en la motivación de la sentencia generando indefensión material a la recurrente. Así mismo concurriría error en la valoración de la prueba, careciendo de consistencia racional la falta de explicación de la devolución del dinero, la existencia de engaño suficiente frente a la víctima, siendo revelador la disposición de más de 7.000 € en un plazo de 41 días".
Y, estimando el recurso, acordamos la nulidad de la sentencia para que la juzgadora dictara una nueva sentencia que resuelva motivadamente sobre todos los hechos enjuiciados, valorando razonadamente las pruebas de cargo y de descargo practicadas sobre cada uno de esos hechos, y pronunciándose sobre la culpabilidad o inocencia respecto a cada uno de los delitos objeto de las acusaciones.
Y decíamos, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de apelación que "Trasladando todo esto a la resolución apelada, se constata una primera y grave incongruencia en el fallo judicial en relación con los hechos enjuiciados.
Así, en la declaración del factum de la sentencia, únicamente se recogió la disposición dineraria acometida por el acusado, en el periodo comprendido entre el 7 de febrero de 2016 y el 19 de marzo de 2016, en la cantidad de 7.276,63 euros de la cuenta bancaria de su madre.
Con ello se omitieron varias cuestiones relevantes que fueron objeto de enjuiciamiento.
El auto de procedimiento abreviado de fecha 19 de septiembre de 2019 apuntaba, al folio 338 y vuelto de los autos, los siguientes hechos investigados:
Indiciariamente resulta que Imanol se encargaba de la cura de su madre, Carmen, también madre de la denunciante, que se encontraba afecta de demencia senil tipo Alzheimer desde 2012. El investigado aparecía como autorizado en las cuentas de su madre y, sacaba varias cantidades durante el mes. Carmen sufrió un ictus el 7 de febrero de 2016 y permaneció hospitalizada e inconsciente hasta el 19 de mar de 2016 que murió. Durante este periodo, Imanol retiró de la cuenta de su progenitora un total de 7.276,63 euros mediante varias disposiciones, sin que conste el destino final de esta cantidad. El investigado, durante el periodo del 19 de noviembre de 2012 al 6 de febrero de 2016, retiró el importe total de 29.638,11 euros de la cuenta de Carmen sin que conste el destino final de esta cantidad.
A su vez, en las conclusiones provisionales de la acusación particular se recogió como hecho criminal no solo la retirada de la cantidad de 7.276,63 euros (durante la hospitalización de la madre del acusado, en los meses de febrero y marzo de 2016) sino también la retirada del montante de 29.638,11 euros, durante el periodo del 19 de noviembre de 2012 al 6 de febrero de 2016, aprovechando el severo y progresivo deterioro cognitivo de la madre.
De la lectura del fallo judicial se extrae que nada se dijo con respecto a la disposición de 29.638,11 euros de la cuenta de Carmen, omitiéndose no solo si ello ocurrió o no, sino también toda valoración probatoria sobre tan relevante circunstancia.
Tampoco se introdujo en el relato histórico de la sentencia, ni se valoró la prueba siquiera fuera para llegar a otra conclusión, que la madre del acusado padeciera una demencia senil tipo Alzheimer desde 2012 -tal y como recogía el auto de procedimiento abreviado y pese a que ello afectaría no solo a la facilidad de comisión del delito, sino a la posible apreciación la excusa absolutoria del artículo 268 CP -.
Finalmente, la mera transcripción de la prueba practicada en el plenario no redunda en una motivación judicial apta para colmar la tutela judicial efectiva de la parte recurrente; sino que se echa en falta una explicación razonada de las pruebas, ponderando las de cargo y las de descargo, para resolver sobre la culpabilidad o inocencia del acusado en relación con la retirada de la cantidad de 7.276,63 euros que se había declarado acreditada.
Así, aspectos tales como la prueba sobre el destino de las cantidades dispuestas, la autorización que pudiera existir o no al respecto, el consentimiento de la madre o el ánimo que guiaba al acusado en la gestión patrimonial han sido enteramente pasados por alto.
