Sentencia Penal 672/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 187/2024 de 16 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Se ratifican los de la instancia.

SEGUNDO.-La parte apelante alega cinco motivos distintos, que analizaremos por separado, aunque examinaremos de forma conjunta los motivos segundo y quinto puesto que ambos se refieren a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Empecemos por el primer motivo del recurso que se refiere al error en la valoración de la prueba respecto del delito de hurto de uso de vehículo a motor del artículo 244.1 del Código Penal. Según la parte apelante, el acusado Sr. Indalecio debió ser absuelto de dicho delito puesto que quien pilotaba la motocicleta sustraída, con la que huyeron de lugar de los hechos, fue otro de los acusados, Romulo (menor de edad), quien reconoció haber sido el autor de dicha sustracción en la jurisdicción de menores. Además, argumenta el recuro de apelación, las huellas halladas en la motocicleta eran de Romulo, dando a entender que el apelante no participó en la sustracción de la motocicleta, y que únicamente iba de acompañante en dicha motocicleta hurtada. Pues bien, anticipamos que el motivo no puede acogerse, dado que se cumplen todos los elementos del tipo penal del artículo 224 del Código Penal.

Vista la prueba practicada en el acto del juicio y la valoración que la Magistrada "a quo" hace en la sentencia, procede desestimar este primer motivo. La valoración probatoria y la convicción judicial consecuencia de la misma se han formado de forma racional y lógica, en cuanto se corresponden a la prueba practicada en el plenario, de la que hay que concluir que constituye prueba de cargo suficiente para condenar al recurrente como autor, también, del delito de hurto de uso de vehículo a motor.

Se cumplen las tres exigencias o juicios que, jurisprudencialmente, se exigen para que la prueba se erija en prueba de cargo suficiente para derogar la presunción de inocencia. Estos tres juicios consisten, en primer lugar, en analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. En tercer lugar, debemos verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Cabe recordar que en relación al delito de hurto de uso de vehiculo a motor, desde la reforma del Código Penal operada por la LO 15/2003, se incluyó una doble conducta típica: la sustracción y la utilización sin la debida autorización. Como muy bien explica la STS 458/2020, de 17 de septiembre:

"El CP del 1995 en su redacción original incorporó como única conducta nuclear en el artículo 244 CP la de sustracción, evitando así la terminología empleada por el precedente legislativo del precepto, el artículo 516 bis CP de 1973 . Tal nomenclatura dio lugar a una consolidada jurisprudencia que, a partir de la literalidad del nuevo precepto, concluyó que la conducta típica venía ahora centrada en la sustracción, esto es, el acto de apoderamiento, de extracción del vehículo de la esfera de disponibilidad del propietario de modo clandestino o subrepticio, relegando a la atipicidad la utilización del vehículo de motor por quienes, sin haber tomado parte en el apoderamiento del mismo, con posterioridad y con aún con conocimiento de que ha sido sustraído, se sirven de él como conductores u como meros pasajeros (entre otras SSTS 862/1998, de 18 de junio ; 1022/2998, de 16 de septiembre ; 243/1999 de 15 de febrero ; 1871/1999 de 27 de diciembre ; 1486/2000de 27 de septiembre ; 6881/2000 de 28 de septiembre ; 4535/2002 de 20 de junio ; 1421/2003 de 3 de noviembre ; 1210/2004 de 28 de octubre ).

Para atenuar los efectos de tal doctrina, la LO 15/2003 modificó el artículo 244 CP e incorporó como comportamiento típico en pie de igualdad con la sustracción, la utilización sin la debida autorización, manteniéndose inalterados los restantes apartados del precepto".

En el caso de autos por lo tanto, incluso en el caso de aceptar lo que afirma el recurso de apelación que es que el apelante no tuvo ninguna participación en la sustracción de la motocicleta, sí que cabe condenarlo por un delito de hurto de uso de vehículo a motor, por cuanto hizo uso de forma ilegítima de una motocicleta sin el consentimiento de su legítimo propietario. Es indiferente si conducía él o conducía otra persona, puesto que, como hemos visto, lo que castiga el tipo penal no solamente es la sustracción sino el mero uso del vehículo sustraído, y es evidente que el apelante hizo uso de la motocicleta para huir del lugar de los hechos.

En conclusión el primer motivo del recurso se desestima.

TERCERO.-Analizaremos de forma conjunta como hemos dicho el motivo segundo y quinto del recurso, puesto que ambos se refieren a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

En el segundo motivo el apelante impugna la no aplicación de dicha circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal y discrepa del cómputo temporal que realiza la Magistrada a quo, según la cual la causa únicamente estuvo paralizada durante diecisiete meses. Entiende la parte apelante que cabe añadir a dichos diecisiete meses los más de tres meses en que la causa estuvo pendiente de la presentación del escrito de conclusiones provisionales por parte del Ministerio Fiscal.

Pues bien, con carácter general, la sentencia del TC 125/2022 de 10 de octubre tiene establecido lo siguiente: "Reitera la sentencia, de la mano de la jurisprudencia constitucional, el necesario examen, en cada proceso, del concepto de "dilaciones indebidas", un concepto jurídico indeterminado que necesita identificar la dilación -su existencia efectiva- y su carácter injustificado o indebido. Y efectúa un recorrido por la doctrina constitucional sobre el derecho fundamental, doctrina de cierta entidad cuantitativa, al que destina su FJ 3.

Precisa en negativo que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no es el derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, por lo que no todo incumplimiento de los plazos procesales o la excesiva tardanza en la tramitación de las actuaciones suponga automáticamente su vulneración ( SSTC 153/2005, FJ 2 ; 142/2010 , FJ 3). Es obligado atender a la dimensión temporal de cada proceso y a su razonabilidad.

De acuerdo con los criterios objetivos de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos a propósito del artículo 6.1 del CEDH , sobre el derecho a un proceso equitativo, que enmarca su desarrollo "dentro de un plazo razonable" -la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea reconoce en su art. 47 el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial en términos idénticos a los del art. 6.1 CEDH - y recoge, entre otras, la STEDH de 20 de diciembre de 2016, asunto Ruiz-Villar c. España (§§ 17.22)[1], y de acuerdo con la propia y abundante doctrina constitucional, citada, la determinación de la existencia de dilaciones indebidas resultará, en cada proceso, del juego de (i) la complejidad del litigio; (ii) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; (iii) el interés que arriesga el demandante de amparo; (iv) su conducta procesal; y (v) la conducta de las autoridades.

En ese contexto, hemos de poner de manifiesto que esta Sala se ha pronunciado al respecto en resoluciones anteriores como en la SAP de 2 de noviembre de 2022 donde adujimos lo siguiente: " La sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo núm. 416/2013, de 26 de abril sintetiza con especial claridad la doctrina jurisprudencial con relación a la atenuante mencionada. Se recoge en la misma que son dos los aspectos que han de valorarse para interpretar correctamente esta atenuante. Por un lado, la existencia de un plazo razonable para que la causa sea enjuiciada y sentenciada, al que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, como aquellas que se traducen en un retraso en la tramitación que debe valorarse con la comprobación de las efectivas paralizaciones que haya podido sufrir la causa penal en su tramitación. El concepto de plazo razonable es más amplio que el de dilaciones indebidas, en tanto recoge el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia. Como sostiene nuestro más alto tribunal en la sentencia citada con cita de otras anteriores: " La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2004 ) ". En cuanto al cómputo del plazo razonable, el Alto Tribunal sostiene que comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa.

Los requisitos para la aplicación de la atenuante serán, pues, conforme a lo dispuesto en el art. 21.6 del Código Penal vigente y la doctrina jurisprudencial mencionada, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al acusado. También es necesario que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, pero este requisito se halla comprendido en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

A la doctrina jurisprudencial anterior, ampliamente consolidada, hemos de añadir el acuerdo adoptado por el Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia celebrado el 12 de julio de 2012, según el cual se apreciará la atenuante de dilaciones indebidas conforme a las reglas siguientes:

a) Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para períodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (acuerdo adoptado por unanimidad).

b) En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo 66.1.2 en relación al artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (acuerdo adoptado por unanimidad).

En el caso de autos apreciamos que no se cumplen los requisitos para poder aplicar la circunstancia atenuante interesada y coincidimos con el cómputo que realiza la Magistrada a quo. Además, son plazos todos ellos razonables teniendo en cuenta los lapsos habituales en la instrucción de las causas de este tipo en los Tribunales españoles, sin que la causa haya estado en ningún momento paralizada sin justificación, y mucho menos por periodos extraordinarios.

Y enlazando con el motivo quinto del recurso de apelación, en el cual se hace referencia al perjuicio que dicho retraso ha ocasionado al acusado, debemos decir que no solamente no apreciamos que haya existido una paralización de más de dieciocho meses de la causa, sino que tampoco apreciamos que ello haya supuesto un perjuicio para el acusado. Se alega en el recurso que cuando sucedieron los hechos el acusado tenía 18 años recién cumplidos y que en la actualidad ha encontrado pareja y trabajo, extremos que tan siquiera acredita, afirmando que se trata de dos personas distintas y que desde que sucedieron los hechos el acusado no ha cometido ningún delito más.

Pues bien, cabe decir en relación a dichas alegaciones que son alegaciones más propias de la fase de ejecución, que sí que podrían ser tenidas en cuenta por ejemplo para valorar la conveniencia de suspender una pena de prisión, pero que no pueden sustentar una atenuación de las penas impuestas.

Sí que es cierto que el Tribunal Supremo, Sala Segunda, ha puesto en relación en numerosas sentencias, la incidencia que el paso del tiempo haya podido tener en las circunstancias personales de los acusados, a la hora de valorar la aplicación o no de la atenuante de dilaciones indebidas. Sin ir más lejos, la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 302/2024 de 10 de abril dice en dicho sentido:

"La jurisprudencia ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten (en este sentido las SSTS 1765/2002, de 28 de octubre ; y 892/2004, de 5 de julio ).

Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS 1583/2005, de 20 de diciembre ; 258/2006, de 8 de marzo ; 802/2007, de 16 de octubre ; 875/2007, de 7 de noviembre , y S 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras).

Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado. En todo caso, se ha señalado, que, cuando lo que se plantea es modular la medida de la pena, no puede eludirse una fundamentación material, que deslinde y extraiga de lo que es una dilación procesal, aquellos efectos que inciden sobre la necesidad-intensidad de la respuesta punitiva.

En este caso, es importante destacar que, como dice la STS de 1 de julio de 2009 , debe constatarse una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ). Además, en la doctrina jurisprudencial siempre se ha tenido en cuenta la complejidad de la causa".

Sin embargo, reiteramos, en el caso de autos entendemos que no procede la aplicación de la circunstancia atenuante, en primer lugar porque como hemos dicho la causa no ha sufrido ninguna paralización relevante, habiendo sido todos los plazos razonables. En segundo lugar porque los hechos sucedieron en agosto de 2021 y el juicio se celebró en marzo de 2024, es decir dos años y medio más tarde. Teniendo en cuenta que durante la instrucción fue necesario recabar distintos informes periciales (balística, tasación de los teléfonos, tasación de la motocicleta, etc.) y teniendo en cuenta los plazos habituales en la instrucción de este tipo de causas, entendemos que los plazos son razonables. Y en tercer lugar la parte no acredita nada de lo que alega en dicho motivo quinto. Es decir, no se acredita un perjuicio concreto para el acusado por el hecho de que el juicio se haya celebrado al cabo de dos años y medio de haber sucedido los hechos. Se alega de forma genérica que el acusado ahora es una persona distinta, que tiene pareja y trabajo, pero no se acredita nada de ello. No debemos perder de vista además que el elemento nuclear de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas es que se haya producido una efectiva paralización injustificada y extraordinaria en la tramitación de la causa, paralización que, reiteramos, no apreciamos.

Por todo ello, los motivos segundo y quinto relativos a la atenuante de dilaciones indebidas deben ser rechazados.

CUARTO.-Se alega en el motivo tercero del recurso que no debió de aplicarse la modalidad agravada por uso de armas o instrumento peligroso del artículo 242.3 del Código Penal puesto que no se empleó ningún arma sino que simplemente se exhibió una pistola de plástico sin munición. La parte apelante entiende que en la modalidad agravada no se castiga el mayor poder de intimidación sino el peligro potencial del arma.

Vayamos por partes. En primer lugar y respecto al arma, discrepamos de que el arma fuese "un trozo de plástico" como lo llega a calificar el apelante en su escrito de recurso. Más allá del material con el que estuviese fabricada el arma (si plástico más o menos duro, lo cual no tiene ninguna relevancia) se trataba, según concluye el informe de balística, de una pistola de gas comprimido apta para disparar bolas de PVC, siendo un arma reglamentada. Pero es que además, y dejando de lado si era capaz de disparar proyectiles o no, o si los asaltantes llevaba munición o no (extremo que la víctima no podía conocer), la mera exhibición de dicha arma ya justifica la aplicación de la modalidad agravada, tal y como tiene establecido la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. En este sentido dice el reciente Auto 2786/2024 de 5 de marzo:

"Como apuntábamos ya en la STS de 28 de septiembre de 1999 , la agravación punitiva del robo por la utilización de armas o medios peligrosos trata de responder al mayor reproche que merece la conducta de quien por emplearlos en la ejecución genera un especial peligro para la vida o integridad física de las personas. De ahí que la apreciación agravatoria en estos casos no merezca reproche alguno ya que por "uso de armas" se entiende no sólo su empleo directo -- disparo, pinchazo-- sino también su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta.

Más recientemente, reiterábamos en la STS 650/2016, de 15 de julio , "respecto a la indebida aplicación del art. 242.3 C.P ., habrá que partir de que el uso del arma o instrumento peligroso no implica su empleo directo (en este caso disparo) sino su exhibición o utilización conminatoria por el riesgo que comporta e inspira en las víctimas, sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado (STS T.S. 365/2012, de 15-5 ; 882/2009, de 11-2 ). Supone -dice la STS 311/2014, de 16 de abril -, un aumento de riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor y la correlativa mengua defensiva de aquélla ( STS 152/2000, de 11 de febrero ; 429/2000, de 17-3). Su fundamento, por ello, se halla, no simplemente en la mayor gravedad coactiva o intimidante del autor, sino en el aumento del peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad personal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos considerándose comprendidos en estos últimos, las pistolas de balines, de gas, aire comprimido, fogueo y detonadoras ( STS 1294/98, de 22 de octubre ; 120/2010, de 27 de enero )". Por otro lado, hemos calificado la barra de hierro utilizada como instrumento peligroso, por su riesgo patente de causar lesiones graves, en la STS 314/2015, de 4 de mayo , y en el ATS 2298/2013, de 12 de diciembre ".

Así pues, no hay duda de que sí que es procedente la aplicación de la modalidad agravada, rechazando por ello el motivo tercero del recurso de apelación, motivo que además parece olvidar que la pistola de gas comprimido no era el único instrumento peligroso que portaban los asaltantes, sino que también llevaban un mazo o martillo, tal y como se aprecia en las fotografías unidas al atestado policial, y tal y como se declara también como hecho probado.

QUINTO.-Y finalmente, en el motivo cuarto del recurso de apelación se dice que se debió de haber aplicado la modalidad atenuada del artículo 242.4 del Código Penal, alegación que teniendo en cuenta lo dispuesto en el fundamento jurídico anterior ya decae por sí misma. Es decir, habiendo aplicado la modalidad agravada del 243.3 por uso de arma o instrumento peligroso, difícilmente cabe aplicar el subtipo atenuado. Los autores hicieron uso, como hemos visto, no solamente de un arma peligrosa, sino de dos. Pero es que además los hechos fueron cometidos no por un solo autor, sino por cuatro personas coordinadas, en un establecimiento abierto al público en horas de apertura, con dependientes y clientes en su interior, y el valor de los efectos robados sobrepasa los 20.000 euros. Es decir, no hay ningún motivo para aplicar el subtipo de menor entidad, todo lo contrario.

Se dice en el escrito de recurso, para fundamentar dicha petición, que los asaltantes no eran una "banda veterana, curtida, con formación militar que roban un banco, sino que eran tres menores de edad y un adulto joven que roban un DIRECCION000". El argumento decae por sí mismo. No es para nada razonable entender que todos los robos que no sean cometidos en bancos y que no sean cometidos por bandas expertas y veteranas deban ser merecedores de la aplicación del subtipo atenuado de menor entidad. No tiene ningún sentido. Lo mismo debemos decir en relación al argumento de que no se empleó violencia. Efectivamente, no se empleó violencia física (aunque es discutible por la manera como se agarró del brazo del dependiente), pero en cualquier caso sí se empleó intimidación, que es otra forma de violencia. Según las afirmaciones del recurso de apelación parecería que todos los robos en que se emplea intimidación y no violencia deben ser considerados de menor entidad. No es de recibo.

En resumen dicho motivo también se rechaza, y en definitiva habiendo rechazado todos los motivos del recurso de apelación, la sentencia debe ser íntegramente ratificada.

SEXTO.-En cuanto a las costas de ésta alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española