Sentencia Penal 496/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 665/2021 de 15 de octubre del 2024

PRIMERO. -Se imputa al acusado de un delito continuado de apropiación indebida del art. 253, y 250. 5º y 6ª en relación con el artículo 74 del Código Penal.

El delito de apropiación indebida se configura cuando una persona se apropia, en perjuicio de otra, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que haya recibido en depósito, comisión, custodia o por cualquier otro concepto que genere la obligación de entregarlos o devolverlos.

Establece el artículo 253 del Código Penal que: Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido

Estableciendo el artículo 250. 5º y 6º 1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

A la vista de la acusación formulada procede examinar la prueba practicada a fin de determinar si a juicio de este Tribunal, tras valorar la prueba conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha practicado prueba de cargo suficiente y si ha quedado acreditado que la conducta que se imputa al acusado es reprochable penalmente y constitutiva del tipo penal que se le imputa.

En el Juicio Oral presto declaración el acusado D. Nemesio que, negando los hechos, manifestó que trabajo más de 20 años en la farmacia, desde enero de 1994, hasta que le despidieron en el mes de julio de 2019, se instaló el sistema FARMATIC sobre el año 2000, acudiendo a los cursos de formación de los empleados, y según entraban los empleados de la farmacia se les daba un curso, cada empleado tenía su propia clave personal y un color de pantalla.

El usuario lo podía crear la titular de la farmacia, su hija Bajita, otro empleado llamado Jacinto (farmacéutico) y el declarante, que además de su clave personal tenía la general de la farmacia, "clave larga", al igual que los otros tres mencionados.

El stock se corregía.

Se realizaban operaciones para retirar dinero, que se metía en un sobre, y que entregaba a la titular de la farmacia o lo pasaba por debajo de la puerta del despacho de la mencionada.

Le despidieron al volver de vacaciones, se reunió con la titular, su hija Bajita y Jacinto y le dijeron que iba haber cambios, estando presente el Letrado de la titular de la farmacia, que le dijo que se llevaba el dinero, paso primero otra compañera Amparo y luego él.

En la mencionada reunión le ofrecieron una baja voluntaria o sino un despido, que firmo como no conforme, y le dieron más vacaciones.

Amparo, compañera de trabajo también despedida, trabajo en la farmacia unos diez años, tenía un usuario y clave normal, pero no la clave para acceder al stock, aunque todos podían hacer devoluciones. El programa permitía varios perfiles, y sabe que se hacían borrados, contactando con una empresa externa, sabe que hubo una inspección y que hubo sanción.

El control del stock era bastante malo y fallaba bastante.

Se realizaban extracciones de caja, de 300 euros, que llaman "bizcos", cuando se acumulaba dinero en caja, se guardaba en la caja fuerte, se encargaba de llevar el dinero al banco.

Había una cuenta a nombre de la propietaria como clienta y otra a nombre de su hija " Bajita", cuenta que no se pagaba, desconoce si se llevaba a la contabilidad.

La farmacia tuvo dos inspecciones fiscales, cambiando al contable de toda la vida tras la primera inspección.

Los borrados se los quedaba la propietaria, su hija y el declarante, recuerda que se borraron dos años, siendo la operativa de ventas ficticia, en algunos casos, existiendo otra cuenta para los pedidos de medicamentos del extranjero, que se separaban en cajas, se vendía también a particulares, y a hoteles, desconociendo si se llevaba en la contabilidad

Añadió que la titular de la farmacia en los últimos años le propuso que fingieran un atraco.

Posteriormente se practicó la prueba testifical, deponiendo en primer lugar Dª Santiaga, compañera del acusado, que lleva siete años trabajando en la farmacia, teniendo su color y clave propia, se la dio Nemesio, el acusado, y este le consulta cuando había algún problema, cuando había que hacer una devolución, había que llamar a los que tenían clave para ello, ella no podía modificar el Stock, solo había cuatro personas que podían hacerlo.

En relación a los descuadres, había un libro para poder corregirlos.

En cuanto a las grabaciones, el acusado, estaba operando con la pantalla con el color de usuaria de la declarante, un día que ella no estaba trabajando.

