Sentencia Penal 393/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 112/2025 de 19 de mayo del 2025

PRIMERO.- Del objeto del recurso y la tutela solicitada.

El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Ezequias se fundamenta:

i) En primer lugar, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 563 del Código Penal. Sostiene el recurrente que en el presente caso estaríamos en presencia de una conducta atípica toda vez que en ningún caso la tenencia del arma derivó en un concreto peligro para la seguridad ciudadana. Y ello porque el "puño americano" no estuvo a disposición de terceras personas para que pudieran hacer un uso distinto, no se hizo uso por el acusado ni tuvo intención de hacerlo al no llegar a exhibirlo, y fue hallado en el interior de unos pantalones, no estando a plena vista. No se desprende que en este caso hubiera un peligro concreto para las personas, siendo que esta tenencia no es sancionable penalmente, sin perjuicio de poder ser sancionada vía administrativa.

ii) En segundo lugar, se alega vulneración del principio acusatorio en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. Expone el recurrente que se ha condenado al acusado por hechos totalmente distintos a los que fueron objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal. En este sentido, el Ministerio Fiscal acusó inicialmente al acusado de sacar el puño americano y hacer uso dentro del local, lo que no quedó probado en el acto de plenario y, sin embargo, no hizo modificación de la conclusión primera, aduciendo que los hechos por los que se condena al acusado nada tienen que ver con los hechos consignados en el escrito de acusación, sustanciándose la condena en hechos completamente distintos. En consecuencia, considera la representación procesal del Sr. Ezequias que se ha producido una vulneración del principio acusatorio ya que la condena se sostiene en hechos que no fueron introducidos por el Ministerio Fiscal al no modificar su conclusión primera.

iii) Por último, se alega infracción de ley por indebida aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal. Sostiene que procede la apreciación de dicha circunstancia toda vez que el acusado no contribuyó al retraso del enjuiciamiento de la causa. No se trataba de un procedimiento con una instrucción compleja y, pese a que los hechos se remontan al año 2022, se ha tardado cerca de tres años en proceder a su enjuiciamiento, por lo que, debe procederse a una minoración de la pena apreciándose la circunstancia atenuante.

En el suplico del recurso se interesa la revocación de la sentencia, en el sentido de absolver al acusado y, de forma alternativa, aminorar la pena por concurrir circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación por entender ajustados a derecho todos los pronunciamientos contenidos en sentencia, interesando su desestimación.

SEGUNDO.- De la tipicidad de la conducta.

Sostiene la representación procesal del Sr. Ezequias que en este caso la conducta resultaría atípica, sin perjuicio de ser susceptible de ser sancionada administrativamente, al no quedar acreditada la existencia de un peligro concreto para la seguridad ciudadana toda vez que el instrumento -puño americano- no se puso a disposición de terceros que le pudieran dar un uso distinto, no se hallaba a plena vista -por cuanto estaba en el interior del bolsillo de los pantalones- y no llegó ni a exhibirlo ni a hacerle uso.

No podemos acoger la tesis del recurrente.

El art. 563 CP tipifica "La tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas".

Estamos ante una ley penal en blanco, toda vez que el precepto penal necesita una norma de rango inferior para completar el tipo. La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo ha establecido los requisitos de dicho delito, dado que no todos los casos de tenencia de armas prohibidas pueden ser integrados en el tipo contemplado en el artículo 563 del Código Penal En efecto, únicamente aquellas situaciones en que la gravedad de los hechos potencialmente pone en peligro el bien jurídico que protege el tipo ( SSTS 496/2018 de 23 de octubre y 362/2012, de 18 de mayo). Por su parte, la STC 24/2004, de 23 de febrero, estableció una interpretación restrictiva del precepto con el fin de ajustarlo a los cánones constitucionales que impone el principio de legalidad, de forma que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana y la integridad física de las personas, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio).

Por consiguiente, estamos ante un delito de peligro concreto, al exigir para que la conducta sea penalmente relevante, que potencialmente pueda inferirse un peligro concreto para el bien jurídico protegido, debiendo en otro caso ser castigada la conducta por vía administrativa.

En el presente caso consideramos que concurren todos los requisitos del art. 563 del Código Penal. Centrándonos en el debate relativo a la concurrencia del requisito relativo a la potencial peligrosidad de la tenencia del instrumento -pues no se discuten el resto de elementos- diremos que, siendo una cuestión anudada a la valoración probática realizada por el Juzgador a quoy no resultando la conclusión alcanzada sobre esta cuestión ilógica, arbitraria o irracional, este Tribunal no puede enmendar la conclusión alcanzada en sentencia.