Al propio tiempo las calificaciones jurídicas alternativas que realizaban las acusaciones debieron dar lugar a una respuesta diferenciada paor cada una de ellas.
La absolución judicial se concretó en el fallo en el delito de apropiación indebida, pero el auto de apertura del juicio oral de fecha 19 de febrero de 202, obrante al folio 355 y 356 de los autos, dispuso expresamente el enjuiciamiento de "un delito de apropiacion indebida según escrito del Ministerio Fiscal, previsto y penado en el art. 253.1 Y 249 del Código Penal ", pero también de "un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248 del código penal o, alternativamente, de un delito de administración desleal de los contenidos en el artículo 252.1° del Código Penal ".
Con ello se quebrantó la tutela judicial efectiva de la parte recurrente".
La primera sentencia que fue anulada por este Tribunal motivaba la absolución de la siguiente manera: "no se ha practicado prueba suficiente que acredite que el acusado actuó con intención de destinar el dinero de su madre en beneficio propio, o que usara engaño bastante para el desplazamiento patrimonial propio del delito de estafa, ni que tuviera por resolución judicial o negocio jurídico que le atribuyera la gestión del patrimonio de su madre o que aún partiendo de una gestión de hecho del patrimonio de su madre se excediera en la misma".
La segunda sentencia del juzgado penal sí hace referencia a los tres delitos por los que venía siendo acusado el Sr. Imanol. Indica respecto de la apropiación indebida que "no se ha practicado prueba suficiente que acredite que el acusado actuó con intención de destinar el dinero de su madre en beneficio propio, o que usara engaño bastante para el desplazamiento patrimonial propio del delito de estafa , ni que tuviera por resolución judicial o negocio jurídico que le atribuyera la gestión del patrimonio de su madre o que aún partiendo de una gestión de hecho del patrimonio de su madre se excediera en la misma".
Respecto del delito de estafa que "se puede concluir en el presente caso, que no consta acreditado que las disposiciones patrimoniales que no son negadas por el acusado, se realizaran para causar un perjuicio patrimonial a la madre ni que se realizaran engañándola; ciertamente padecía una situación de demencia que le habría impedido dar un consentimiento válido pero no puede tenerse como acreditado que el acusado aprovechara esta circunstancia para retirar el dinero, debido a que el reintegro de dinero se venía haciendo de esta forma con anterioridad puesto que así lo había dispuesto la madre al autorizarlo en la cuenta. Por todo ello, procede dictar una sentencia absolutoria, por la falta de prueba suficiente que permita acreditar los hechos objeto de acusación, de conformidad con el principio in dubio pro reo al existir una duda razonable respecto a la certeza de los hechos objeto de acusación".
Y en lo que se refiere al delito de administración desleal que "En el presente caso, de la prueba practicada como se ha valorado antes, se extrae que el acusado estaba autorizado para operar en la cuenta de su madre; existen múltiples movimientos en la cuenta anteriores a los enjuiciados, y estos movimientos se ajustan a la habitualidad reflejada en la documental relativa a los extractos de cuentas. Conforme a la declaración del acusado los reintegros se realizaron para la atención de necesidades propias de la madre, o para el pago de gastos derivados de bienes y derechos de la madre, lo que resulta razonable y creíble, no encontrándose elementos de juicio suficientes que hagan dudar de tal afirmación puesto que la hermana desconocía datos precisos sobre dichas cuentas, habiendo sido ella misma desautorizada en las cuentas de la madre con anterioridad. El acusado reconoce tener una determinada cantidad de dinero a la espera de ser repartida con la denunciante, a su vez ésta lo niega, no existiendo documentación que acredite ninguno de estos extremos. Por lo que a la vista de lo expuesto, de conformidad con un principio de "in dubio pro reo", procede el pronunciamiento absolutorio anunciado".