Los farmacéuticos tenían claves para sacar el dinero.

Cerrábamos a las 11 (23 horas), viviendo Nemesio (acusado) cerca, te decía que te podías marchar antes, y también acudía a la farmacia fuera del horario de trabajo

Coincidió con el acusado un año y pico, la relación con la dueña era de plena confianza, relación estrecha, era su mano derecha, Jacinto entro 15 días antes que ella, y tenía las claves de la farmacia, porque fue contratado para reorganizar la farmacia, observo desajustes, y a raíz de un problema con una clienta, se investigó.

Había 6 puntos de venta para las devoluciones estaban autorizados Nemesio, acusado, otro empleado que se llamaba Jose Enrique, la titular y Bajita, ella rellenaba los datos y ellos terminaban la operación.

Para controlar el Stock, eran cuatro personas Jacinto, Nemesio, Marcelina y Bajita. Nemesio vaciaba la máquina para ingresar el dinero en aquel momento.

La testigo Dª Clemencia, compañera de trabajo del acusado, manifestó que llevaba 30 años trabajando en la farmacia y coincidió con Nemesio. A los cursos de formación del sistema informático, fue el acusado, dándoles las claves. Para la devolución de un producto, se necesitaba la intervención de un farmacéutico, entre ellos Nemesio.

Los desajustes en el STOCK se apuntaban en un cuaderno y Nemesio las Corregía, observándose en las grabaciones que Nemesio estaba utilizando el color de la declarante.

Nemesio muchas veces le decía que se fuera antes, como vivía cerca, si tenían un problema le llamaban.

También era compañera de Amparo,

Para las devoluciones tenia que se venir un compañero autorizado para terminar la operación. Desconoce si Nemesio utilizaba su color y clave de usuario, para corregir el stock.

Cuando había cajas registradoras, la recaudación se metía en un sobre firmado por dos personas y se metía en la caja fuerte, que posteriormente vaciaba la dueña.

La segunda persona que intervenía en las devoluciones era farmacéutica, su contraseña se la dio Nemesio, la contraseña larga la tenían Jacinto, Nemesio, Bajita y no sabe si la tenía la dueña.

Desconoce si se contrató a una empresa externa, ni si hubo alguna inspección fiscal.

El testigo Jacinto, empleado de la farmacia hasta julio de 2020, trabajó en la misma tres años y medio más o menos.

Relato que la operativa de la farmacia la llevaba Nemesio.

Los empleados tenían un usuario propio, un color y una clave, a él se la dio Nemesio, la clave larga la tenían, la titular, su hija, Nemesio y el declarante.

Según la categoría se podía hacer más o menos en el programa.

Para las devoluciones tenían una clave, y la operación la debía terminar un responsable.

El desajuste del libro en Stock lo hacía Nemesio.

En un momento una señora reclamó una irregularidad en la tarjeta electrónica, y la dueña de la farmacia le encargo que se ocupara, porque Nemesio se había ido de vacaciones, y entonces observa cosas extrañas, salidas de devoluciones... entonces se contacta con abogado y con el perito

Describió el testigo los cuatro métodos que a su parecer se utilizaba para la obtención del dinero:

1º.- el primer procedimiento consistía en realizar una devolución, retirar el dinero y se posteriormente se realizaba un cambio en el stock.

4º.- era igual que el anterior, pero lo que sale es el producto.

2º.- con una receta privada, receta en papel, se le da al cliente el medicamento y cuando trae la receta de la Seguridad Social, hay que devolverle la diferencia.

3º.- procedimiento, era igual que el anterior, pero con receta electrónica, haciendo constar en todos los casos una operación en positivo, la venta de una bolsa, para que en la pantalla apareciera una operación positiva.

Añadió que el acusado era un compañero extraordinario, sin ningún problema.

Nemesio (acusado) generaba un usuario, la clave la ponía el empleado, pero para cambiarla lo tenía que hacer Nemesio, luego ya podía hacerlo el declarante, que ya tenía ciertos privilegios.