Es más, visionada la grabación del juicio, diremos que de la prueba practicada se concluye que las circunstancias del caso son suficientes para tener por acreditado que la tenencia suponía un peligro concreto y real para quienes se hallaban en el local donde ocurrieron los hechos. Al respecto, no puede obviarse que tanto la testigo -Sra. Rita- como los agentes policiales que depusieron en el acto de juicio convergieron en el estado de alteración, exaltación y agresividad que presentaba el Sr. Ezequias; de hecho, la testigo manifestó que tuvo que abandonar la habitación en la que estaba con el acusado -a quien vio "como buscando algo"-escondiéndose de este porque él la estaba buscando y a quien notó "fuera de sí".Igualmente, los agentes policiales percibieron esta actitud agresiva y hostil del acusado, quien se negaba a abandonar el local. Si a ello se añade que el Sr. Ezequias se hallaba bajo el influjo de alcohol o sustancias, ello podría dar lugar a reacciones imprevisibles, acrecentando así el riesgo de que pudiera haberse hecho uso del instrumento frente a quienes se hallaban en el local.

Por su parte, la defensa del Sr. Ezequias alega que el "puño americano" no estuvo a disposición de terceras personas, no se llegó a hacer uso o exhibición y no estaba a plena vista. Pero diremos que dichas afirmaciones no neutralizan la potencial peligrosidad del instrumento a la vista de cómo sucedieron los hechos en el caso concreto. Así, el hecho de que no se entregara o se facilitara a terceros resulta irrelevante por cuanto el portador del instrumento era el acusado sin que la facilitación a terceros exonere de una posesión que, por otro lado, quedó acreditada. Por otro lado, recordemos que el tipo no exige un uso concreto; es más si el instrumento se hubiera usado -causando, por ejemplo, lesiones a terceros o daños- estaríamos hablando de otra modalidad delictiva (siguiendo con el ejemplo citado, unas lesiones del art. art. 148.1º del Código Penal) , pero, insistimos, la consumación del delito no exige resultado lesivo o dañoso alguno ( SAP de Barcelona, Secc. 6ª, de 28/01/2016, res. 133/20216, Ponente. Pablo Llarena Conde). Asimismo, el hecho de que lo llevara en el pantalón y que fuera detectable al realizar el agente policial el cacheo, incide en que el instrumento se hallaba fácilmente accesible para, en su caso, ser utilizado. Recordemos que la conducta prevista y penada en el art. 563 del Código Penal castiga la "tenencia" -no la exhibición ni el uso- y que tal posesión por parte del Sr. Ezequias no ofrece discusión; al respecto, como ya tuvimos la ocasión de sostener ( SAP de Barcelona, Secc. 6ª, de 21/06/2021, res. nº 460/2021, Ponente: Jorge Obach Martínez) "conforme al criterio establecido por la Consulta de la Fiscalía General del Estado 14/1997, nuestro Tribunal Supremo viene señalando que lo determinante en este tipo penal no es desde luego su utilización, sino la posesión material y física del arma, e incluso su mera disponibilidad potencial del arma que evidentemente se produce cuando la misma está en el interior del vehículo".

En consecuencia, la conducta que se atribuye al Sr. Ezequias reúne los requisitos para ser integrada en el art. 563 del Código Penal: i) tenía en su poder (bolsillo del pantalón) un arma potencialmente lesiva (un puño americano, prohibido expresamente en el RD 137/1993, de 29 de enero, constando además en este caso informe pericial ratificado); y ii) el contexto en el que se produjo esta tenencia, en un local, hallándose el Sr. Ezequias en un estado de alteración y exaltación -amén de intoxicación-, habiendo amedrentado a la testigo y mostrándose hostil ante la actuación policial, comportó un peligro concreto y real para quienes se encontraban en el local, máxime cuando la testigo tuvo que esconderse porque el Sr. Ezequias la andaba buscando y estaba "fuera de sí".

TERCERO.- De la inexistente vulneración del principio acusatorio.

Sostiene la representación procesal del Sr. Ezequias que se ha producido una vulneración del principio acusatorio en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías por cuanto se ha se ha condenado al acusado por hechos totalmente distintos a los que fueron objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal.

En puridad, estos hechos distintos se reducen a la circunstancia de que, pese a que la prueba no permitió acreditar que el Sr. Ezequias sacara el puño americano y que hiciera uso de dicho instrumento, ello no se tradujo en una modificación del relato contenido en la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, quien se limitó a elevarla a definitivas. El Ministerio Fiscal acusó inicialmente al acusado de sacar el puño americano y hacer uso dentro del local, lo que no quedó probado en el acto de plenario y, sin embargo, no hizo modificación de la conclusión primera, elevando sus conclusiones a definitivas.

Entendemos que en este caso no se produce vulneración alguna del principio acusatorio. Podrá discutirse si hubiese sido apropiado que el Ministerio Fiscal hubiera adaptado su relato al resultado de la prueba practicada, pero dicha omisión resultó intrascendente desde el momento en que, más allá de dicha cuestión, no se produjo ningún cambio de calificación y se mantuvo incólume el relato contenido en las conclusiones que venían a acreditar la versión de la acusación en relación con la concurrencia de los elementos del delito previsto y penado en el art. 563 del Código Penal (cuya reiteración en este momento resulta redundante por haber sido ya examinados). No se trató, por consiguiente, de una alteración sustancial de los hechos ni de un delito totalmente distinto al que fue objeto de acusación en el trámite de informe: la tenencia por parte del Sr. Ezequias de un puño americano (arma prohibida) bajo unas circunstancias potencialmente peligrosas (sin que la exhibición o uso modificara la concurrencia de los elementos de tipo ni significaran, desde luego, hechos completamente distintos).

El principio acusatorio, que rige nuestro sistema de enjuiciamiento, es un principio esencial de la fase de enjuiciamiento de nuestro proceso penal y que deriva del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE. En esencia, la aplicación de este principio obliga al órgano sentenciador a respetar los hechos objetivos y subjetivos establecidos en los escritos de acusación y defensa que tienen por objeto fijar los términos del debate, la calificación jurídica y la pena, y que, elevados a definitivas, constituyen el marco fáctico y jurídico sobre el que debe dictarse la sentencia. El Tribunal Constitucional ha reconocido la estrecha relación existente entre el principio acusatorio y el derecho de defensa al afirmar que el acusado debe tener posibilidad de combatir la acusación contra él formulada, con todas sus vertientes e implicaciones fácticas y jurídicas, tras la celebración de un debate contradictorio en que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios ( SSTC 53/1987, de 7 mayo y 4/2002, de 14 de enero).

Por otro lado, el respeto al principio acusatorio exige un deber de congruencia entre la acusación formulada y el fallo de la sentencia que no solo se exige al órgano sentenciador en primera instancia sino que debe ser observado y respetado en todas las fases del proceso por los tribunales que resuelvan de los eventuales recursos formulados por las partes frente a la sentencia, sin que les esté permitida la inclusión de nuevos hechos, ni en la declaración de hechos probados ni en los fundamentos de la sentencia como razonamiento para confirmar la condena.

Por tanto, el principio acusatorio cumple una doble función de garantía: de un lado, la imparcialidad judicial, toda vez que impone a las acusaciones la delimitación de los elementos fácticos y jurídicos e impide la extralimitación de oficio sobre dichos elementos; y de otro, el derecho de defensa, que se concreta en el derecho del acusado a ser informado de los hechos objeto de acusación sobre los que defenderse, lo que le permite articular su estrategia de defensa y definir la tesis absolutoria (realizar alegaciones, proponer prueba, participar en su práctica e informar sobre su resultado en juicio).

La consecuencia que de ello se deriva, es que el tribunal pueda condenar por un hecho distinto e introducido de forma sorpresiva, que no haya sido previamente sometido a contracción y por el que no se acusó, privando al acusado de la posibilidad de defenderse.

Y la infracción al principio acusatorio se producirá cuando la sentencia desborde los límites fácticos establecidos en los escritos de acusación y defensa.

Ahora bien, el principio acusatorio ni implica un estricto mimetismo en la traslación de los escritos de acusación en la sentencia. Efectivamente, lo relevante es que entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados exista identidad sustancial y esencial. E incluso, aun cuando se produjera una variación que eventualmente pudiera ser considerada sustancial, debe tenerse en cuenta "el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal.(...) lo exigible es que se respete el hecho en su esencialidad, que no se altere su identidad básica, que no se introduzca por el Juzgador material fáctico (en el sentido de conductas relevantes penalmente) distinto del aportado por la acusación. Eso no significa que el Tribunal no pueda añadir matices, y datos complementarios u ofrecer una versión distinta de los hechos invocados por la acusación así como, especificarlos, o concretarlos. Lo que ha de presentar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el fiscal. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación"( STS 302/2000, de 11 de diciembre). En definitiva, "es imprescindible que exista acoplamiento o ajuste en lo esencial pero no la similitud que brinda un espejo"( STS 326/2013, de 1 de abril).

