Sentencia Penal 25/2024 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 6, Rec. 773/2023 de 18 de enero del 2024

PRIMERO.-Se presenta recurso de apelación por la representación procesal de Dª Carmela contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2023, en el pronunciamiento relativo a la absolución de D. Eusebio del delito continuado de quebrantamiento de condena. Por su parte la representación procesal de D. Eusebio presenta recurso en el pronunciamiento relativo a la condena como autor de un delito de quebrantamiento de condena.

El primero de ellos solicita la nulidad de la sentencia por falta de motivación lógica al absolver al acusado de los delitos de quebrantamiento, habiendo valorada la prueba practicada de forma irracional. Respecto de dicho recurso se adhiere el Ministerio Fiscal.

El segundo de ellos solicita la estimación de su recurso y la absolución del acusado por error en la valoración de la prueba. A dicho recurso se opone el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

SEGUNDO.-La sentencia del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao absuelve a D. Eusebio de un delito continuado de quebrantamiento de condena del que era acusado, por entender que "si bien procedía la medición en línea recta de acuerdo con lo expuesto ya que nada se dijo sobre este extremo en la sentencia que impone la medida, deben tenerse en cuenta las alegaciones de la defensa puesto que según los mapas que obran en autos entre las DIRECCION001 ( domicilio de la víctima) y la DIRECCION000 y DIRECCION002 donde fue localizado el acusado se halla el río. Es cierto que existen dos puestos a través de los cuales se puede atravesar, pero la distancia a recorrer en ese caso sería de 600 metros. La medición se realiza en línea recta pero la misma debe ser practicable, y en este caso se encuentra con un obstáculo real que le sitúa a 600 metros, fuera del espacio geográfico protegido por la sentencia. No ocurre lo mismo con los hechos del día 22-07-2021 sobre las 1:30 horas cuando el encausado se encontraba entre las calles Ibarreta y Lehendakari Aguirre, a 150/175 metros del domicilio de Carmela."

Se ha solicitado la nulidad de la sentencia por falta de racionalidad en la motivación de la misma.

El recurso entiende que los razonamientos de la sentencia no se corresponden con el resultado de la prueba practicada al prescindir de los testimonios de los agentes de la Ertzaintza y de la documental consistente en los pantallazos Google maps que acompañan a los atestados, y que señalan que el acusado se encontraba el día 22 de julio de 2021 a las 14:33 horas y el día 23 de julio de 2021 a las 20:30 horas, a menos de 300 metros, en línea recta, del domicilio de D. Carmela. Indica que la sentencia yerra por cuanto que no ha tenido en cuenta, no solo estas pruebas, sino que no solo existen dos puentes para llegar al domicilio de aquella, sino también una pasarela que une las dos orillas y que hace que a pie la distancia siga siendo inferior a 300 metros. La juzgadora, entiende, que simplemente ha valorado las manifestaciones del acusado, sin tener en cuenta y valorar el resto de prueba. Tampoco ha valorado la declaración de la propia D. Carmela la cual en la vista oral expresamente manifestó que sobre las 20:00 horas el acusado tocó el timbre de su domicilio porque quería llevar cordero. Además, la motivación no es coherente con la jurisprudencia del TS que se menciona en la propia sentencia, en concreto con la Sentencia nº 691/2018, de 21 de diciembre de 2018, que establece que la distancia debe medirse en la forma en que determine la resolución que acuerda la medida y, en su defecto, en línea recta, cosa que no se aplica por la Juzgadora. La absolución respecto a estos dos días, es completamente incongruente con el hecho de que sea condenado por los hechos ocurridos a la 1:30 horas del día 22 de julio de 2021, sin argumentar por qué considera probado este quebrantamiento y no los otros dos. Por tanto, entiende que la sentencia que se recurre no justifica de forma razonada, coherente y lógica, la calificación jurídica de los hechos, su tipificación y en consecuencia, la imposición de una pena inferior a la solicitada.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso, en iguales términos.

Los artículos 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal contienen los supuestos y requisitos en que se puede atacar una sentencia absolutoria por vía de apelación cuando se alegue como motivo el error en la apreciación de la prueba y entre los que cabe destacar que la sentencia que se dicte en apelación no podrá revocar la de instancia, sino sólo anularla en los supuestos legalmente previstos a fin de que se dicte otra nueva. El artículo 790.2, párrafo tercero dice " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada" y el 792.2, " La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa". Por tanto, tras la entrada en vigor de esta reforma y ante el motivo de apelación consistente en error en la apreciación de la prueba, no cabe que el tribunal de apelación condene al absuelto en la instancia pero sí resulta posible que, cuando concurra alguno de los motivos legalmente previstos, anule dicha sentencia a fin de que se dicte otra nueva - debiendo resolverse si ello se hará por el mismo juez que dictó anterior o por otro distinto, en este segundo caso, obviamente, tras la celebración de nuevo juicio- que corrija el error padecido en la primera.

Aplicada la doctrina expuesta al presente caso, se aprecia que el razonamiento de la Juez de lo Penal como fundamento de la absolución del delito del art. 468 del C.Penal del que era acusado D. Eusebio, esto es, que se encontraba a una distancia superior a 300 metros ya que la medición debe realizarse en línea recta pero la misma debe ser practicable, siendo que en el caso enjuiciados se encuentra con un obstáculo real que la sitúa a 600 metros, fuera del espacio geográfico protegido por la sentencia,no es correcta ni lógica ni coherente con la propia valoración que de la prueba hace la Magistrada, ni con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita la propia sentencia.

En este sentido, hemos de indicar que, la absolución del acusado es incongruente con el propio razonamiento que la juzgadora hace al valorar la prueba practicada, al indicar en el Fundamento de Derecho Primero lo siguiente: " En resumen, de lo expuesto considera acreditado, en primer lugar, que el acusado era conocedor de la pena de prohibición de aproximación vigente, no solo por sus propias manifestaciones sino por la documental que obran en autos que prueba que no era la primera prohibición de aproximación que se le imponía; y en segundo lugar, que en los tres momentos ( 22-7-2021 sobre las 14:30 y 1:30 horas y el 23-7-2021) el encausado se encontraba a menos de 300 metros del domicilio de su expareja pues la testifical de los agentes debe considerarse prueba bastante. .."

Y es incongruente e ilógica con los razonamiento jurídicos que relaciona en la sentencia cuando en el Fundamento de Derecho Segundo dice: 2Con la adopción de la prohibición se configura un espacio físico en el que se pretende garantizar que la víctima pueda circular y moverse con libertad sin la posibilidad de encontrarse físicamente con el autor de los hechos; un espacio donde , evitando la presencia de aquél, se garantice la seguridad de la víctima, que puede establecer con facilidad los lugares a los que puede acudir sin aquél riesgo sin necesidad de calcular la distancia a la que se encuentran los distintos puntos de diversos recorridos posibles. Sino incluso para el autor de los hechos, que podrá establecer con la misma facilidad, sobre plano, los lugares a los que no podrá dirigirse al quedar afectados por la prohibición...También ha de tenerse en cuenta que los avances de la técnica permiten en la actualidad que el control acerca del cumplimiento de la medida se efectúe mediante aparatos telemáticos que miden en línea recta la distancia entre dos puntos...En consecuencia, esta Sala entiende que la distancia establecida en la prohibición de aproximación debe medirse en la forma en que determine la resolución que acuerde la medida y, en su defecto, en línea recta."

También lo es, cuando indica que: " ya que nada se dijo sobre este extremo en la sentencia que impone la medida, deben tenerse en cuenta las alegaciones de la defensa puesto que según los mapas que obran en autos entre las DIRECCION001 ( domicilio de la víctima) y la DIRECCION000 y DIRECCION002 donde fue localizado el acusado se halla el río. Es cierto que existen dos puestos a través de los cuales se puede atravesar, pero la distancia a recorrer en ese caso sería de 600 metros. La medición se realiza en línea recta pero la misma debe ser practicable, y en este caso se encuentra con un obstáculo real que le sitúa a 600 metros, fuera del espacio geográfico protegido por la sentencia. No ocurre lo mismo con los hechos del día 22-07-2021 sobre las 1:30 horas cuando el encausado se encontraba entre las calles Ibarreta y Lehendakari Aguirre, a 150/175 metros del domicilio de Carmela. "

Y no es correcta ni lógica por cuanto que no tiene en cuenta su propia valoración de la prueba, en concreto en relación a la declaración de los agentes y la documental obrante en los atestados, y por su puesto la jurisprudencia del TS, el Pleno de la Sala de lo Penal, sentencia núm. 691/2018, que ella misma cita.

Esta sentencia establece lo siguiente: " SEGUNDO.- A pesar de ello, conviene satisfacer el interés casacional, en lo que se refiere al criterio correcto para determinar en cada caso si el sujeto se encuentra a una distancia inferior a la establecida en la prohibición de aproximación. Como hemos dicho, a través de esta prohibición se pretende evitar que el obligado por ella se acerque a la víctima o a las personas determinadas en la resolución, en cualquier lugar donde se encuentren, a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos. La finalidad de la medida es garantizar la seguridad y la tranquilidad de esas personas, evitando la coincidencia física con el autor de los hechos que dan lugar a su adopción. Se trata de preservar a la víctima de los hechos de los daños que la presencia del autor puede ocasionar a su dignidad, al libre desarrollo de su personalidad y a su seguridad ( STS nº 840/2014, de 11 de diciembre ). Dadas las innumerables posibilidades que presenta la realidad, las características concretas de la medida podrán depender de las peculiaridades de cada caso, de forma que el Juez o Tribunal que la acuerde deberá, en lo posible, determinar las condiciones en las que la misma deberá cumplirse, de modo que se obtenga la seguridad de la víctima, sin desconocer las exigencias de proporcionalidad de la reacción penal frente a unos determinados hechos. Con la adopción de la prohibición se configura un espacio físico en el que se pretende garantizar que la víctima pueda circular y moverse con libertad sin la posibilidad de encontrarse físicamente con el autor de los hechos; un espacio donde, evitando la presencia de aquel, se garantice la seguridad de la víctima y su tranquilidad, al objeto de desarrollar una actividad vital normalizada. Desde esta perspectiva, la medida en línea recta se presenta como más segura, y no solo para la víctima, que puede establecer con facilidad los lugares a los que puede acudir sin aquel riesgo sin necesidad de calcular la distancia a la que se encuentran los distintos puntos de diversos recorridos posibles. Sino incluso para el autor de los hechos, que podrá establecer con la misma facilidad, sobre plano, los lugares a los que no podrá dirigirse al quedar afectados por la prohibición. Lo cual le permite incluso someter a la consideración del Juez o Tribunal que ha acordado la prohibición la existencia de detalles que pudieran hacer desproporcionada la prohibición en algunos aspectos, haciendo aconsejables algunas precisiones. También ha de tenerse en cuenta que los avances de la técnica permiten en la actualidad que el control acerca del cumplimiento de la medida se efectúe mediante aparatos telemáticos que miden en línea recta la distancia entre dos puntos. Es cierto que se trata de un aspecto más bien práctico, pero no es irrelevante en cuanto a la garantía de obtener la seguridad que se pretende con la prohibición. En este sentido, resulta más seguro acudir al criterio de la medición en línea recta. La corrección de los supuestos límite, será posible, en general, acudiendo a dos vías. En primer lugar, mediante el análisis de la concurrencia del elemento subjetivo. Y, en segundo lugar, incluso del objetivo, especialmente en los casos en los que, aunque la distancia prohibida haya sido rebasada, las características del lugar excluyen de forma absoluta la posibilidad de que la presencia en el mismo del sujeto obligado pueda perturbar de forma alguna la seguridad o la tranquilidad actuales o futuras de la víctima. En consecuencia, esta Sala entiende que la distancia establecida en la prohibición de aproximación debe medirse en la forma en que determine la resolución que acuerda la medida y, en su defecto, en línea recta."

La sentencia, por tanto, adolece de incongruencia al no aplicar la doctrina jurisprudencial que ella misma cita en la sentencia, y, entendiendo, que no se ha valorado correctamente el hecho de que las características del lugar, no excluyen de forma absoluta la posibilidad de que la presencia en el mismo del acusado pudiera perturbar de forma alguna la seguridad o la tranquilidad actual o futura de la víctima, pese a que incluso en los hechos probados de la sentencia, se recoge la distancia en línea recta.

Y ello implica, como indica el Ministerio Fiscal, que la valoración de la prueba realizada por el órgano a quo, no se trata simplemente de una discrepancia personal entre la realizada por el órgano sentenciador y la del acusador recurrente, ni tampoco se pretende imponer una particular valoración de pruebas, sino que la sentencia por los motivos expuestos por el recurrente incurre en vicios de motivación y adolece de coherencia que por su incompatibilidad con el derecho a la tutela judicial efectiva debe llevar a la declaración de nulidad de la misma.

Y estos déficits en materia de apreciación de prueba y en la fundamentación jurídica subsiguiente llevan como aparejada la nulidad que postula la acusación particular y el Ministerio Fiscal.

En esta situación, la ley permite una doble posibilidad, que se corrija esa nulidad por el mismo juez que dictó sentencia o que sea un nuevo juez el que, lógicamente tras la celebración de otro juicio, dicte sentencia. Si bien la ley no concreta en la nueva regulación en qué casos ha de acudirse a una u otra solución, ello ha de obtenerse de la totalidad de la regulación procesal y es que la regla general debe ser que la nulidad deberá conllevar cambio de juzgador cuando la misma afecte no sólo a la sentencia sino también a lo actuado en juicio de manera que haya que reiterar alguna parte del juicio ya celebrado o completar este por haberse efectuado de manera incompleta, además de aquellos supuestos en que la reiteración de declaraciones de nulidad lleve a plantear al aptitud del órgano judicial para dictar sentencia. En esos casos, la necesidad de alterar lo actuado en un juicio respecto del cual el juzgador inicial ya ha exteriorizado una posición, colocaría a este en una situación de falta de imparcialidad para la celebración del nuevo juicio.

Sin embargo, cuando únicamente se trate de corregir o completar el error padecido en la sentencia, sin necesidad de practicar ninguna otra actuación, cuando la nulidad únicamente afecte a la sentencia en sí, a los estrictos razonamientos de esta pero no incida en la validez de lo actuado en el juicio oral, no existe razón alguna para que no sea sino el mismo juez que ha dictado la sentencia que se recurre el que subsane el error motivacional padecido y complete la sentencia en aquello que se haya anulado, debiendo, en su caso, entrar valorar también la concurrencia de la continuidad delictiva solicitada por las acusaciones.

Lo que concurre en el presente caso, por lo que procede la estimación del recurso.

TERCERO.-En relación al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eusebio en el que se alega error en la apreciación de la prueba, debemos indicar que para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el presente, y en relación al objeto del recurso que no es otro que la condena por quebrantamiento relativo al día 22 de julio de 2021 a las 01:30 horas, en modo alguno evidenciamos la existencia del error alegado.

Por un lado, por cuanto que lo único que se cuestiona es que el acusado no se encontraba en el lugar en actitud de vigilancia, acoso, persecución o control de la víctima, sin que se justifique el motivo por el que se encontraba en dicho lugar. En cualquier caso, esta cuestión sería indiferente porque para acreditar el dolo en el delito de quebrantamiento debemos indicar que bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados, circunstancias estas que no han sido objeto del recurso. Es así, que incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne, y esto no ocurre en el presente. Es así, que fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada.

La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél. Recordaba la STS núm. 1010/2012 de 21 de diciembre, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar. En consecuencia, los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor ".

Por ello, en el presente, y a diferencia de lo que se pretende en el recurso, resulta indiferente si se encontraba en el lugar por otros motivos que no fueran la vigilancia, el acoso, el control o la intimidación, o que estuviera por estos motivos, que en su caso de haberse acreditado podrían haber dado lugar no solo al delito de quebrantamiento sino a algún otro delito (coacciones, amenazas, etc.)

La Magistrada, para condenar al acusado, no solo valora la documental consistente en la sentencia en la que se impone la pena accesoria, sino también la declaración del agente de la Ertzaintza. En relación a la declaración de los agentes de policía, debemos dar por reproducida la jurisprudencia a que se hace referencia en la sentencia, y que ha sido traída al caso correctamente, siendo que las declaraciones de los agentes se hacen al haber intervenido por razón de su cargo en los hechos. Habiendo percibido de manera directa los hechos. Estas declaraciones ofrecen unos datos que amparan la lógica argumentación contenida en la sentencia recurrida, en relación al objeto de este concreto recurso de apelación, de que los hechos ocurrieron tal y como constan en los hechos probados. El agente de la Ertzaintza NUM002 no solo se ratificó en el atestado, sino que indicó que localizaron al acusado en el Polideportivo de Artunduaga, siendo localizado en la confluencia de las calles Ibarreta y Lehendakari Agirre, a menos de 150/175 metros del domicilio de la víctima. El agente además lo recuerda porque efectivamente habían tenido varias intervenciones anteriores con el acusado. Por su parte, el acusado en el acto de juicio no negó categóricamente no haber estado, sino que simplemente se limitó a decir que no se acordaba. En el recurso se pretende invalidar la declaración del agente manifestando que el acusado no fue detenido. Este argumento es absurdo, puesto que los agentes procedieron a identificarle correctamente, y así se recoge en el folio 106 de las actuaciones, y, al no existir motivos para su detención, simplemente no lo hicieron. Además, como se ha indicado, el acusado no ha negado que no se encontrara en el lugar. La actuación de los agentes que acudieron al lugar fue, por tanto, correcta.

Por otro lado, se cuestiona la medición indicando que se les transmitió a través del centro de mando y control por posicionamiento GPS y que pudiera haber sido apuntada en el puño de la camisa para después transcribir ese dato en el atestado. Pues bien, resulta irrelevante dónde apuntó el agente el dato, porque lo cierto es que explicó como se hizo la medición. Esto es, a través de geolocalización, siendo que el dato aportado por el agente, se corresponde con el dato obrante en el folio 145 de las actuaciones en el que a través de la aplicación Google Maps se indica que la distancia a la que se encontraba el acusado del domicilio de la víctima era de 160 metros andando ( no los que obran en el folio 146 de las actuaciones que son en coche), por tanto, a mucho menos de los 300 metros que se fijaron en la sentencia. Por tanto, las manifestaciones del agente relativas a que el acusado se encontraba a 150/170 metros en línea recta del domicilio de la víctima fue correcta, sin que existan o se haya puesto en duda su imparcialidad u objetividad.

Por tanto, en este caso, la prueba testifical, en la que el agente resultó creíble y veraz, siendo su declaración, unida a la documental, constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente y, por ello, la Sala entiende que lo hasta aquí dicho permite descartar cualquier manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba en relación a los hechos y la condena recurrida. No se trata de comparar la valoración probatoria efectuada por la juez " a quo"y la que sostiene la parte recurrente, sino de comprobar la racionalidad de aquélla y la regularidad de la prueba utilizada y no cabe estimar que exista error en la valoración de la prueba, puesto que expone con una extensa motivación los razonamientos que le llevan a concluir probado la existencia del delito de quebrantamiento de condena por el que ha sido condenado el acusado.

Por ello procede la desestimación del recurso.

CUARTO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim. , no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,