En los turnos había dos farmacéuticos como mínimo, entre 12 y 14 empleados.

Amparo era técnico de farmacia, y se observó que tanto Nemesio como Amparo hacían lo mismo, se vio que Amparo utilizaba su contraseña, el día que él no estaba, y se corregían los desajustes de stock, utilizando su clave.

Y de lo que él sabe, se registraban siempre los productos que se llevan la jefa y su hija.

Le comento a la titular lo que había descubierto, primero se lo transmitieron al Abogado y es el que indica que precisan un perito para corroborar lo que habían descubierto.

Se hace una copia exacta para el perito.

Las anomalías se detectaron a finales de junio y la copia exacta la pasan a los pocos días.

Dª Marcelina, titular de la farmcia,depuso en el plenario en calidad de testigo, relatando que el sistema informático se instaló en el año 2012, señaló como todos los testigos que "la clave larga" la tenían, Nemesio, Jacinto, su hija y ella, pero ella no la utilizaba, ya que no la necesitaba para su gestión.

El encargado del Stock era Nemesio, aunque lo podía hacer su hija, y más adelante Jacinto.

Las devoluciones las realizaba el farmacéutico más antiguo del turno.

En el año 2017, se instaló la máquina del pago cashlogin, antes de su instalación se introducía en sobre firmado por dos personas, la recaudación y luego se introducía en la caja fuerte, que solo la abría ella.

Tras la reclamación de la cliente, a la que se le retiraron de su tarjeta sanitaria unos productos, la investigación se la encargo a Jacinto, porque Nemesio estaba de vacaciones, sino se lo hubiera encargado a este.

En las grabaciones de lascámaras se ve como Nemesio está cogiendo dinero de la caja y se lo guarda en el bolsillo. Se denunció a Amparo, por 8.000 euros y lo hacía utilizando otro sistema.

Nemesio (acusado) fue el que asistió a la presentación del sistema Farmatic, y el que hizo los cursos. No sabía que existía un botón de borrado ni lo ha utilizado. Es cierto que en el año 2014 le realizaron una inspección sobre los cuatro años anteriores, y hubo una regularización.

No es cierto que se quedara con Nemesio alguna noche, y un trabajador de una empresa externa.

Nemesio era su hombre de confianza, Jacinto trabajaba en remoto, y fue el que vio que había algo raro y observo como Nemesio y Amparo se llevaban dinero.

D. Pedro Antonio, compañero de trabajo del denunciado, empleado de la farmacia, relató que trabajó en dicha farmacia desde mayo de 2015 a noviembre de 2017, operaba a través de Farmatic, su clave no la conocía nadie, cree recordar que para las devoluciones necesitaba la clave del responsable, muchas veces Nemesio.

De pasada ha oído, por teléfono, que se sacaba dinero de la caja, (el acusado) y lo pasaba por debajo de la puerta del despacho de la titular de la farmacia. La recaudación se metía en un sobre y se firmaba por dos responsables, aunque no lo recuerda, no recordando tampoco quien le dio la clave supone que el responsable del turno, la devolución era una caja normal, la clave maestra no recuerda quien la tenía.

La contraseña cree que la creo el declarante y sabía que la titular tenía cuenta la farmacia

Dª Leocadia, manifestó tener amistad con el acusado, y que trabajo en la farmacia desde el año 2015 hasta mediados del 2018, tenía una clave o contraseña que generó ella.

Añadió que la dueña de la farmacia y su hija tenían una cuenta.

No vio sobres, solo lo de la caja que se introducía en la caja fuerte.

El Stock variaba, ella se dedicaba a la dermo cosmética, y se lo pedía a Nemesio o a Bajita, la persona de confianza era el acusado, no conoció el cashlogin

Dª Pura relato que trabajo en la farmacia entre el año 2017 y 2018, no llego a un año, estaba el sistema cashlogin, la contraseña la creaban ellos, no se podían hacer modificaciones del stock, no le dieron más claves, era farmacéutica, no estaba sola para hacer el cierre, y no podía sacar dinero del cashlogin hacía falta una clave y una llave-

Dª Amparo relato que trabajo diez años en la farmacia, la contraseña la creo ella, está en la farmacia cuando se instaló el cashlogín, pero no cuando hubo inspecciones de Hacienda, cree que hubo una pero no estaba.

Coincidió con los demás testigos, respecto a que la clave larga, la tenía la titular, su hija Bajita, Jacinto y Nemesio, y cuando había problemas de stock se dirigían a Bajita, Jacinto o a Nemesio, los demás no podían hacer modificaciones. Y no estaban autorizados para las devoluciones, solo lo estaban los mencionados anteriormente. Podías cambiar la clave en el momento de cerrar la venta, aunque estuvieran en otra página, y podía consultar con la pantalla de otro empleado.

La titular y su hija tenían una cuenta, había desajustes de stock y a veces ella le decía hazme unas devoluciones en cuenta para restarle importe a su cuenta, a la de la dueña y su hija.

Añadió que fueron a los cursos de Farmatic, cuando ella llego, Nemesio era el encargado luego lo fue Jacinto.

Como actividad probatoria se practicó la pericial de D. Celso, perito judicial, que se afirmó y ratifico en su informe, obrante a los folios 510 y siguientes, añadiendo que no vio los videos de vigilancia, y que ha emitido su informe económico, no contacto con el perito informático, y con la documentación que obra en el expediente.

D. Porfirio, perito propuesto por la representación del acusado, se afirmó y ratificó en su informe, señalando que no se le habían proporcionado datos para realizar el informe económico, basándose en un cuestionario realizado al acusado y a los contables antiguos. No vio videos, y según su opinión la contabilidad carece de validez, no cumpliendo las leyes de comercio.

D. Luis Manuel, se afirmó y ratifico en su informe, desarrollándolo desde el ordenador de la farmacia, se relacionó el software de la formación con la integridad de las grabaciones, aunque no las vio, la integridad de los datos lo certifica el proveedor del sistema, las imágenes que le facilitaron fue de los últimos quince días. En el mes de Julio se realizó la investigación interna, y el inició su investigación en el mes de septiembre.

SEGUNDO. -Examinada la prueba practicada, procede determinar, como se ha expuesto, si ha quedado acreditado que el acusado ha observado la conducta que se le imputa, y por tanto si su conducta es reprochable penalmente.

Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero.

La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada. Por otra parte, esta doble modalidad que la jurisprudencia aprecia en el tipo de apropiación indebida no vacía de contenido la rúbrica del tipo (apropiación indebida) y no convierte las modalidades de "distracción" en una mera administración y así lo señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en la Sentencia 370/2014 de 9 mayo 2014, Rec. 2383/2013 "porque en todo caso la doctrina jurisprudencial requiere que se emplee o gaste el dinero administrado dándole de modo definitivo un destino distinto del acordado."

Por ello la doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo ).

En el presente caso hay que destacar de la valoración conjunta de la prueba practicada, que no han quedado acreditados los hechos imputados al acusado, así:

- El acusado era el encargado de facilitar los perfiles de usuario al resto de los empleados de la farmacia, poniendo cada uno de ellos una contraseña personal, y no consta que Nemesio conociera las contraseñas de los demás empleados, como se desprende no solo del testimonio del Sr. Nemesio, sino del testimonio vertido en el plenario, por D. Jacinto, que sostuvo que cada empleado tenía un usuario, un color y una clave, la clave la ponía cada uno de los empleados, para cambiarla si lo tenía que hacer el acusado y posteriormente también podía hacerlo el declarante.

En los mismos términos declaró el testigo D. Pedro Antonio, relatando que trabajó en la farmacia de mayo de 2015 a noviembre de 2017, añadió que su clave no la conocía nadie. Dª. Leocadia, reconoció tener amistad con el acusado, trabajó en la farmacia desde 2015, hasta medidos de 2018, y relato que tenía una clave o contraseña que generaba ella, igualmente Dª Pura, quien el plenario manifestó que trabajó en la farmacia en el año 2018, no llegó a un año, y señaló que la contraseña la creaban ellos. Dª Amparo, trabajó en la farmacia unos diez años y sostuvo que su clave o contraseña la creaba ella.

