Sentencia Penal 966/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 139/2024 de 16 de diciembre del 2024

PRIMERO.- De la hipótesis sostenida por la acusación.

La acción penal únicamente ejercida por el Ministerio Público se ha fundamentado en el control llevado a cabo por agentes policiales el día 31 de mayo de 2024 sobre las 10.00 horas en dependencias del aeropuerto de Barcelona-El Prat, indicando que el acusado transportaba en el interior de su organismo sustancia estupefaciente que, tras un primer drogotest,dio positivo a cocaína, y posteriormente se determinó que, en efecto, era dicha sustancia.

Por tanto, tal y como establece en su escrito, enmarca el presente delito en el art. 368 primer párrafo del Código Penal, en lo relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, al tratarse de cocaína. El citado precepto establece lo siguiente: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".

En consecuencia, requiere la concurrencia tanto del elemento objetivo (que el objeto de la posesión, en nuestro caso, sea una droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica), y en segundo lugar un elemento subjetivo o tendencial (relativo a la voluntad o intencionalidad del sujeto activo de entregar a terceros esa sustancia previamente poseída, o el conocimiento del contenido de los cilindros transportados en el interior de su organismo).

SEGUNDO.- De la hipótesis de la defensa. Objeto de valoración.

Aunque la defensa elevó sus conclusiones a definitivas -donde solicitaba la libre absolución del Sr. Vidal- en el trámite de informe vino a aquietarse al relato del Ministerio Fiscal, no interesando la absolución, sino la aplicación de las previsiones contenidas en el art. 376 del Código Penal y, por ende, la rebaja de la pena en uno o dos grados; y ello esencialmente por la colaboración prestada por el Sr. Vidal.

Teniendo en cuenta lo anterior, las cuestiones a valorar son, esencialmente, si el acusado efectivamente portaba la sustancia en el interior de su organismo, si era sustancia estupefaciente, si actuó voluntariamente al llevar la sustancia, y en caso afirmativo, si la sustancia era predeterminada al tráfico. Igualmente, debe ser objeto de valoración la aplicación en este caso del subtipo atenuado del art. 376 del Código Penal.

TERCERO.- De la valoración de la prueba.

Con carácter inicial, y sin perjuicio de su desarrollo posterior, avanzamos que la prueba de cargo existente es más que suficiente para entender acreditada la hipótesis acusatoria (aceptada, si bien de forma parcial y finalmente en el trámite de informe por la defensa, al discutir solo la aplicación del subtipo atenuado).

El acusado, quien en su legítimo derecho se limitó a contestar a las preguntas de su Abogado, manifestó que reconoció a los agentes que llevaba los cilindros, si bien les dijo que no sabía qué sustancia era, ofreciendo incluso la exhibición de su teléfono móvil. Igualmente, no mostró oposición a que se le hiciera la placa y colaboró con los agentes de policía.

Por su parte, el agente del Cuerpo Nacional de Policía con TIP NUM001 -quien no intervino en la detención ni interactuó con el acusado, pero comisionó a los policías para que chequearan el vuelo- manifestó que efectuó el cálculo del peso de la sustancia -con un peso de 686 gramos (+/- 27 gramos)- y de su valor; esto último sobre las bases ofrecidas por la Oficina Central de Estupefacientes. Para efectuar los cálculos tuvo en cuenta tanto la pureza como el margen de error.

El agente del Cuerpo Nacional de Policía con TIP NUM004 -policía judicial del Aeropuerto de El Prat- declaró que estaban haciendo servicios porque los vuelos procedentes de Colombia son "vuelos calientes",susceptibles de que, por parte de los pasajeros, se traigan drogas. Aunque el agente policial dijo que ella no hizo nada en concreto con el Sr. Vidal, expuso que, en general, suelen parar a aquellos pasajeros teniendo en cuenta el estado de nervios, historia incongruente, agitación o si no muestra coherencia. Manifestó, no obstante, que estaba presente cuando se hizo la placa radiológica al Sr. Vidal, quien prestó su consentimiento, pudiendo observar que llevaba los preservativos con cilindros y se comisionó al grupo encargado de llevarlo al hospital. Se le preguntó al Sr. Vidal si sabía lo que portaba y este reconoció que llevaba sustancias. El testigo respondió igualmente que el Sr. Vidal "en todo momento fue colaborador".