Examinados los hechos probados constatamos que la mutación de hechos es inexistente, no apreciándose una extralimitación fáctica. El relato de la conclusión primera a la que hace referencia el recurrente en ningún caso ha sido introducido en los hechos probados. Se trataría además de unas cuestiones no esenciales para la configuración del tipo delictivo -haber sacado y dar uso del puño americano en el local no lo era para considerar la concurrencia de los elementos del delito del art. 563 CP- cuyo examen fueron objeto de prueba contradictoria, por lo que su alegación en conclusiones provisionales ninguna indefensión habría generado; obviamente, su omisión, como no podía ser de otra forma tras la práctica de la prueba, en el relato de hechos probados no hace más que incidir en la ausencia de vulneración del principio acusatorio. Como establece la STS 572/2011, de 7 de junio, no se produce vulneración del principio acusatorio cuando en el relato de hechos probados no se incluyen todos y cada uno de los elementos descritos en los escritos de acusación, pues "no se produce tal vulneración cuando el Tribunal sentenciador se limita a concretar o detallar algunos hechos que se integran en el relato más amplio del Ministerio Fiscal porque ello no supone la introducción de hechos nuevos, sino la concreción de los hechos ya incluidos en el escrito acusatorio"toda vez que "en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada (...) pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo".

Diremos, aunque sea redundante, que en el presente supuesto en ningún caso se ha condenado por hechos distintos o no incluidos en el escrito de acusación. La esencialidad o sustancialidad fáctica se ha mantenido en el relato acusatorio y este, en aquellos elementos que acreditan la conducta que fue objeto de acusación y por la que finalmente se condenó al Sr. Ezequias, es el que ha quedado probado -sometiendo previamente el relato a debate y contradicción y sin que en ningún caso diera lugar a acusaciones sorpresivas o a un relato de hechos probados alejado de lo que acreditó la prueba- por lo que ninguna vulneración del principio acusatorio se produce. La sentencia en ningún caso introdujo ni hechos sorpresivos, ni distintos a los que fueron objeto de acusación ni en ningún caso dio por probado en lo que respecta al uso del puño americano, el relato del Ministerio Fiscal.

Concluiremos, por tanto, que no existiendo vulneración del principio acusatorio procede desestimar también este motivo de apelación.

CUARTO.- De la improcedencia de la apreciación de las dilaciones indebidas.

Alega el recurrente infracción de ley por indebida aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal. Y ello porque, no tratándose de un procedimiento que se caracterizada por una instrucción compleja y no habiendo contribuido el acusado al retraso del enjuiciamiento, se ha tardado tres años en enjuiciar la causa. Por ello procede minorarse la pena por la aplicación de la citada circunstancia atenuante.

De nuevo, debemos rechazar las alegaciones de la representación procesal del Sr. Ezequias.

Según el art. 21.6ª CP, "Son circunstancias atenuantes: (...) 6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El retraso extraordinario e indebido en la tramitación del procedimiento puede atenuar la pena cuando concurran los siguientes requisitos ( STS 1010/2021, de 20 de diciembre): 1) que la dilación sea indebida; 2) que la dilación sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado.

Pues bien, en el presente caso, diremos que el retraso -que no dilación- en el enjuiciamiento de la causa se debe, en buena parte, a la actitud evasiva del propio acusado. Contrariamente, a lo alegado por la representación procesal del Sr. Ezequias -quien viene a decir que ninguna influencia tuvo en el retraso de la causa- constatamos que el acusado no compareció -sin acreditar motivo justificado- al señalamiento que se hizo para conformidad. Por otro lado, señalado que fue el acto de juicio oral para el día 8/04/2024 tampoco compareció -sin acreditar formalmente tampoco el motivo de ausencia- con lo que hubo de suspenderse la vista; pese a que se alega que tampoco asistieron los testigos y que, en puridad se podía celebrar el juicio en ausencia, diremos que la defensa del Sr. Ezequias en ningún caso se opuso a la petición de suspensión del juicio (es más, se adhirió expresamente a dicha suspensión), por lo que alegar ahora que pudo celebrarse en ausencia iría en contra de los actos propios. Si a ello añadimos que, según consignó el Juzgador a quo,hubo de ser requisitoriado -no habiendo cumplido con su obligación de comunicar el Juzgado su cambio de domicilio- diremos que el Sr. Ezequias contribuyó de forma notable -por no decir, decidida- a la demora en la celebración del juicio, lo que excluye la pretendida aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

En definitiva, esta Sala no aprecia la existencia de elementos que permitan cuestionar la resolución recurrida ni la vulneración del principio acusatorio alegada, no teniendo cabida las pretensiones del recurrente ni la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, lo que debe llevar a la confirmación de la sentencia de instancia, desestimando íntegramente el recurso de apelación, sin imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables,