Sentencia Penal 243/2025 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 6, Rec. 294/2025 de 19 de mayo del 2025

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal dirigen acusación contra Javier como autor criminalmente responsable de dos delitos de agresión sexual a menor de 16 años, previstos y penados en el art. 181.1 del C.Penal en su redacción dada por LO 4/2023, de 27 de abril.

El Tribunal Supremo ha declarado en la STS, Penal sección 1 del 28 de febrero de 2024 (recurso 7749/2021), que:

"La doctrina de esta Sala ha cambiado con respecto: a) la exigencia de móvil o intención lúbrica, pues basta con que el autor perciba que lleva a cabo una acción frente a la libertad sexual de la víctima, eventualmente que cercena su indemnidad sexual; b) e igualmente que debe calificarse todo comportamiento o acción de tocamiento inequívocamente sexual como delito de naturaleza sexual, sin que se pueda subsumir en un delito de coacciones, ni leve ni menos grave, puesto que aquí tal acción no sugiere una coacción infligida al sujeto pasivo, sino una conducta que ataca o lesiona directamente la libertad sexual de tal sujeto, que es el bien jurídico protegido por los delitos de naturaleza sexual.

Así lo hemos declarado ( STS 621/2023, de 17 de julio ) linealmente en los últimos tiempos, que los tocamientos sorpresivos, momentáneos o fugaces no excluyen el abuso sexual, sino que, por el contrario, han de ser considerados como delictivos, precisamente en el tipo penal de abusos sexuales, hoy derogado y sustituido por agresiones sexuales, si bien apreciado caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto ( SSTS 615/2018, de 3 de diciembre ; 38/2019, de 30 de enero 331/2019, de 27 de junio ; 632/2019, de 18 de diciembre ; 524/2020, de 16 de octubre ; 636/2020, de 26 de noviembre ; 99/2021, de 4 de febrero ).

En efecto, hoy día hemos abandonado la posición, conforme a la cual un leve tocamiento externo por encima de la ropa, fugaz y episódico, aunque no exista reiteración de tal roce o tocamiento, pueda ser considerada una conducta propia de delito leve de vejación injusta.

También hemos superado la posición que exigía la necesidad de consignar un determinado elemento subjetivo en este tipo de delitos, constituido por el ánimo lúbrico o libidinoso, por cuanto el tipo penal únicamente requiere el agente obre sabiendo que no cuenta con el consentimiento de la víctima, o bien que este consentimiento le sea indiferente, continuando con su acción. Junto al inequívoco componente sexual del comportamiento, claro es.

Y así hemos declarado ( STS 1331/2009, de 15 de diciembre ) que "los actos libidinosos inconsentidos no tienen acomodo en tal art. 620, que son infracciones penales de carácter leve relativos a otros hechos ajenos a la libertad sexual de las personas. Si alguna vez se han incluido algunos relativos a tal clase de libertad, lo ha sido de modo excepcional, para acoger hechos fugaces y de mínima entidad...".

Por todas, la STS 106/2021 de 10 de octubre y las en ella mencionadas), siguiendo a la STS 396/2018, de 26 julio , declaró: "La naturaleza sexual de la acción del recurrente y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, sería subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181 CP y no en el delito leve de coacciones castigado en el artículo 172.3 CP (...) cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena".

Con la Ley Orgánica 10/22, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, se unifican los delitos de abuso sexual y agresión sexual bajo una misma denominación de delito de agresión sexual, estableciendo el nuevo artículo 178 del Código Penal que "es responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona", manteniéndose la modalidad agravada en el nuevo artículo 179 del Código Penal. En el artículo 181 del Código Penal recoge las agresiones sexuales cometidas a menores de 16 años.