Y sin embargo la segunda sentencia no contiene en el relato de hechos probados, ni es valorado por la Juzgadora, el resto de hechos que fueron objeto de acusación, que no se limitan al período de 2016, sino que se extiende desde el año 2012, cuando ya indicábamos que se debía hacer referencia a ello, no solamente en el apartado de hechos probados, sino también en la valoración de la prueba.
Por otra parte se observa igualmente en la sentencia, en lo relativo a la apropiación indebida, que la motivación para el dictado de la sentencia absolutoria es meramente aparente, se dice que la prueba no es suficiente, pero no se indica de qué manera la prueba practicada no es apta para fundamentar una condena, por qué las disposiciones de los fondos de la madre con Alzheimer no se consideran suficientes para tipificarlos como delito, y si queda o no acreditado que este dinero se destinó a aspectos relacionados con la subsistencia de la madre o por qué considera que pese a no haberse acreditado el destino, se descarta que fueran para su propio beneficio.
Por ello subsistiendo los motivos que motivaron nuestra anterior sentencia, procede estimar nuevamente el recurso de apelación, declarando la nulidad de la sentencia. Se solicita igualmente por el recurrente la retroacción de la nulidad al momento anterior a la celebración del juicio, argumentando que la Magistrada-Juez que dictó la sentencia no se encuentra actualmente como titular del Juzgado.
Ahora bien la regla general es el dictado de una nueva sentencia y no la repetición del juicio (vid. STS 170/2015, de 20 de marzo).
No considera este Tribunal que se haya producido parcialidad del órgano a quoni que el previo fallo en sentido absolutorio pueda afectar a su imparcialidad para el dictado de una nueva sentencia, que justifique la repetición del juicio por un Juez distinto.
Por otra parte, tampoco aprecia esta Sala una posible contaminación derivada del previo enjuiciamiento que justifique la repetición del juicio por otro Juez de lo Penal. Al respecto, indica la STS nº 703/2016 de 14 de septiembre de 2016 que "Se trata en consecuencia de analizar si existe esa incompatibilidad funcional entre el enjuiciamiento previo y su obligada repetición por necesidad de practicar nuevas pruebas, razón que lleva al recurrente a dudar de la imparcialidad objetiva del Tribunal a quo. Pero ni la ley en abstracto ni esta Sala en concreto advierte esa quiebra del presupuesto constitucional que garantiza el derecho a un proceso justo. La clave radica en dilucidar si la legislación procesal determina en los casos de anulación de una sentencia en apelación o casación para repetición del juicio un cambio de Tribunal de forma imperativa determinando esa incompatibilidad funcional; o, por el contrario, no arrastra a esa inevitable conclusión habilitando al mismo órgano que ya enjuició en un proceso público y contradictorio, volver a enjuiciar previa subsanación de los defectos que determinaron la nulidad. Y es claro que nuestra legislación no impone esa alteración del órgano jurisdiccional, aunque tampoco la impide",para añadir en la misma resolución que "también ha sido objeto de consideración por esta Sala la queja por falta de imparcialidad en supuestos como el presente en que la estimación de un recurso de casación por quebrantamiento de forma obliga al Tribunal a quo a celebrar un nuevo juicio oral, viéndose obligado a aceptar pruebas que inicialmente había rechazado por impertinentes. La constitución de una nueva Sala es una práctica posible ( SSTS de 30 de abril o 24 de junio de 1991 ), pero ni generalizada ni obligada, como prevé expresamente la LECrim para la apelación tras la última reforma ( art. 792.2 LECrim )".
Por ello la declaración de nulidad de la sentencia supondrá la retroacción de las actuaciones hasta el momento inmediatamente posterior al acto del juicio oral, debiendo la Magistrada-Juez a quo dictar nueva sentencia fundando la misma en la actividad probatoria llevada a cabo en el acto el juicio.
El hecho de que actualmente la titular del órgano se encuentre en situación de Servicios Especiales en la carrera judicial no es impedimento para que pueda dictar nueva sentencia, puesto que sigue perteneciendo a la carrera judicial.
SEXTO.-Conforme a los artículos 239 y 240 de la LECrim, y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.
VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación
