Sentencia Penal 28/2025 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 959/2024 de 13 de febrero del 2025

PRIMERO.- Son varios los recursos formulados contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, por lo que es preciso hacer un análisis individualizado de cada uno de ellos.

SEGUNDO.- La representación procesal de don Victoriano recurre la sentencia que le condena como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas por error en la valoración de la prueba, infracción de precepto penal por aplicación indebida de los artículos 237, 238.2 y 240 del Código Penal, por infracción del principio de "in dubio pro reo" y por último por, lo que denomina, "recalificación de los hechos".

La primera alegación, como hemos adelantado, es por error en la valoración de la prueba. Esta se funda, según los términos del recurso, en que si bien en los hechos declarados probados se recoge que "se apalancó la ventanilla trasera izquierda con un instrumento plástico de color rojo, desprendiendo la goma, para lograr acceder al interior y apoderarse de una mochila" esta acción no resultaba de la declaración testifical de los agentes de la guardia civil.

El funcionario NUM004 en su declaración manifestó en reiteradas ocasiones que el investigado se dirigió al vehículo con las manos vacías por lo que no resultaba factible que la puerta del vehículo se hubiera podido abrir, sin una llave, en pocos segundos. En el vehículo en el que estaba su patrocinado se encontró una herramienta de goma de color rojo pero el agente dijo que no vio que fuera utilizada para abrir el coche del que se extrajo la mochila, con lo que podría estar ahí para otro uso. Además, cuando se les preguntó a los agentes si habían inspeccionado el vehículo y comprobado si antes de los hechos presentaba daños, manifestaron que no.

En la segunda esgrime una infracción de precepto penal puesto que se había declarado cometido un delito de robo con fuerza cuando no se daban los elementos de este tipo penal. Ello porque no había quedado acreditado que se empleara fuerza para abrir el vehículo, más aún cuando no se produjeron desperfectos, lo que resultaba de la declaración del representante de la empresa de alquiler Avis y la del conductor perjudicado.

En la tercera, alega que no se dan las circunstancias para enervar el principio de in dubio pro reo. La magistrada no había tenido en cuenta una serie de cuestiones que generaban dudas sobre la comisión del delito de robo con fuerza. Así, el agente de la guardia civil NUM005 hizo ver que el dispositivo de vigilancia se había montado porque se habían producido muchos robos en la zona en el último mes pero su patrocinado había llegado a la isla de Tenerife el mismo día de su detención; no había quedado acreditado el empleo de fuerza o uso de herramienta alguna para abrir el vehículo; ni que el vehículo estuviera cerrado con el sistema de seguridad ya que los agentes no lo verificaron.

De ahí que, como última alegación, exponga que al no quedar acreditada el uso de la fuerza los hechos solo podrían, en su caso, ser constitutivos de un delito leve de hurto, al no constar el valor de los efectos, siempre que hubiera prueba de que hubiera habido intención de sustraer bienes del interior del vehículo, lo cual tampoco había sido acreditado de manera concluyente.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso exponiendo que dada la contundencia y claridad de las declaraciones de los agentes de la guardia civil, que pudieron observar perfectamente la comisión del delito y detuvieron a los acusados en el mismo momento de la ejecución de los hechos portando los efectos sustraídos, no podía sostenerse que haya habido error ni infracción de precepto penal puesto que los funcionarios precisaron que uno de los acusados estuvo un rato manipulando la puerta para poder abrirla y que vieron la goma de la puerta desencajada tras los hechos, dato que también declaró el perjudicado.

TERCERO.- El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013) de 4 nov. FJ7, con cita de otras SSTC).

En tal sentido el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium, indicando el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que las alegaciones que se pueden realizar son por quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

Por ello el Tribunal "ad quem" asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del Juez "a quo", con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", en uso de la facultad que le confiere la inmediación , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E.) . Por ello, el Tribunal de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99, 13.2.99, 24.5.96 y 14.3.91, entre otras).

En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94) o que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.)

Por su parte la STS de 5.03.2015 dice: "que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia".

En este caso el recurrente argumenta que el error radica en la valoración efectuada por la magistrada de la declaración testifical de los agentes de la guardia civil pero revisada la grabación y los argumentos de recurrente y la enjuiciadora no se aprecia ningún error.