En la misma sentencia antes referida se configura el hoy delito de agresión sexual enmarcado en los siguientes requisitos:

"El delito hoy de agresión sexual, en la vertiente anterior de abuso sexual, incorporado al art. 178 del Código Penal , presenta las siguientes características: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple siempre que no represente un acceso carnal, agrediendo así la libertad del sujeto pasivo. Como señala la STS 364/2017, de 19 de mayo , no es necesario que el contacto se proyecte sobre determinadas zonas del cuerpo de una mayor significado sexual, si la conducta lo tiene; b) Que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente; c) Un elemento subjetivo que tiñe de antijuridicidad la acción, que va a dejar de expresarse en el clásico ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual para dar paso al conocimiento por parte del agente de la significación sexual de la acción que ejecuta o de que puede afectar la libertad sexual ajena. La doctrina de esta Sala, como ya lo hemos así expresado con anterioridad, ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la conducta ( SSTS 546/2016, de 22 de junio y 415/2017, de 8 de junio ).

La diferencia entre las agresiones del número 1 del art. 178 del Código Penal , con respecto a las del número 2, residen precisamente en la falta de apreciación de cualquiera de las circunstancias de este segundo apartado, como violencia o intimidación, abuso de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, así como las agresiones que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que tengan lugar, en fin, cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad. Si no concurrieran estos elementos en el doblegamiento de la voluntad de la víctima, o bien el aprovechamiento de una voluntad o consentimiento viciado o inexistente, habría que acudir al apartado 1 del art. 178 del Código Penal ( STS 621/2023, de 17 de julio )."

Todos y cada uno de los elementos indicados anteriormente aparecen acreditados, en el presente caso, a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral, única prueba que, por concurrir en su práctica los principios de inmediación y contradicción, viene considerando nuestra jurisprudencia apta para quebrar el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.-En los delitos contra la libertad sexual se constituye como prueba básica la declaración incriminatoria de la víctima, a la que la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional viene otorgando el valor de prueba testifical.

Esta primacía de la declaración de la denunciante/víctima encuentra su razón de ser en la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes, acusación y defensa, en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07, de 13 de septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04, de 24 de marzo; 104/02, de 29 de enero; y 2035/02, de 4 de diciembre.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

TERCERO.-Así, en primer lugar, contamos con el testimonio de las menores Verónica, nacida el día el día NUM002 de 2010, y Milagros, nacida el día NUM003 de 2009, que se practicó como prueba preconstituida de conformidad con lo dispuesto en el art. 449 ter de la LECRim.

Verónica declaró que el día 11 de agosto de 2024 se encontraba en la DIRECCION001 sita en la localidad de DIRECCION000. Estaba dentro del mar y había muchas olas. Había mucha gente con la que estaba chocándose como consecuencia de las olas, y en una ocasión "sintió la mano", de quien resultó ser el acusado, "en su trasero" durante "cuatro o cinco segundos". A ella le pareció un "poco raro" pero no dijo nada, y cuando su hermana le contó que le había sucedido lo mismo, se dio cuenta de que lo que le había ocurrido a ella "no había sido accidental". El chico que le tocó a ella era la misma persona que le tocó a su hermana, tenía un bañador azul. Fueron a decírselo al socorrista y un amigo suyo se quedó "vigilando" al chico que les había hecho los tocamientos para no perderle de vista. Esta persona no habló con ella.

Por su parte Milagros declaró que el día 11 de agosto de 2024 se encontraban en la playa con su madre, su hermana y la familia de un amigo. Ellas y este amigo fueron a bañarse. Había olas y ella se metió en el agua. Yendo hacia la orilla, encima de una ola, una persona, que resultó ser el acusado, "le agarró de las nalgas y le apretó fuerte dos veces". Ella se quedó "sorprendida" porque no sabía qué había pasado. Se dio la vuelta y le recriminó a ese chico su conducta. Entonces fue a la orilla para avisar al socorrista. Le dijo a su amigo que "vigilara" al chico. Al parecer mientras su amigo le estaba vigilando le hizo lo mismo a otra chica, que salió llorando. La persona que le hizo el tocamiento fue la que después identificó la policía. Su hermana le dijo que esta persona estaba "encima de ella", y que no paraba de perseguirle, "tocándole el glúteo". Tuvo que tirarse al agua para evitar los tocamientos. Ella no conocía de nada a esta persona. Había más gente en el agua. Alrededor de esta persona no había casi gente. Cuando se produjo el tocamiento, ella estaba boca abajo en el agua para dirigirse a la orilla. En todas las declaraciones que han prestados las menores ha mantenido que los hechos ocurrieron tal y como relataron en la prueba preconstituida.

Las menores le contaron lo sucedido a su madre, Ana, que interpuso denuncia el mismo día 11 de agosto de 2024 en la Comisaría de la Ertzaintza de DIRECCION000. En la denuncia, que obra en el atestado, se recoge el relató de lo sucedido a las menores. En la misma la madre indicó que los hechos ocurrieron entre las 17:00 horas y las 18:30 horas en la DIRECCION001. Explicó que Verónica se encontraba bañándose en el agua y sitió como alguien le tocaba el glúteo de manera prolongada por debajo del agua. Lo que ocurrió durante cinco segundos. Al girarse pudo observar a la persona que le había hecho el tocamiento. Describe sus rasgos físicos e indicó que llevaba unas bermudas de color azul. Explicó que la menor sorprendida se movió de un lado a otro observando cómo esta persona repetía sus movimientos, por lo que decidió nadar y abandonar la zona. Por otro lado, indicó que Milagros se encontraba bañándose en la misma zona, que cogió una ola que le llevaba hasta la orilla y estando boca abajo notó como alguien le realizaba dos tocamientos en la zona de la nalga. Extrañada, increpó al varón que le había realizado los tocamientos, que no le dijo nada. Estando en la orilla, le comentó lo sucedido a su hermana, la cual le dijo que le había sucedido lo mismo. Le pidieron al amigo con el que se encontraba que no perdiera de vista a la persona que les había hecho los tocamientos, y fueron a avisar al socorrista. Su amigo pudo observar durante el rato que estuvo vigilando a esa persona que había hecho lo mismo a otra chica. La madre de las menores se ratificó en dicha denuncia en el acto de juicio oral y explicó de nuevo y de una manera coincidente lo que le contaron sus hijas que había sucedido.

Por otro lado, contamos con el relato que las menores hicieron a los agentes de la Ertzaintza que acudieron al lugar. Estos recogen en el acta de comparecencia que obra en el atestado, que ha sido ratificada en el acto de juicio oral, lo que relató la madre sobre lo que le contaron sus hijas que había sucedido en el agua. El relato según se recoge en el atestado, fue corroborado por ambas hermanas delante de los agentes. En el acta se hace constar que aquélla dijo que sus hijas le habían dicho que se encontraban en el agua con un amigo y en un momento dado Verónica notó como le tocaba las nalgas un varón que pasaba a su lado, no habiéndole dado mayor importancia pensando que había sido sin querer, notando que este varón había estado pegado a ella sintiéndose muy incómoda. Pasada casi una hora, Milagros estaba bañándose cuando cogió una ola en dirección hacia la arena y en un momento dado, estando casi estirada encima del agua, notó como le agarraban con fuerza una nalga y le apretaban varias veces, por lo que se dio la vuelta, vio a un varón y le recriminó a ver qué estaba haciendo, y saliendo del agua donde se encontró con su hermana y le contó lo sucedido. Verónica se fijó en el varón que le dijo su hermana y se dio cuenta de que era el mismo que le había tocado a ella, por lo que decidieron buscar ayuda en un socorrista, diciéndole al amigo con el que se encontraban que no perdiera de vista al varón.

Por tanto, en atención a la prueba practicada, lo declarado por las menores en la prueba preconstituida es lo mismo que contaron a su madre y se recogió en la denuncia y a los agentes de la Ertzaintza, que acudieron al lugar. Esto es que ambas sufrieron tocamientos en las nalgas cuando se encontraban dentro del agua por parte del acusado. Los hechos relatados y vividos son inmutables y únicos, observándose una declaración sin modificaciones sustanciales, concreta, sin vaguedades o generalidades, contradicciones y que conecta lo que vivieron las menores, con lo que le contaron a su madre y fue recogido en la denuncia, y lo que le contaron al socorrista, como posteriormente se dirá, y a la Ertzaintza que acudió al lugar. Las menores facilitaron detalles relativos al modo y manera en que se produjeron los tocamientos (estando de espaldas al acusado, de manera sorpresiva, con intento de disimular el tocamiento con el propio oleaje, con una duración, en un caso, de al menos cinco segundos, y en el otro, consistente en dos agarrones). En consecuencia, la Sala considera que las declaraciones prestadas por las menores colman el requisito de la persistencia en la incriminación necesario para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Por otro lado, en los relatos de las denunciantes se da una total ausencia de móviles espurios, puesto que no conocía de nada al acusado antes de que se produjeran los hechos. No se aprecia que el relato de las menores sea aprendido o esté exagerado. Al contrario, declaran de manera detallada los hechos ocurridos, sin introducir datos que sobredimensionen lo ocurrido, sin advertir la Sala, en consecuencia, elemento alguno de incredibilidad subjetiva. Tampoco en la declaración de la testigo, madre de las menores, que vino a relatar en el acto de juicio lo que le contaron sus hijas, a pesar de que indicó que presentó la denuncia porque le dio "rabia"" que sus hijas, dos menores, hubieran sufrido tocamientos en el culo por parte del acusado. A pesar de esta manifestación, no es posible poner en duda la credibilidad de los testigos, en este caso de la madre de las menores, con fundamento en el eventual resentimiento surgido de la propia comisión del delito o de sus consecuencias, porque los eventuales móviles espurios en el testimonio de la víctima de un delito, como factor a tener en cuenta para juzgar su credibilidad, han de fundarse en motivos anteriores y diferentes de los que puedan tener su origen en los propios hechos denunciados ( sentencia del Tribunal Supremo nº 1582/2002 de 30 de septiembre), de manera que como indica la también sentencia del Tribunal Supremo nº 1168/2001 de 15 de junio: "la motivación bastarda, apta para tener en cuenta como criterio a la hora de valorar la suficiencia de su testimonio, ha de medirse con referencia a las relaciones, entre el ofendido y el responsable del delito, existentes con anterioridad al hecho concreto que se enjuicia".Por lo que, en consecuencia, no existe duda de que la declaración de las menores, e incluso de su madre, concurre el requisito de la credibilidad subjetiva.

CUARTO.-Abundando en los requisitos antes expuestos, y continuando con los razonamientos y argumentos de la presente, debemos señalar que la prueba practicada ha acreditado que el acusado realizó los tocamientos en el culo a las menores, y de ello hay corroboraciones periféricas que dotan el testimonio de aquéllas de verosimilitud objetiva necesaria para, en consecuencia, enervar el derecho a la presunción de inocencia, y ello a pesar de que aquél negó los hechos en el acto de juicio, y mantuvo que él no tocó a las menores.

A pesar de esta declaración, que entendemos se ha efectuado en el ejercicio de su derecho de defensa, contamos como elementos periféricos corroboradores de la declaración de las menores, que constatan no solo los tocamientos sino también que el autor fue el acusado y no otra persona. Esta acreditación se obtiene a través de las propias declaraciones de las menores, recogidas en el fundamento de derecho anterior, siendo que la declaración de Verónica corrobora la de Milagros y viceversa, la de la madre que se encontraba en el lugar y pudo observar la reacción de sus hijas y la del propio acusado, y las declaraciones de los testigos objetivos e imparciales, en concreto, del socorrista que se encontraba trabajando en ese momento en la playa y los agentes de la Ertzaintza que acudieron al lugar.

En atención a toda la prueba practicada no hay duda de que el acusado fue la persona que realizó los tocamientos a las menores dentro del agua. El mismo reconoció que estuvo en la DIRECCION001 desde las 10 de la mañana hasta que le detuvo la Ertzaintza. Es más, declaró que estuvo bañándose en el mar, coincidiendo en con las menores en el momento en el que estas también estaban bañándose, como declararon las propias menores, y no ha sido negado por el acusado, ni por el testigo de descargo. Todas las personas que han declarado en el acto de juicio coinciden en afirmar que había olas y sin duda esta circunstancia fue aprovechada por el acusado para realizar los tocamientos de una manera fugaz y sorpresiva, a sabiendas que esta circunstancia haría que las menores pudieran confundir el tocamiento con el propio roce de las olas o con algo imprevisto.

