Sentencia Penal 69/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 472/2023 de 19 de marzo del 2024

PRIMERO.- Con relación al primero de los motivos atinente a la nulidad de actuaciones, desde el folio 231, como consecuencia de no haberse dictado la complejidad de la causa, en fase de instrucción, debemos traer a colación la STS n.º 872/2023, de 23 de noviembre, que viene a detallar la doctrina aplicable a supuestos similares (atendiendo a la vigencia de la redacción del art. 324 de la LECrim conforme a la redacción ofrecida por la Ley 41/2015, de 5 de octubre).

Expone la mencionada resolución: "El artículo 324 de la LECRIM, en su redacción vigente al tiempo de iniciarse el presente procedimiento y según redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, establecía un plazo máximo de instrucción de seis meses, que podía ser objeto de prórroga cuando la causa fuera declarada "compleja" a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. En tal caso el plazo inicial podía prorrogarse hasta los 18 meses, siendo posibles otras prórrogas de igual plazo o inferior, también a instancia del Fiscal. Incluso cabía una prórroga adicional sin plazo preestablecido, previa solicitud de parte, si a juicio del Instructor hubiera razones que lo justificaran.

Y también disponía la norma que "las diligencias acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos" (art. 324.7) y que "en ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641" (art. 324.8).

La reciente STS 176/2023, de 13 de marzo, resumía nuestra doctrina sobre las consecuencias procesales que se derivan del incumplimiento de los límites temporales de investigación fijados en el mencionado precepto.

Decíamos en aquella sentencia que las diligencias practicadas fuera de plazo no son válidas y que, una vez finalizada la instrucción, en función de las diligencias que se hubieran practicado hasta ese momento y sólo con ellas, se había de decidir si el proceso debe de continuar o si, en otro caso, procedía acordar su sobreseimiento. En concreto, aunque recordábamos que el artículo 324.7 de la LECRIM no disponía de forma expresa que las diligencias practicadas fuera de plazo fueran inválidas, por razones de lógica elemental debía concluirse que si se fijaba un plazo para instruir y se precisaba en la ley que eran válidas las diligencias acordadas dentro de ese plazo, la conclusión obligada era que carecían de validez las diligencias acordadas fuera de plazo ya que, de lo contrario, el propio plazo carecería de finalidad alguna.

En el mismo sentido nos expresamos en las SSTS 455/2021, de 27 de mayo; 48/2022, de 20 de enero o 605/2022, de 16 de junio. Todas ellas proclaman que el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando nuevas diligencias; y la contravención de esta regla es causa de anulación y de pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 242 de la LOPJ, en relación con la previsión procesal de invalidez implícitamente recogida en el artículo 324.3 y 324.7 de la LECRIM.

No obstante ello, hemos matizado la existencia de alguna excepción. En concreto, en la STS 605/2022, de 16 de junio, declaramos que pueden practicarse fuera de plazo las diligencias de instrucción que se deriven inescindiblemente de otras diligencias ya admitidas dentro de plazo. En la sentencia citada se había solicitado a un operador de Internet los datos de registro de una cuenta de correo, así como las IP de las conexiones registradas por esa cuenta y, a raíz de la contestación ofrecida por el operador, se acordó, ya rebasado el plazo de instrucción, la remisión de la dirección de IP asociada a uno de los correos para proceder a la identificación de su titular. Argumentamos entonces que no se trataba de una sucesión de diligencias de investigación funcionalmente diferenciadas sino de diligencias con una incuestionable conexión funcional, en la medida en que para conocer lo que evidenció la segunda de las diligencias, la primera diligencia operaba como indefectible presupuesto; esto es, que la adopción en tiempo de la primera diligencia de investigación preestablecía y adelantaba el futuro paso por su complemento, hasta el punto de entenderla inicialmente prevista.

1.3. En otro orden de cosas, en relación con la naturaleza de la invalidez de una diligencia de investigación practicada fuera de plazo, nuestra STS 455/2021, de 27 de mayo, declaró su nulidad; si bien contemplando que estas actuaciones de indagación venían referidas a la posible responsabilidad penal de quien ya había sido encausado con posterioridad al vencimiento del plazo máximo de investigación.

Sin embargo, respecto de diligencias de instrucción tardías pero referidas a una investigación correctamente iniciada, la doctrina de esta Sala las ha considerado diligencias "irregulares", esto es, diligencias, de modo que esa contravención no determina la nulidad radical sino la invalidez limitada exclusivamente al momento procesal que impide su aportación. Esas diligencias no pueden servir para fundar el juicio de acusación, pero nada impide que la información que se derive de las mismas pueda aportarse a juicio oral y fundar la pretensión punitiva. En concreto, en la STS 52/2022, de 21 de enero, razonábamos que "...aunque la pericia se hubiera acordado después [terminado el tiempo previsto para la instrucción], nos encontraríamos ante un mero supuesto de irregularidad procesal del que no se deriva ninguna indefensión para la parte, esto es, si la instrucción se hubiera agotado en el plazo inicialmente previsto no hubiera supuesto para el recurrente un desenlace más favorable que el que ha soportado. El artículo 324.6 de la LECRIM disponía que "Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779. Si el instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones mencionadas en este apartado, el Ministerio Fiscal instará al juez que acuerde la decisión que fuera oportuna. En este caso, el juez de instrucción deberá resolver sobre la solicitud en el plazo de quince días". Consecuentemente, la previsión no contemplaba la nulidad de las pruebas extemporáneamente obtenidas y su invalidación para cualquier acto posterior que engarce con su incorporación inicial". Y en el mismo sentido se expresaba la STS 836/2021, de 3 de noviembre, al proclamar que "Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre; 115/2015, de 5 de marzo-. La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso -vid. STC 97/2019-". Se señalaba que el incumplimiento de la regla de prohibición de adquisición de información sumarial más allá del término establecido en la ley (por ejemplo un documento), además de neutralizar su aprovechamiento para fundar la inculpación, afectará al potencial valor probatorio anticipado o preconstituido de la diligencia intempestiva. "Pero no impide, insistimos, que su contenido informativo, en el caso de que se considere que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, pueda ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes -vid. SSTC 303/1993, 171/1999, 259/2005, 216/2006, 197/2009-".

De este modo, si bien es cierto que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular no interesaron la complejidad de la causa; y, por tanto, resultaba aplicable la redacción del art. 324.6 que disponía: "5. Cuando el Ministerio Fiscal o las partes, en su caso, no hubieran hecho uso de la facultad que les confiere el apartado anterior, no podrán interesar las diligencias de investigación complementarias previstas en los artículos 627 y 780 de esta ley"; deben destacarse de entre las diligencias que se llevaron a efecto, a partir del folio 271; a) la declaración testifical de la Sra. Natividad que intervino, posteriormente, en el acto del juicio oral; y, b) el "contrato de compraventa de vehículos usados" adjuntado por la Sra. Natividad, tras su declaración, obrante al folio 248, propuesto como documental en los escritos de acusación y dados por reproducidos el día de la vista.

Se trata, por tanto, de diligencias tardías que no contienen ningún tipo de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sino que contravienen lo dispuesto en las leyes procesales sobre la temporalidad de su práctica y que fueron introducidas, en el plenario.

Es importante referir que las diligencias practicadas hasta el 14 de agosto de 2019 (fecha en la que vencían los 6 meses del artículo 324 de la LECrim ya que la causa principió por Auto de incoación de diligencias previas de fecha 14/02/2019) si permitieron a la Jueza de instrucción dictar el correspondiente Auto de transformación de las diligencias previas por los trámites de procedimiento abreviado, atendiendo al artículo 779 de la LECrim, que no fue recurrido por el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y la Defensa del acusado.

De otro lado, con respecto a la vulneración del principio de intervención mínimo invocado que se pretende infringido, debemos indicar, que "no es un principio de interpretación de los tipos sino un principio propio de un estado de democrático y social que se dirige al legislador a fin de que tan solo se recurra al derecho penal para sancionar las conductas más graves que impiden la convivencia y paz social, por cuanto el derecho penal comporta las sanciones más graves a los derechos fundamentales de los ciudadanos, y una vez que se constata que no sirven a tal efecto sanciones de naturaleza no penal, pero en ningún caso, tipificada penalmente una conducta y acreditados indiciariamente los requisitos legales de esta puede un órgano judicial, sujeto al principio de legalidad, acudir a principio de intervención mínima para excluir su persecución" ( AAP de Barcelona, Sección 21ª, de 11 de octubre de 2018).

Así, constan dos escritos de conclusiones (del Fiscal y la Acusación Particular) relatando una conducta ilícita que no se verá ensombrecida por los intentos del denunciante de conseguir un la devolución de la cantidad estafada por medio de un reconocimiento de deuda.

A mayor abundamiento, con relación a las manifestaciones, del escrito de oposición al recurso de apelación, con relación a la extemporaneidad del recurso y su necesaria inadmisión debe señalarse que con fecha 23 de diciembre de 2022 se dictó Providencia declarando la firmeza de la sentencia; ahora bien, por Providencia de fecha 17/01/2023 se deja sin efecto la Providencia de 23/12/2022 acordándose estar al plazo para recurrir, no siendo dicha resolución recurrida.

SEGUNDO.- Debe indicarse que el recurso de apelación interpuesto esgrime, como segundo motivo, que atendiendo a la valoración de la prueba efectuada por la Defensa del recurrente, la sentencia de la instancia debería haber absuelto, en todos sus pronunciamientos, al hoy apelante.

Lo cierto, en primer lugar, es que analizada la prueba practicada se observa que media prueba constitucionalmente apta para ser valorada por la Jueza a quo (interrogatorio del acusado -que se acogió a su derecho a no declarar-, declaración testifical del denunciante y de la Sra. Natividad así como la documental obrante en las actuaciones) practicada con respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, con absoluto respeto a lo preceptuado del artículo 24 de la Constitución.

De otro lado, con relación a la errónea valoración de la prueba alegada debe referirse que la valoración de la credibilidad de los testigos o acusado, en su caso, tal y como ha declarado la jurisprudencia, es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia.

Con relación a la prueba testifical, la valoración de la credibilidad de los testigos, tal y como ha declarado la jurisprudencia y ha sostenido reiteradamente esta Sala, es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002; 197/2002; 198/2002; 200/2002; 212/2002; 230/2002; 68/2003; 64/2008; 115/2008; 21/2009; 108/2009; 30/2010; SSTS de 22 de julio de 2010; 22 de septiembre de 2003; 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002).

El Tribunal de apelación (por su falta de inmediación) no está en condiciones de resolver sobre la certeza y verdadero sentido de las declaraciones prestadas en el juicio oral (cfr. SAP de Santa Cruz de Tenerife, -Sección 2ª - de 5 de octubre de 2018).

Pues bien, dichas declaraciones constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por la Jueza a quo quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad.

Al respecto es ilustrativa la STC de 22 de julio de 2002 citando las anteriores 31/1981 de 28 de julio y 161/1990 de 19 de octubre recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».

Por tanto, la petición del recurrente es inviable pues la valoración dada por la Jueza de instancia impide que se revise el "factum" de la sentencia recurrida y se altere el mismo porque: a) es producto de la inmediación del Juzgador presente en la vista oral; b) es racional y razonable, detallado y fidedigno; c) engarza de forma natural y lógica con las argumentaciones jurídicas que la Sentencia ofrece.

En este sentido, la Jueza de instancia contó con la declaración del denunciante que se vio corroborada por la testifical de la Sra. Natividad y de la documental obrante en la causa.

Así, las cosas el denunciante relató haber entregado 1.800€ al acusado con el fin de comprar el coche marca Audi, modelo A6, con placas de matrícula NUM001 (folio 2 de las actuaciones).

El acusado hizo saber al denunciante que la propietaria de dicho vehículo, la Sra. Natividad, le había encomendado su venta, lo que no era cierto tal como relató, en el plenario, aquélla.

Así, la Sra. Natividad declaró que vendió su vehículo a una persona ajena al acusado y al denunciante y que nunca había encomendado gestión encaminada a la venta de su vehículo al acusado.

Fue taxativa, el acusado era sólo el mecánico del taller donde llevaba su vehículo a reparar y nunca le dio autorización para la venta del coche, negando haber recibido cualquier cantidad económica.

Sin embargo, el denunciante entregó al acusado 1.800€, por la compra del vehículo, que apropió sin devolver dicha cantidad cuando fue requerido para ello.

Lo cierto es que el acusado fingió, con el fin de obtener los mencionados 1.800€, estar comisionado para la venta del Audi 6, propiedad de la Sra. Natividad, lo que no se ajusta a la verdad.

Además, consta al folio 227, un convenio de reconocimiento de deuda, acompañado por escrito de 22/04/2019 de la Acusación Particular, donde se hace constar un reconocimiento de los hechos por parte del acusado.

Sobre dicho fue interrogado el denunciante, en la vista, afirmando que fue firmado por el encausado acompañado de un Letrado.

La verdad es que la actitud desplegada por el recurrente, hace que sea plenamente predicable la doctrina Murray recogida en nuestra doctrina jurisprudencial de la que es exponente la STSJ de Madrid, Sección 1ª, de 28 de noviembre de 2023) cuando refiere que: "En definitiva, se ha contado con una prueba de cargo, correctamente valorada, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los acusados no existiendo elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración de la prueba distinta a la llevada a cabo por el Tribunal de instancia desde su inmediación, conforme al artículo 741 de la LECR.

Contundente resultado probatorio, frente al que los acusados en el plenario no ofrecieron explicación alternativa al acogerse a su derecho constitucional a guardar silencio, limitándose en el turno de última palabra a negar los hechos, (...), debiéndose recordar que como señalaba la STS. 24.5.2000, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos.".

En ese sentido, la reciente STS n.º 155/2024 indica: "Finalmente ha valorado en sus justos términos el silencio del acusado, quien hizo uso de su derecho a no declarar.

Conforme a la doctrina general ( SSTS 10/2022, de 12 de enero; 618/2021 de 8 de julio de 2021; 298/2020, de 11 de junio; 474/2016, de 2 de junio; y SSTC 26/2010, de 27 de abril; 155/2002, de 22 de julio y 54/2015, de 16 de marzo), el silencio no es propiamente prueba, pero sí puede proporcionar una línea argumental justificativa de la certeza sobre la culpabilidad.

Así lo establece también de manera expresa el parágrafo 5 del art. 7 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia. Y el TEDH (caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996): "el silencio es un contraindicio poderoso cuando las pruebas de cargo que se presentan reclaman una explicación que solo el acusado podría dar, y éste, pudiendo hacerlo, se niega a proporcionarla (test de la explicación). Pero si no se está en esas circunstancias o hay otras explicaciones del silencio (el prudente asesoramiento del abogado, por ejemplo) ninguna consecuencia negativa puede extraerse de él".

Así las cosas, debe indicarse que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro." ( STS 78/2015 de 10 de febrero); en el delito de estafa, por tanto, el núcleo esencial radica en el engaño precedente o concurrente, como maniobra torticera por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero. El elemento del engaño constituye el núcleo esencial y alma de la estafa, debiendo ser bastante, es decir, de entidad suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos y por ende para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial o, lo que es lo mismo, como para mover la voluntad e inducir a error al perjudicado que, bajo su influencia, realiza un acto de disposición en perjuicio patrimonial del mismo o de un tercero, en beneficio, provecho o utilidad del autor de dicho engaño y el denominado "negocio jurídico criminalizado "ha sido definido jurisprudencialmente como aquel en el que el sujeto activo, bajo la apariencia de un negocio regular, lo realiza con una voluntad inicial de incumplimiento. En los supuestos de estos negocios, el sujeto activo simula el propósito de contratar cuando no tenía intención de cumplir con su prestación pactada o tenía pleno conocimiento de la imposibilidad de cumplirla.

Estos supuestos de negocios jurídicos criminalizados, en los que concurre el dolo penal de estafa, han de ser diferenciados de los casos en los que lo que concurre es dolo civil en el incumplimiento de lo pactado, que darán lugar a las acciones civiles correspondientes. Como se establece jurisprudencialmente, no todo incumplimiento de las obligaciones civiles deviene delito o falta de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial (cfr. AAP de Pontevedra, Sección 4ª, de 7 de febrero de 2020)

Es evidente que la conducta desplegada por el acusado le permitió conseguir, bajo la apariencia de la transmisión de un coche, un cantidad de dinero que destinó a su uso personal.

Este dato lleva a la Sala a considerar la existencia de un engaño bastante, que es anterior o concurrente a la celebración del contrato entre las partes, necesario para integrar el delito de estafa ( artículo 248 del Código Penal) ; habiéndose establecido por el Tribunal Supremo que la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrario.

Los motivos del recurso deben ser desestimados.

TERCERO.- Distinta respuesta debe darse respecto la individualización de la pena impuesta y que ha sido defendida como motivo del recurso de apelación, pues como indica el Auto del Tribunal Supremo núm. 363/2017, de 16 febrero, de "...manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de Casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 215/2016 de 15 de marzo, 800/2015 de 17 de diciembre ó 854/2013 de 30 de octubre )"

En el presente caso, la Juzgadora a quo en el fundamento de derecho sexto de la sentencia combatida, indica que el "...importe de lo defraudado y el quebranto económico son mínimos." y sin más motivación .

Nada se explica sobre las razones que han llevado a la extensión de 21 meses de prisión, más cuando se refirió que el importe de lo defraudado era mínimo.

La escasez de motivación lleva a fijar la extensión de la pena en el mínimo legal: 6 meses de prisión.

En este sentido, el recurso debe ser estimado, debiendo imponerse la pena de prisión en el mínimo legal (6 meses).

El motivo debe ser estimado.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben declararse de oficio las devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,