El agente del Cuerpo Nacional de Policía con TIP NUM002 -policía judicial del puesto fronterizo del Aeropuerto de El Prat- declaró que identificaron al Sr. Vidal, quien provenía de un "vuelo caliente",y este se mostró nervioso y, ante la actitud mostrada, le hicieron preguntas y se le hizo la prueba radiológica -a cuya realización no se opuso el acusado-, siendo otro grupo quien lo trasladó al hospital de Bellvitge. La placa detectó los preservativos con cilindros, declarando voluntariamente el Sr. Vidal que llevaba algo, pero este reconocimiento lo hizo después de haber practicado la placa.

Por último, el agente del Cuerpo Nacional de Policía con TIP NUM003 -policía judicial del puesto fronterizo del Aeropuerto de El Prat- dijo que el vuelo del que provenía el acusado era objeto de control por tratarse de un "vuelo caliente".Se identificó al Sr. Vidal porque este mostró nerviosismo e incongruencia en sus manifestaciones. Le revisaron el equipaje y le practicaron una placa radiológica, dando esta un resultado positivo. El acusado manifestó que podría tener entre 15 o 20 cilindros en su interior, sin saber su contenido. Luego fue trasladado a Bellvitge -donde expulsó los cilindros- pero el testigo no procedió a realizar el acompañamiento. Se hizo el narco-testa los cilindros, dando positivo en cocaína.

En cuanto a la documental destacamos los folios 90 a 93, que contienen el informe del Instituto Nacional de Toxicología indicando que la sustancia hallada tenía un peso neto estimado de 966,5 gramos de cocaína, con una riqueza del 71,0% +/- 2,8% y una cantidad de cocaína base de 686 gramos, con margen de error de +/- 27 gramos. Destacamos igualmente los folios 2 y siguientes que son referentes al atestado, en los que se recogen la entrada en Barcelona del Sr. Vidal procedente de un vuelo de Bogotá (Colombia), con fecha regreso a su país de origen para el día 8/06/2024 (folio 34); también una reserva de un hostal en Barcelona para los días 31 de mayo a 8 de junio de 2024 y el íterde custodias policiales en el puesto fronterizo, así como el lugar (Hospital de Bellvitge, folios 26 y 27) donde el acusado expulsó los cilindros que se hallaban en el interior de su organismo. Ninguno de estos documentos e informes ha sido objeto de impugnación por parte de la defensa, quien no ha discutido la cantidad y pureza de la sustancia, ni tampoco el informe de valoración de la droga.

Establece la SAP de Madrid, Sec. 1ª, de 17/11/2022, res. nº 672/2022, que "Los hechos declarados probados, en lo que se refiere a la organización del traslado de la droga a España que llevaban a cabo Arcadio y Marí Trini, son legalmente constitutivos de un delito contra la saludpública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código penal , art.368 EDL 1995/16398 art.369 .1EDL 1995/16398 , por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal, que son:

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. En el presente caso Arcadio y Marí Trini realizaron un acto de favorecimiento del consumo ilegal de drogas, al organizar su transporte e introducción en territorio español, para su posterior distribución.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto delas cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios internacionales, firmados y ratificados por España y en vigorpor haber sido publicados en el Boletín oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica. En este supuesto la sustancia transportada para los acusados era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1.971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1.986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud (...).

c) La acción enjuiciada es ilegítima dado que carece de justificación legal o refrendo legal, administrativo o reglamentario. No existe, por tanto, ninguna causa de justificación que ampare la actuación de Arcadio y Marí Trini.

d) En este delito debe concurrir también un elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo ( SSTS, 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2.002 , 14 de octubre de 2.003 , 20 de enero de 2.004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2.005 y 8 de febrero de 2.006 , entre otras muchas). En este caso no ofrece duda que la acción realizada por Arcadio y Marí Trini no tenía como finalidad el autoconsumo, sino que iba dirigida a la introducción de la droga en España para su posterior distribución, si se atiende a la importante cantidad de droga intervenida."

Teniendo en cuenta todo lo anterior, concluimos que queda acreditado tanto el elemento objetivo como el elemento volitivo: las sustancias aprehendidas son cocaína de conformidad con el informe de toxicología, con un peso neto detectado de 686 gramos. En cuanto al elemento volitivo, igualmente resulta acreditado: el acusado reconoció que llevaba los cilindros en el interior de su organismo, y aunque en el acto de juicio oral manifestó que desconocía qué sustancia era, dicha aseveración vino contradicha por la declaración testifical del agente policial TIP NUM004, quien manifestó que el Sr. Vidal le reconoció que llevaba sustancias,lo cual descarta cualquier hipótesis de que desconociera que transportaba droga, siendo escasamente probable que pudiera pensar que portaba sustancias inocuas a la vista de que estas la transportaba en el interior de su organismo -con el ánimo de ocultarlas- poniendo así en riesgo su propia integridad física. Entendemos que la posesión para la entrega a terceros es clara y contundente, pues nada manifestó el acusado con relación a que la sustancia fuera suya, y también por el propio peso aprehendido que excede de la cantidad considerada para un consumo propio, dando lugar a un indicio claro, objetivo y contundente de que dicha posesión estaba predeterminada a ser entregada a terceros (fueran destinatarios finales o no de la cocaína aprehendida).

Conforme todo lo anterior, y teniendo además en cuenta que en el trámite de informe el abogado defensor del Sr. Vidal no solicitó la absolución de este último, sino la aplicación del tipo atenuado del art. 376 del Código Penal -lo que implica la aceptación, si se quiere parcial, de las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal- entendemos debidamente enervada la presunción de inocencia del acusado, y concluimos que el mismo es autor de los hechos en los términos fijados en la hipótesis acusatoria.

CUARTO.- De la conclusión y de la subsunción típica. Improcedencia de la modalidad atenuada.

De la valoración de la actividad probatoria se concluye que se ha practicado prueba de cargo suficiente para considerar que el acusado, en los términos de los arts. 27 y 28 del Código Penal, es autor criminalmente responsable de los hechos objeto de acusación.

La anterior conclusión, así como el relato de hechos probados, permite la subsunción de estos en el art. 368 primer inciso del Código Penal al ser la cocaína una sustancia que causa grave daño a la salud, incluida en la Lista I de estupefacientes sometidos a fiscalización internacional según la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes(y posteriores). Se trata, además y en todo caso, de un delito consumado, toda vez que la posesión se produjo al menos desde Bogotá hasta Barcelona, entendiendo que es un periodo más que suficiente en el que el acusado tuvo disponibilidad plena de la sustancia con la voluntad de entregarla a terceros.

Por otro lado, consideramos que no procede acoger la petición de la defensa relativa a la aplicación del supuesto atenuado contemplado en el art. 376 del Código Penal al no concurrir los elementos fácticos que dicho precepto exige. El beneficio que en el mismo se contempla, poder rebajar la pena un grado o dos, requiere que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

Sobre esta cuestión, la STSJCAT de 24 de enero de 2023 establece que "la aplicación del referido subtipo atenuando requiere la acreditación fehaciente de: 1. Abandono de la actividad delictiva del sujeto de forma voluntaria; y, 2. 2. Colaboración con las autoridades de forma activa con el fin de esclarecer o impedir los hechos delictivos, proporcionar la obtención de pruebas o identificar a los responsables de dicha actividad.

La STS 115/2014, de 25 de febrero , señala: '...este tipo privilegiado, aplicable únicamente a los delitos de tráfico de drogas comprendidos en los arts. 368 a 372, requiere para su aplicación condiciones que deben concurrir criminatoriamente:

a) abandonar voluntariamente las actividades delictivas.

b) colaborar activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, estableciendo así distintas finalidades que no es necesario que concurran conjuntamente, bastando con que se aprecie una de ellas ( SSTS. 624/2002 de 10.4 , 952/2002 de 20.5 ), 25/2003 de 16.1 , 851/2004 de 24.6 , 923/2005 de 13.7 , 164/2006 de 22.2 , 207/2007 de 16.3 , 993/2009 de 13 , 19 , 25/2013 de 16. .

El requisito de la presentación a las autoridades confesando los hechos fue eliminado en la nueva redacción del precepto LO. 5/2003 de 25.11, que entró en vigor el 1.10.2004.

Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que, comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continué con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuestas ( STS. 524/2002 de 10.4 ), bien entendido que la aplicación del art. 376 quede al libre arbitrio del órgano judicial sentenciador y también entra dentro de la discrecionalidad del juzgador si, de aplicar el precepto, la pena se reduce a uno o en dos grados, por lo que no es revisable en casación, a condición de que aquella decisión esté suficientemente motivada ( STS. 500/2000 de 15.3 ), 453/2006 de 10.10 )".

Sin embargo, en este caso, no consta que el Sr. Vidal haya abandonado voluntariamente su actividad delictiva, sino que simplemente cesó en dicha actividad como consecuencia de la ocupación de la droga, posterior detención e ingreso en prisión provisional (lo que excluye el beneficio, según la STS 234/07 de 23 de marzo).

Pero tampoco consta que haya colaborado activamente para cualquiera de los fines citados por el precepto. Y es que, para la aplicación de la modalidad atenuada, no basta con que el acusado no hubiese opuesto resistencia a la actuación policial o que reconociese en parte los hechos, máxime cuando en este caso el reconocimiento de que portaba sustancias se produce una vez se hace la placa y se localizan los cilindros en el interior de su organismo (según depuso el testigo agente policial de la CNP con nº profesional NUM004). Esta colaboración se entendería si, precisamente, hubiesen sido las manifestaciones del acusado las que motivaron las actuaciones policiales (por ejemplo, que el Sr. Vidal reconociera nada más llegar a suelo español a la autoridad policial que era portador de sustancias); sin embargo, no fue así, pues en el presente supuesto previamente hubo de identificarse al acusado, entrevistarse con él, revisar su equipaje y practicar una prueba radiológica para constatar la existencia de los cilindros con sustancia.

Tampoco cabría la aplicación del segundo párrafo de la modalidad atenuada, pues no consta que el Sr. Vidal fuera drogodependienteen el momento de los hechos, al no haber sido alegado ni acreditado nada de ello.

Por último, diremos que, a la vista de que la defensa puso el énfasis en el hecho de que el Sr. Vidal se mostró colaborador con los agentes policiales, tampoco cabría una suerte de aplicación de la circunstancia atenuante de confesióndel art. 21.4ª del Código Penal o de cualquier otra atenuante analógica ex art. 21.7ª del Código Penal. En este sentido, no cabe la aplicación de la atenuante del art. 21.4ª del Código Penal si la confesiónse realiza cuando, tras intentar ocultar el hecho criminal, su descubrimiento es ya inmediato e inevitable por las autoridades -como es el caso, donde una vez identificado y sometido a la prueba radiológica viene a reconocer que porta sustancias- sin que la colaboración prestada por el Sr. Vidal hubiese agilizado tampoco el ejercicio del ius puniendi( STS 427/2017, de 14 de junio). Por tanto, concluimos que no existe elemento que justifique la apreciación de atenuantes, sin perjuicio de que poder valorar todas las circunstancias que rodean la comisión de los hechos a los efectos de determinar e individualizar la pena.

QUINTO.- De la pena.

Si tenemos en cuenta el contenido del art. 368 inciso primero del Código Penal, partimos de una pena de prisión que va de los 3 a los 6 años y multa de tanto al triplo del valor de la droga.

En el presente caso, por un lado, entendemos que, al no concurrir circunstancia agravante, la pena de cinco años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal no parecería estar justificada, pudiendo llegar a ser desproporcionada. Por otro lado, si bien es cierto que el Sr. Vidal carece de antecedentes y facilitó la actuación policial, no es posible imponerle la pena mínima a la vista de la importante cuantía de sustancia que le fue hallada: cocaína con un peso neto de 686 gramos; peso que, aunque no alcanza la notoria importancia (750 gramos), es bastante elevado. Por ello establecemos una pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En relación con la multa, como quiera que el valor de la sustancia se fijó en 84.597,74 euros y la solicitada por el Ministerio Fiscal (170.000 euros) vendría ser algo más del doble, vamos a seguir los criterios usados para fijar la pena de prisión, moderando dicho importe y estableciéndolo en 120.000 euros.

Asimismo, a la vista de la naturaleza y gravedad del delito, no resultando desproporcionado y careciendo de cualquier arraigo o vinculación con el territorio nacional, procede acordar el cumplimiento de la pena de prisión íntegramente en España para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, sin perjuicio de que en caso de ser clasificado en tercer grado o de que acceda a la libertad condicional, se proceda a la expulsión del Sr. Vidal , de acuerdo con lo dispuesto en el art. 89.2 inciso final del Código Penal.

Finalmente, mantenemos la situación de prisión provisional del acusado, de conformidad con el art. 505 Lecrim, destacando que tampoco se ha solicitado la libertad provisional del mismo, y que consideramos que concurre igualmente en el presente caso un riesgo de fuga evidente tanto por su falta de arraigo en nuestro país como por la elevada pena que le ha sido impuesta.

SEXTO.- Del comiso y destrucción de las sustancias.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, procede acordar el comiso de las sustancias y objetos intervenidos a los que se dará su destino legal.

SÉPTIMO.- De las costas.

En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede su imposición al acusado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,