Es así que ambas manifestaron en su declaración que sintieron sorpresa y confusión, e incluso la más pequeña, Verónica, declaró que como consecuencia de las olas estaba chocándose con la gente, el hecho de que le pusiera la mano en el culo el acusado, si bien le pareció "un poco raro", pensó que podía ser algo fortuito, pero que cuando le contó su hermana lo que le había sucedido a ella, ya se dio cuenta que no había sido algo "accidental", sino intencionado. Por tanto, el sentimiento que describen las menores es la sensación lógica que cualquier persona media tendría ante un tocamiento en las circunstancias en las que se desarrollaron los hechos. Es más, también es lógica la reacción de las menores cuando la mayor de las hermanas, Milagros, lo contó a Verónica lo que había ocurrido, y esta le confesó, entonces, que a ella también le había tocado, y es por lo que decidieron acudir donde se encontraba el socorrista a contárselo. Además, para asegurarse que el acusado no se marchaba del lugar sin responder de sus actos, ambas le pidieron al amigo con el que se encontraran que vigilara al acusado para dirigirse donde estaba el socorrista y contarle lo ocurrido.

Por tanto, la propia reacción de ambas menores, ante la acción del acusado que no vieron correcta sino invasiva y lesiva de su intimidad, acudiendo al socorrista a contarle lo sucedido, permite dotar de credibilidad objetiva su relato, haciéndolo fiable. Es así, que las menores no se quedaron impasibles soportando una acción injusta hacia su persona, sino que reaccionaron de una manera proporcionada a la situación, poniendo los hechos en conocimiento de una persona adulta, el socorrista, que era quien tenía la autoridad suficiente en el lugar para poder atajar, como así fue, el comportamiento no permitido, legal ni moralmente, del acusado. Esta forma espontánea de actuar de las menores, incluso indicando a su amigo que vigilara, al acusado, dota de peso y hace fiable, como hemos indicado, la declaración de las menores.

Además, en el acto de juicio contamos con la declaración del testigo Carlos, que en el momento de los hechos se encontraba trabajando como socorrista en la DIRECCION001. Explicó que estando en la playa se dirigieron a él dos menores que le contaron que habían sufrido tocamientos por parte de una persona que se encontraba en el agua. Acudió hasta el lugar y le hizo una seña al acusado para que saliera del agua donde se encontraba todavía. Las propias menores le identificaron ante el socorrista como la persona que les había tocado el culo. El socorrista no se sorprendió de lo ocurrido porque, como declaró en el acto de juicio, ya le habían "llamado varias veces la atención" debido a que habían observado que aprovechaba las olas para abalanzarse sobre chicas que estaban dentro del agua. Declaró que delante de él se abalanzó sobre una chica y "le tocó de arriba abajo". Se fijo en el acusado, que estaba con otro chico. El testigo dio razón de los motivos por los que tenía vigilado al acusado, e indicó que se fijó en él porque ese día al haber corriente tenían controlados a todos los usuarios que se metían al agua para que no se produjera ningún incidente, controlando cuando entraban y salían. Además, se había fijado en el acusado que, con el otro chico, iban "de grupo en grupo" de chicas en el agua.