El agente de la Guardia Civil NUM006 explicó que pudo observar, mientras estaba en un dispositivo camuflado, como dos de los acusados, Angelina y Victoriano se apeaban de un vehículo y comenzaban a mirar a los coches que estaban estacionados a los lados. A continuación se bajó Hugo y fue directamente a la puerta trasera de uno de los vehículos aparcados, expresando literalmente que este hizo "gestos de forzamiento con la puerta", "empezó a trabajar con la puerta hasta que consiguió abrirla", "tiraba del marco de la puerta, "que se notaba que tiraba de la puerta", aclarando que tras estas maniobras fue inspeccionar el coche y pudo observar que el marco de esa puerta estaba un poco doblado y con la goma desprendida.

El otro agente de la Guardia Civil, el NUM007, se expresó en términos similares añadiendo que pudo ver como el acusado argelino tenía un objeto en la mano que usaba de arriba a abajo, con el que apuntaló la puerta hasta abrirla. Reiteró que pudo ver como la forzaba con algo, como introducía un objeto en la ventanilla, como hacía palanca y metía las manos hasta que logró abrirla. También precisó a preguntas de las partes que pudo ver los daños, que había un hueco entre el marco y la puerta, que estaba separado, que vio el marco y la goma desprendidos, que había una distancia entre el marco exterior respecto del interior y que se sacó una foto que se unió al atestado en la que esta separación se podía observar.

Además de estas dos declaraciones, se oyó también al perjudicado, Teodosio, arrendatario del coche Citroen C3 matrícula NUM003 que fue sobre el que se efectuó la maniobra de apertura de la puerta. Declaró que lo dejó estacionado así como cerrado y que al regresar se encontró a la policía, viendo la puerta trasera del coche abierta. Que el plástico de esta -luego precisó que se refería al que está alrededor de la ventanilla- se había desplazado pero no había desperfecto en la puerta o en el cristal. Que el plástico no estaba roto sino desplazado, como si se hubiera intentado forzar metiendo algo hasta doblarlo y que pudo volver a colocarlo en su sitio.

Esto es lo que narraron los testigos, explicando la juez a quo las razones por las que otorgaba verosimilitud a sus narraciones siendo las mismas lógicas debiendo recordar que la Sala del Tribunal Supremo viene reiterando (SSTS 762/2007 de 26 de septiembre y 02 de diciembre de 1998) que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. También ha afirmado que los funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no exista elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE.

Con base en estas declaraciones así como apoyándose en la documental obrante en las actuaciones, concretamente las fotografías tomadas al vehículo, obrantes a los folios 16 y 17 concluye que hubo forzamiento pero además de ello da respuesta a las alegaciones de la defensa acerca de la aparente ausencia de daños materiales, siendo estas lógicas y coherentes con las manifestaciones del arrendatario que, como hemos ya expuesto, declaró que él volvió a colocar la goma y siguió utilizando el coche. En esa valoración no se aprecia infracción alguna de las reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia, y el recurso tampoco proporciona argumentos críticos de mínima consistencia disuasoria que demuestren el error que se achaca a la sentencia impugnada, todo lo cual nos lleva a rechazar la alegación de error de valoración.

En cuanto a la vulneración del principio de in dubio pro reo entiende la Sala que no hay base suficiente para concluir "objetivamente" que el Tribunal debió dudar. La convicción del juzgado a quo es "compartible" objetivamente en la medida que los tres testimonios analizados junto con la documental, particularmente la fotografía obrantes a los folios 17 y 17 de las actuaciones pueden erigirse como prueba de cargo suficiente.

El principio de in dubio pro reo debe recordarse que solo entra en juego cuando se ha practicado prueba pero el órgano judicial tiene alguna duda sobre el carácter incriminatorio de la misma, no siendo aplicable a los supuestos en que, como sucede en el presente caso, el juez a quo, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, llega a una convicción en conciencia y sin expresar dudas sobre lo que considera probado, pues en tal caso falta el "dubio" sobre el que pueda jugar la consecuencia que tal principio estipula. En definitiva, el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (CFR. SSTS 1186/1995, 1 de diciembre, 1037/1995, 27 de diciembre y 705/2006, 28 de junio ). Y por ello el citado principio "no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación" (así STS 666/2010 de 14-7) que es lo que ocurre en este caso.

Además los argumentos esgrimidos por el recurrente para sustentar duda carecen de mínima consistencia disuasoria.

Lo que se declara probado en la sentencia es que Victoriano participó en unos hechos ocurridos el día 29 de febrero de 2024 a las 16.20, siendo por ello irrelevante que hubiera llegado ese mismo día a la isla puesto que nada se le imputa sobre robos anteriores. En modo alguno los agentes insinúan que él tuviera participación en otros delitos contra el patrimonio, lo que declararon es que la oleada de ataques contra el patrimonio que se estaba produciendo en ese lugar fue lo que determinó que se pusiera un dispositivo de vigilancia. Tampoco puede compartirse la afirmación taxativa de que cualquier apalancamiento necesariamente deba producir la rotura del cristal y por último, sí quedó probado con la declaración del perjudicado que el vehículo estaba cerrado antes de que se extrajera de su interior la mochila.

Por tanto en la medida que quedó probado el uso de apalancamiento y por ello de la fuerza, la calificación jurídica de robo es correcta

La STS n.º 989/1998 refiere: "Ha de tenerse presente que el concepto de fuerza no se corresponde, exactamente, con su concepto puramente semántico, siendo así que basta con un "rompimiento" de materiales o un "quebrantamiento" físico para considerar el robo con fuerza en las cosas" y el ATS de 13 de julio de 1999 indica: "...los términos rompimiento, fractura y quebrantamiento, son sinónimos, en su significación, a la de violentar una cosa con esfuerzo o dejarla fuera de función mediante la fuerza ejercita sobre ella".

Asimismo y sobre la fractura, la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 894/2021, de fecha 18 de noviembre dice así: "Y ello porque según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el término forzar o el de fuerza, equivalen a vencer los obstáculos que los propietarios ponen en sus propiedades, frente a eventuales ataques a su patrimonio, de modo que el rompimiento y la fractura, existe en todo esfuerzo material y físico empleado sobre los elementos o instrumentos de seguridad o cerramiento colocados por su propietario para proteger sus bienes, esfuerzo, directamente aplicado por el intruso o ayudado por medios y procedimientos técnicos, aunque sea débil o mínimo, para sortear la protección o cierre que el propietario adopta en defensa de su patrimonio. De la misma forma, en esta circunstancia del n° 2 no se incluye solo el rompimiento o fractura de puerta o ventana, sino que se abarca cualquier mecanismo de cierre o seguridad ya sea electrónico o mecánico. Y además de lo anterior, el Tribunal Supremo ha llegado a considerar que hay fractura de objeto cerrado, sin exigir daños, incluso mediante el simple ejercicio de fuerte presión para abrir la cerradura del maletero de un coche que se hallaba cerrado con llave ( SSTS de 4 de junio de 1981; de 17 de abril de 1991, de 8 de febrero de 1991, de 25 de junio de 1993, 15 de septiembre de 2000, de 28 de junio de 2001, 18 y 27 de marzo de 2002, etc.)".

En el mismo sentido, en atención a una interpretación literal del término "factura", la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 143/2001, de fecha 7 de febrero dice así: "Por "fractura" ha de entenderse romper o quebrantar con esfuerzo el mecanismo de cierre de puertas o ventanas. El empleo de utensilios que actúan a modo de palanca para multiplicar la eficacia del esfuerzo humano, facilitando así la superación del mecanismo de cierre de una puerta o ventana, integra claramente la fuerza típica prevenida en el tipo, pues en definitiva se trata de un supuesto de aplicación de fuerza para violentar el funcionamiento ordinario del sistema de cerramiento, aún cuando no se ocasionen desperfectos definitivos".

En este caso, de acuerdo con lo declarado probado, el acceso al interior del vehículo para poder extraer un bien ajeno, la mochila del Sr. Teodosio se produjo tras violentar el cerramiento de la ventanilla, al lograr separar mediante el uso de presión la goma que rodea el marco de aquella y esto fue lo que permitió acceder al interior del coche. Por ello la calificación jurídica es correcta y en consecuencia la alegación de infracción de precepto penal y de recalificación de los hechos deben ser rechazadas.

CUARTO.- La representación procesal de don Hugo recurre la sentencia por error en la apreciación de la prueba, por infracción de precepto penal por indebida aplicación de los artículos 237, 238.2 y 240 del Código Penal; por vulneración del principio de presunción de inocencia y por ende del principio de in dubio pro reo y subsidiariamente, por vulneración del principio de proporcionalidad de la pena impuesta.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso exponiendo que dada la contundencia y claridad de las declaraciones de los agentes de la guardia civil, que pudieron observar perfectamente la comisión del delito y detuvieron a los acusados en el mismo momento de la ejecución de los hechos portando los efectos sustraídos, no podía sostenerse que haya habido error ni infracción de precepto penal puesto que los funcionarios precisaron que uno de los acusados estuvo un rato manipulando la puerta para poder abrirla y que vieron la goma de la puerta desencajada tras los hechos, dato que también declaró el perjudicado.

El error en la valoración de la prueba lo sustenta en que la prueba de cargo, consistente en los testimonios de los agentes de la Guardia Civil y del perjudicado adolecen de ciertos vicios o irregularidades que pueden dar lugar a la nulidad, al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a tener un proceso con todas las garantías. Argumenta que los agentes de la guardia civil comparecieron a través del sistema de videoconferencia, con lo que podría haber habido comunicación entre ellos al no poderse garantizar que estuvieran separados o aislados en el momento de testificar. Además, en el caso concreto del agente NUM007, no funcionaba el sonido de la videoconferencia por lo que habló desde su teléfono móvil y la imagen era oscura y apenas dejaba ver un rostro. En cuanto a la prueba preconstituida, la cual fue objeto de reproducción audiovisual, no se escuchaba con nitidez pues el sonido era muy bajo.

Como línea de partida debemos recordar que existe una doctrina consolidada en el Tribunal Supremo acerca de la validez de las declaraciones mediante video conferencia. Como recuerda la STS 161/2015, de 17 de marzo , "el proceso penal no ha podido sustraerse al avance de las nuevas tecnologías. Y la utilización del sistema de videoconferencia para la práctica de actos procesales de indudable relevancia probatoria, forma parte ya de la práctica habitual de los Tribunales de justicia."

Los apartados 2 y 3 del art. 229 de la LOPJ recuerdan que "las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, (...) podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el Juez o Tribunal".

En desarrollo de este principio general, el art. 731 bis de la Lecrim , reiterando para el juicio oral lo prevenido en el art. 325 en fase de instrucción, dispone que " el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando se trate de un menor, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido ".

De forma reciente, la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014 , relativa a la orden europea de investigación en materia penal, regula en los apartados 5 a 7 del art. 24 las condiciones para la utilización de videoconferencia , descartando cualquier género de dudas referidas a la identidad del declarante y el respeto a los derechos que como tal le asisten. En línea similar, la Información 2014/ C 182/02 del Plan de Acción plurianual 2014- 2018, relativo a la Justicia en red europea incluye entre los objetivos de la red la ampliación del empleo de videoconferencias , teleconferencias u otros medios adecuados de comunicación a distancia para las vistas orales, con el fin de evitar los desplazamientos a la sede del Tribunal ante el que se practiquen las pruebas (epígrafe B, apartado 1.25).

Sentado todo lo anterior debemos indicar que revisada la grabación se constata que ninguna objeción hicieron las defensas durante el desarrollo de la prueba. Mas al contrario aceptaron expresamente que pudiera tomarse declaración al segundo agente de la guardia civil pese a las deficiencias que presentaba la imagen así como se aquietaron a que se utilizara un teléfono móvil para proyectar el sonido, lo que permitió que sus manifestaciones pudieran oirse perfectamente. Además tampoco expresaron reticencia sobre que hubiera podido haber comunicación entre los agentes, resultando del visionado de la grabación que estaban en diferentes lugares con lo que no hay razones para dudar que la hubiera.

En definitiva, revisada la grabación, podemos concluir que la práctica de la prueba se realizó con todas las garantías y que la declaración por videoconferencia no afectó a la materialidad del derecho a la tutela judicial del recurrente quien pudo interrogar a los dos funcionarios de la Guardia Civil sin expresar durante su práctica objeción alguna. A la misma conclusión debemos llegar respecto a la prueba preconstituida que también fue reproducida sin que se expresara reparo alguno, pudiendo oírse perfectamente al testigo.

Asimismo, en el marco de la alegación por error en la valoración de la prueba, el letrado expone argumentos en términos muy similares a los expresados por la representación letrada de don Victoriano ya analizados.

Argumenta que debía tenerse en cuenta el hecho que el agente NUM006 manifestara que su defendido no portaba ningún elemento, que no llevaba nada en las manos ya que a su entender de este testimonio podía desprenderse la ausencia de prueba sobre la utilización del utensilio de plástico para forzar la ventana del vehículo a lo que debía añadirse que el perjudicado, el Sr. Teodosio, manifestó que no observó desperfectos en el vehículo y que el representante legal de Avis Alquile Un Coche también dijo que no le constaban daños. Asimismo convenía señalar que interrogado el agente NUM006, acerca de si había visto antes de que acaecieran los hechos si dicho vehículo tenía daños en la ventana trasera izquierda , manifestó que no, lo que generaba la duda de si los observados pudieran ser previos ya que a su entender resultaba totalmente imposible que su defendido pudiera abrir la puerta en pocos segundos y que el vehículo no presentara daño alguno.

Como ya hemos indicado al efectuar el análisis de la alegación por error en la valoración de la prueba expuesto por la representación letrada de don Victoriano, el agente NUM007, dijo que pudo ver perfectamente como el acusado argelino tenía un objeto en la mano que usaba de arriba a abajo, con el que apuntaló la puerta hasta abrirla. También que el Sr. Teodosio fue contundente al manifestar que dejó el coche cerrado y por último, que los dos agentes y el perjudicado coincidieron en manifestar que la goma estaba desprendida, pudiendo el Sr. Teodosio volver a colocarla. Asimismo los agentes declararon haber visto como el recurrente cogía la mochila azul del interior del coche del alquiler y a continuación se la llevaba al vehículo en el que estaban los otros dos acusados, siendo sorprendido por los agentes sacando dinero de la mochila y entregándoselo a Angelina, encontrándole encima cuando se le efectuó un cacheo, una pala de color rojo, que era una pieza de goma dura.

Por todo lo anterior este motivo debe ser rechazado.

QUINTO.- Por cuestión de sistemática debemos pasar a analizar la alegación de infracción de la presunción de inocencia y del principio de in dubio pro reo.

Alega el recurrente para sustentar este motivo que su defendido ha negado en todo momento haber forzado la ventanilla trasera izquierda del vehículo, facilitando una explicación razonable sobre su presencia en ese aparcamiento - había llevado a visitar dicho lugar a Victoriano y Angelina , a los cuales les estaba haciendo de guía en la isla-. A su entender no existe prueba de cargo alguna que acredite que su patrocinado haya forzado la ventana ya que no existen huellas ni tampoco pericial que determine si existió fuerza para acceder al interior del vehículo Citroen C3. De ahí que deba prevalecer el principio de presunción de inocencia ante la duda razonable de la autoría de los hechos. En consecuencia, existiendo dudas racionales debería aplicarse el principio in dubio pro reo.

El derecho a la presunción de inocencia comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas I) de cargo, II) válidas, III) revestidas de las necesarias garantías, IV) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y V) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso. No impone la presunción de inocencia la exigencia de que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a)-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). Presunción de inocencia es compatible con que una misma actividad probatoria sea capaz de generar conclusiones divergentes en jueces igualmente imparciales. demás de prueba concluyente una condena exige la certeza personal del juez que no es seguridad matemática ni se contrapone a dudas concebibles en abstracto.

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige: I) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías irrenunciables (contradicción, publicidad); II) a continuación, valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y, III) finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica. Al introducir un juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que se habilita desde la presunción de inocencia se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva desde el momento en que es exigencia anudada a ella que la respuesta jurisdiccional sea racional. La "suficiencia" de la prueba evidenciada por la motivación coherente y sin fisuras del Tribunal es uno de los perfiles de la presunción de inocencia de contornos más vaporosos."

En cuanto a la prueba ninguna objeción se hizo durante el desarrollo del plenario por las partes acerca de la prueba practicada, siendo toda ella utilizable por haberse practicado con todas las garantías, tal y como ya hemos explicado en el anterior fundamento de derecho.

En cuanto a la suficiencia para concluir que su patrocinado es el autor de la sustracción no apreciamos error alguno en la valoración, ni razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales.

La magistrada razona y detalla las razones por las que otorga poder convictivo a unas declaraciones frente a las otras, siendo lógicas y acordes al desarrollo del juicio. Por otro lado, los testimonio reúnen todos los requisitos para ser prueba de cargo, tal y como ya hemos analizado, y cuentan con apoyo periférico, como son los datos objetivos que dimanan del atestado: fotografías y efectos intervenidos.

Con todo ello la alegación de infracción de la presunción de inocencia y de in dubio pro reo debe ser descartada puesto que se contó con prueba de cargo sólida, lícita y la magistrada efectuó una motivación adecuada que descarta que se haya producido vulneración de la mentada garantía o que el tribunal debiera dudar.

Debe recordarse que la función de este tribunal solo es comprobar si el de instancia ha obtenido su convicción de forma legalmente adecuada, lo que exige que su convicción sea "compartible" objetivamente, aunque pueda no ser "compartida" concretamente. Por eso no basta para anular una sentencia esgrimir alguna discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia. Solo debemos sopesar si en el iter discursivo recorrido por el Tribunal desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el acervo probatorio no es concluyente, es decir es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad.

SEXTO.- El siguiente motivo del recurso es por indebida aplicación de los artículos 237, 238.2 y 240 que regulan el robo con fuerza en el Código Penal . El recurrente pone en duda que se haya cometido un delito de robo con fuerza en las cosas , dado que no consta probado que se haya empleado fuerza para acceder al vehículo, pero como ya hemos analizado sí que hay prueba del uso de la fuerza y no solo destreza, pericia o habilidad. La magistrada declaró probado que el recurrente apalancó la ventanilla trasera izquierda con un instrumento de plástico de color rojo, desprendiendo la goma, para lograr acceder al interior y apoderarse de una mochila. Estos hechos configuran una modalidad de fuerza con lo que la calificación jurídica es correcta lo que nos lleva a rechazar esta alegación.

Debemos recordar, como advierte la STS 40/2021, de 21 de enero, " cuando ésta (infracción de precepto sustantivo, en este caso, por indebida aplicación) es la vía escogida por el recurrente, ello le obliga (y nos obliga también a nosotros) a tomar como base intangible de cualquier reflexión el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada. Y es que, en efecto, si lo que se denuncia es la indebida aplicación de un precepto legal, el razonamiento presupone, desde un punto de vista metodológico, partir de una cristalizada descripción de los hechos a los que el precepto discutido pueda resultar aplicable o no. Dicho de otra manera: sobre un incierto escenario fáctico, no resulta posible valorar la procedencia de la aplicación de uno u otro precepto penal . "

La alegación por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

SEPTIMO.- El último motivo del recurso es por vulneración del principio de proporcionalidad en la pena impuesta. Argumenta el recurrente que según los hechos no se produjo el resultado perseguido, esto es obtener un beneficio ilícito ya que los partícipes fueron detenidos de manera inmediata a la comisión del hecho. De ahí que al estarse ante un delito en grado de tentativa y puesto que el artículo 62 del Código Penal señala que en esos casos la pena podría rebajarse hasta dos grados, lo adecuado al caso, atendidas las circunstancias del hecho - no existen daños y la mochila y los efectos contenidos en la misma le fueron entregados a sus propietario y del autor - su patrocinado carece de antecedentes penales- hubiera sido esa rebaja y no, solo un grado.

Con carácter preliminar cabe recordar que a individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad.

La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial" actúa como limite calificador de los hechos jurídico y socialmente. Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete.

Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

En este caso la juez a quo explica de manera pormenorizada porque solo rebaja la pena en un grado y aplica en el máximo de la mitad inferior siendo sus argumentos razonables puesto que efectivamente se estaría ante una tentativa acabada dado que el acusado accedió al interior del vehículo y realizó prácticamente todos los actos necesarios para consumar el delito de robo con fuerza en las cosas, no obstante finalmente no consiguió la disponibilidad de los efectos por causas ajenas a su voluntad al verse sorprendidos por los agentes policiales. Además impone la pena en un nivel medio puesto que la horquilla penológica iría de los 6 meses a un año. De ahí que la alegación deba ser igualmente rechazada.

OCTAVO.- Igualmente recurre la sentencia la representación procesal de doña Angelina pero lo hace en la modalidad de formal adhesión a los interpuestos por los otros condenados lo que nos lleva a dar por reproducidos los argumentos expuestos para la desestimación de los mismos.

NOVENO.- De conformidad con lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia a ninguno de los apelantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.