Dª Santiaga, Dª Clemencia, que ejercen la acusación particular junto con la titular de la farmacia, compañeras del acusado, sostuvieron en el Juicio oral que la clave o contraseña se la daba Nemesio (el acusado)

-Por otra parte, se sostiene que Nemesio sacaba dinero de la caja y se lo guardaba, y que utilizaba las terminales, color, usuario y contraseña de los otros empleados, extremo que no se ha acreditado, puesto que a pesar de que la acusación particular sostiene que hay grabaciones que así lo acredita, lo cierto es que dichas grabaciones no han sido visionadas en el plenario, y en todo caso según se desprende del informe pericial, se trataría de unas imágenes que corresponderían únicamente a los días del 17 de junio de 2019 al 22 de junio de 2019.

Por otra parte, convine señalar, para valorar las pruebas periciales practicadas, que el hecho de que el acusado, utilizara supuestamente su clave para realizar las operaciones que se describen para apoderarse de la cantidad de la que se le acusa, no conlleva que pueda descartarse que no lo hiciera por orden de la titular de la Farmacia, teniendo en cuenta que el acusado sostuvo que se realizaban operaciones para retirar dinero, de la caja, que se metía en un sobre, y que se pasaba por debajo de la puerta de la jefa, señalando que dichas extracciones se llamaban "bizcos".

Extremo que ha sido corroborado en el plenario, por el testigo D. Pedro Antonio que relato que de pasada había oído por teléfono, que se sacara dinero de la caja, y que se pasara por debajo de la puerta. En los mismos términos Dª Amparo que describió en qué consistía "el Bizco", en sacar dinero de la caja, y se metía por debajo de la puerta de la Jefa. Y que añadió que alguna ocasión la titular de la farmacia proponía que le hiciera unas devoluciones para restar el importe de la cuenta que tenía ella y su hija.

La Acusación Particular describe los cuatro métodos que supuestamente utilizaba el acusado para sustraer entre los años 2015 a 2019, la suma de 53,842,60 euros métodos descritos por el testigo D. Jacinto, que fue el encargado de realizar en principio la investigación de las posibles irregularidades, que se inició ante la reclamación de una clienta.

Basa la Acusación Particular su versión de los hechos, en el informe pericial elaborado por D. Luis Manuel, obrante a los folios 520 y siguientes de las actuaciones, ratificado en el plenario por el perito, y cuatro Anexos diferentes correspondientes a cada uno de los cuatro métodos reseñados con los listados detallados de las operaciones indicadas obtenidos, según se dice, del sistema informático y de las grabaciones de las cámaras de video vigilancia.

Consta en el informe pericial mencionado, que Dª Marcelina, se puso en contacto con el perito para la realización del informe el 30 de julio de 2019, recopilándose la información el 17 de septiembre de 2019 siendo como ya se ha dicho, el empleado D. Jacinto quien hizo el primer análisis de la información del programa Farmatic® en junio de 2019, revisando la información de todos los años desde 2015 a 2019 a raíz de la reclamación de una clienta, siendo con posterioridad cuando la empresa encargó la elaboración de un informe pericial, al haberlo indicado el Abogado. Del contenido del informe realizado se concluye que el perito solo se ha basado en los datos del programa informático sin examinar otra documentación, datos a los que tuvo acceso dos meses después de detectarse irregularidades por el empleado farmacéutico Sr. Jacinto, desconociéndose que operaciones pudieron realizarse en el mencionado intervalo y por quien.

Documentación echada de menos por el perito D. Porfirio, que realizó el informe pericial que obra en las actuaciones, al folio 1520 y siguiente de las actuaciones, informe ratificado en el plenario, y en el que se hace constar, en sus conclusiones, entre otras, que en la farmacia no se llevaba una adecuada operativa de caja conforme a la práctica generalmente aceptada. Que no se hacían inventarios por conteo para contraste con el inventario permanente que proporciona el sistema informático del comercio y establecer e investigar las diferencias. Ni siquiera un inventario anual de existencias la cierre del ejerció económico que permita conocer con exactitud el stock de producto existente para reflejarlo de manera fiel y verdadera en los libros de comercio. (...) cualquier persona empleada del comercio inclusive los dueños, podían retirar productos sin anotar la correspondiente baja de los mismos en el inventario.(...) no se puede afirmar con un grado de absoluta certeza y de forma objetiva que, a tenor de la conclusiones vertidas en un informe informático en relación con un negocio o comercio consiste en una farmacia, se haya podido producir una sustracción de fondos, así como una manipulación de su stock o inventario para la detracción de importes y menos que ésta haya sido llevada a cabo por una persona determinada, y mucho menos que dicha afirmación se haga a posteriori, esto es, al cabo de los años en relación con "presuntos sucesos" acaecidos en momentos pretéritos cuando no se llevan a cabo procedimientos de control interno adecuados en el negocio que permitan detectar estas debilidades o incidencias.(...) El perito ha echado en falta poder examinar los libros de caja, los arqueos de caja, sus correspondientes justificantes, los inventarios periódicos de la empresa, los listados de existencias iniciales y finales, el libre Diario de contabilidad con los correspondientes justificantes que soportan todas y cada una de las transacciones efectuadas, (...)

Por tanto, en relación a los hechos imputados a Nemesio, sustracción de fondos con el primer método descrito, consistente en generar devoluciones ficticias de productos de la farmacia que le habrían permitido sustraer, 24.691,71 euros, lo cierto es que como se ha expuesto, no puede descartarse que dichas devoluciones se hicieran por orden de la titular de la farmacia como se desprende de las testificales, o fueran realizadas por otra de las personas que tenía autorizado el uso de la "clave larga"

En cuanto el desajuste del Stock, que se alega, por la Acusación Particular, cuya corrección correspondía y era realizada por el acusado, lo cierto es que había otras tres personas que tenían acceso a la clave larga, para realizar dicha operación, y ni se ha alegado, ni se ha acreditado que dicha clave larga fuera diferente para cada uno de los cuatro usuarios, el acusado, la titular de la farmacia, su hija y el Sr. Jacinto, por tanto, las operaciones a realizar en el sistema informático lo podía realizar cualquiera de las cuatro personas autorizadas para ello., como el resto de operaciones para las que se precisaba la clave larga.

En cuanto a la imputación de utilizar, el acusado, la pantalla de otros empleados para realizar las operaciones fraudulentas, habiendo declarado dos de las testigos, de las que supuestamente el acusado utilizó su pantalla, porque han visto grabaciones en el que aparecía utilizando su color, lo cierto es que dichas grabaciones no han sido visionadas en el plenario, y si cada uno de los empleados tenía su clave, difícilmente pudo acceder el acusado al interfaz de las dos testigos, que según manifiestan, no estaban en la farmacia, en los días que según relataron visionaron, desconociendo a que fechas se refieren.

Sin olvidar que se imputaron hechos similares a otra de las empleadas de la Farmacia Dª Amparo, siendo despedida aproximadamente en la misma fecha que el hoy acusado, aunque se le imputaba la sustracción de una cantidad inferior, siendo declarado improcedente el despido por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid, obrando la sentencia al folio 883 de las actuaciones, siendo desestimado el recurso interpuesto frente a dicha resolución por la Sala de lo Social nº3 del Tribunal Superior de Madrid, folio 900, y que interpuesta la correspondiente denuncia penal, que correspondió al Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, se acordó el sobreseimiento de las actuaciones, obrando al folio 927 de las actuaciones, resolución que fue confirmada por la Sección 29 de esta Audiencia Provincial de Madrid, en auto de fecha 1 de octubre de 2021, obra la resolución al folio 1175 de las actuaciones y en la que se hace constar "En la mencionada denuncia se afirma, en síntesis, que al preparar una documentación de la Farmacia, se apreció la existencia de irregularidades y de movimientos extraños en los procesos de venta de productos y su registro en el sistema informático, por lo que se inició una investigación, evidenciándose la realización por parte de la denunciada de actuaciones y procesos irregulares, de forma consciente, planificada y reiterada, desde 2016, con el propósito de sustraer dinero de la empresa. Que la denunciada utilizó diversos métodos, y en algunos casos suplantó la identidad de sus compañeros en el sistema de registro de operaciones. Se describen en la denuncia los métodos utilizados supuestamente por la denunciada y se calcula como perjuicio comprobado hasta la fecha de la denuncia la suma de 7.891,85 euros.

Tras un primer auto, de fecha 23 de enero de 2020, por el que se sobreseyó la causa provisionalmente, el resultado de investigaciones policiales determinó la reapertura del procedimiento y la práctica de nuevas diligencias, si bien posteriormente el Ministerio Fiscal interesó el sobreseimiento dela causa, lo que fue acordado en la resolución cuya impugnación nos ocupa. En esta última resolución se expone que de lo actuado no consta que la investigada fuera la única persona con acceso a las claves para poder registrar ventas y devoluciones que la hubieran permitido realizar la conducta denunciada, y que no existen indicios que permitan saber en qué forma se realizaron los movimientos de caja y stocks, no pudiéndose acreditar por tanto la infracción penal denunciada."Y añade en la fundamentación jurídica dando respuesta a las alegaciones de las partes recurrentes "La dificultad surgida en esta causa es la evidencia de que lo denunciado pudo ser llevado a cabo por otros empleados distintos a la investigada. Las diligencias propuestas no lograrían añadir datos objetivos de los que poder inferir qué concretas operaciones fraudulentas llevó a cabo la investigada. Es decir, por más que los hechos denunciados revisten caracteres de delito, lo cierto es que las diligencias de instrucción practicadas no han sido eficaces al objeto de reunir indicios suficientes sobre algo tan esencial como el concreto monto del fraude que pudo haber llevado a cabo la investigada, pues, si bien sí existen indicios de que llevó a cabo alguna operación fraudulenta, estos no permiten Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid -Recurso de Apelación 820/2016 descartar que otros empleados hayan podido hacerlo también, y no resulta posible hacer un cálculo mínimamente riguroso del importe que pudo haber defraudado la denunciada, al carecer de datos objetivos en el que basar el mismo"

Hecho relevante a fin de justificar, que la Acusación Particular, imputa hechos similares a dos personas distintas, sin que se haya descartado si las sumas que supuestamente sustrajo la Sra. Amparo, están incluidas o excluidas en la suma de las supuestas sustracciones que se imputan al hoy acusado,

En definitiva, de la prueba practicada, no existe prueba de cargo para el dictado de una sentencia condenatoria, teniendo que recordar que la sentencia penal condenatoria no puede basarse en conjeturas o sospechas, y no existe la certeza de que el acusado observara la conducta que se le imputa.

Ante las dudas que se plantean a este Tribunal, del resultado de la prueba practicada en el plenario conviene recordar el principio "in dubio pro reo" íntimamente relacionado con el derecho a presunción de inocencia. Rige el principio "in dubio pro reo" en la valoración de la prueba practicada en el juicio, que según Sentencia del Tribunal Supremo 318/2013 de 11 de abril ,se trata de un "principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado".

En parecidos términos la Sentencia del Tribunal Supremo 142/2013, de 23 de febrero de 2013 , establece que "este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia".Además, conforme la STS 62/2013 de 29 de enero "para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza más allá de toda duda razonable, según reiterada doctrina del TEDH y de nuestro Tribunal Constitucional, para una decisión absolutoria basta la duda seria en el tribunal que debe decidir, en virtud del principio "in dubio pro reo".

En consecuencia, este Tribunal no puede proceder a declarar como probados hechos que pudieran resultar acreditados por las pruebas practicadas y de los que pudiera resultar la subsunción de tales hechos en un delito.

Las consideraciones que se han realizado llevan al dictado de la presente sentencia de carácter absolutorio

TERCERO. -Al absolverse al acusado, las costas deben ser declaradas de oficio ( art. 123 del Código Penal, interpretado en sentido contrario, y art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,