La intervención del testigo fue inmediata. En el momento en el que Milagros le contó lo sucedido, acudió a la orilla, le indicaron quién era el chico que les había tocado y le hizo gestos para que saliera del agua. Las dos hermanas le identificaron en ese mismo momento como la persona que les había realizado los tocamientos, sin posibilidad de equivocación porque, como indicaron, en ningún momento le perdieron de vista ya que le habían pedido al amigo que se encontraba con ellas que le vigilara hasta que regresaran con el socorrista. Por otro lado, el propio testigo reconoció que el acusado era sin ningún género de duda la persona que él había observado llevando a cabo esa conducta con las chicas que estaban en el agua, y, en el acto de la vista, lo identificó como la persona identificada por las menores como autora de los tocamientos. Además, estando con las menores observó como tocaba "de arriba abajo" a otra chica, que salió del agua y se marchó. Lo mismo que declaró ante los agentes de la Ertzaintza. En el acta que hicieron estos y consta en el atestado, se recoge la declaración del testigo explicando que les dijo que: "... se encontraba realizando labores de vigilancia cuando ha observado a dos niñas que salían del agua y le contaban todo lo narrado anteriormente por lo que se ha fijado en el varón y en ese momento ha visto como manoseaba todo el cuerpo de otra menor, la cual ha salido corriendo del agua y la ha perdido de vista, ya que se ha dirigido hacia el varón y le ha conminado a que le acompañara hasta el puesto de socorristas, accediendo éste"

Por tanto, esta declaración del testigo que, si bien es de referencia en cuanto a los tocamientos a las menores, sí que completa el relato de aquellas y lo corrobora, al conectar todo lo declarado por aquel respecto a lo que él vivió y percibió a través de los sentidos con los tocamientos relatados por las menores, haciéndolos plausibles. Es decir, dando verosimilitud a los declarado por aquellas no solo respecto al tocamiento libidinoso en sí, sino también en cuanto a su autoría. Indicando además que el mismo fue testigo de cómo el acusado manoseaba a otra chica, no a las menores, antes de pedirle que saliera del agua y le acompañara al puesto de socorrista donde esperaron a la llegada de la Ertzaintza. Esa otra chica se marchó sin poder ser identificada.

En el acto de juicio declaró el agente de la Ertzaintza NUM004, que se ratificó en el atestado e indicó que fueron requeridos por el centro de mando y control (Ardatz) para que acudieran a la DIRECCION001, ya que se había recibido una llamada de un socorrista indicando que un varón estaba realizando tocamientos a dos menores. Explicó que cuando llegaron a lugar procedieron a identificar a las dos menores, a la madre de éstas, y al presunto autor de los tocamientos. El agente refirió que las menores le contaron que esta persona les había tocado el culo. En concreto indicó que Verónica le había dicho que le había "tocado el culo" pero que no le había dado importancia, y luego Milagros que le había tocado la nalga dos veces. Los agentes identificaron al acusado como la persona que había realizado los tocamientos. Le identificaron a él y a ninguna otra persona que se encontraba con él, y ello porque las menores no dudaron a la hora de señalar al individuo que les había tocado el culo.

El agente también explicó que el acusado se limitó a hacer gestos de que no había hecho nada y no comprender lo que estaba pasando. A este respecto, en cuanto a la declaración del acusado, negando los hechos, en el acto de juicio declaró como testigo de descargo la persona que acompañaba en ese momento al acusado, su amigo Leon, el cual se limitó a indicar que no pasó "nada" con ninguna niña. Esta declaración no viene a desacreditar, ni tiene la fuerza necesaria para invalidar el resto de la prueba de cargo practicada, porque es una declaración genérica e imprecisa, y carente de todo detalle en relación a lo que hizo el acusado dentro del agua cuando estuvo cerca no solo de las menores, sino de otras chicas, teniendo en cuenta que el socorrista había llamado la atención a su amigo -respecto a lo que no declaró nada-, y había presenciado el "manoseo" del acusado a otra chica que salió del agua y se fue sin que pudiera ser identificada.

Tampoco puede tenerse en cuenta, como indicó la defensa, las manifestaciones que hace el acusado y el testigo de descargo respecto a una persona que dicen ayudó al acusado cuando estaba fuera del agua y que dice que dijo que el acusado no había tocado a nadie. No se duda de que en el lugar hubiera una persona que dijera esto, pero desde luego, esta pretendida manifestación no puede ser tenida en cuenta como prueba de descargo al no haber traído a juicio a dicho testigo para declarar bajo los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad. No puede olvidarse que solo las pruebas que hayan sido introducidas en el juico con estos presupuestos puedan ser tomadas valoradas por el Tribunal.

Por tanto, en atención a todo lo dicho, la declaración de las menores, víctimas de la agresión sexual, es hábil para enervar del derecho a la presunción de inocencia del acusado. Como se ha indicado no se ha constatado ningún ánimo espurio en la declaración de las menores ni en el de la madre. La declaración es persistente en la incriminación y viene corroborada por el resto de las pruebas practicadas en el plenario que la dotan de verosimilitud.

Por tanto, ha quedado acreditado sin ningún género de duda que efectivamente el acusado encontrándose dentro del agua en la DIRECCION001, tocó el culo a la menor Verónica de manera sorpresiva y fugaz, durante cuatro o cinco segundos, contacto no previsto y, en ningún caso deseado por la menor. Y del mismo modo, y un rato después, le tocó el culo a la menor Milagros, a la que incluso llegó a apretárselo en dos ocasiones.

Las pruebas de cargo practicadas determinan la comisión del delito de agresión sexual del art. 181.1 del C. Penalo, objeto de acusación, existiendo un tocamiento de contenido sexual, realizado sobre unas menores de 16 años, sin consentimiento de las mismas (consentimiento que se presume inexistente, con presunción iuris et de iure, en menores de 16 años) y con conocimiento por parte del acusado de la naturaleza sexual del tocamiento y la vulneración que con él se realizaba de la libertad sexual de las niñas.

Ahora bien, debemos apreciar la menor entidad del hecho ya que el mismo no tuvo ni la intensidad ni gravedad suficiente como para considerar que no debe serle de aplicación lo dispuesto en el apartado 3 del art. 181 del C. Penal. Debiendo tenerse en cuenta la propia edad de las menores que en el momento de los hechos tenían 13 y 14 años; que los tocamientos tuvieron una escasa duración como indicaron las propias menores, incluso Milagros inicialmente no le dio ninguna importancia, llegando a pesar que había sido algo accidental; y que los mismos fueron realizados con la mano (manoseos) y no con otra parte del cuerpo del acusado, como pudiera haber sido los genitales, que habría hecho más antijurídica su acción; al igual que si la acción hubiera sido dirigida a otra zona del cuerpo de las menores como pudieran ser los pechos o los genitales. Además, por otro lado, y por suerte, este hecho no ha tenido más consecuencias o repercusión para las menores que la propia incomodidad por haber sido manoseadas lo que no ha supuesto ningún trauma psíquico objetivable en ellas.

Por todo lo indicado, este Tribunal considera suficientemente probada la comisión del delito del art. 181.1 y 3 de C.Penal por parte del acusado.

QUINTO.-Los hechos considerados como probados son constitutivos de dos delitos de agresión sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 181.1 y 3 del C.Penal, 56 y 62 del C.Penal.

SEXTO.-De dichos delitos indicados es autor criminalmente responsable, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal.

SÉPTIMO.-No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.-Con respecto a las penas a imponer debemos de aplicar la nueva regulación del Código Penal, tras la reforma por LO 4/23, por ser, a efectos de penalidad, 181. 1 y 3 que "en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado", por lo que procede aplicar la pena inferior en grado a la prevista y en su grado mínimo, resultando ésta ser la de un año de prisión por cada uno de los dos delitos cometidos.

El art. 192 del C.Penal, que establece que: "1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

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3. La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años. A las personas responsables del resto de delitos del presente Título se les podrá imponer razonadamente, además de las penas señaladas para tales delitos, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, por el tiempo de seis meses a seis años.

Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada."

En el presente, consideramos en atención a lo expuesto la imposición de la medida de libertad vigilada que deberá tener una duración de un año, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, conforme a lo dispuesto en el art. 106.1 j) del Código Penal, consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual. Y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 192.3 del C.Penal, procede imponerle la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de seis meses, y la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, sean o no retribuidas, que conlleven contrato regular y directo con personas menores de edad durante tres años.

Todo ello en atención a las apreciaciones efectuadas anteriormente respecto a la menor entidad, que ha sido condenado por dos delitos, y siendo que su acción fue dirigida a dos menores de edad, más vulnerables, indefensas y con menor capacidad de reacción que una persona adulta.

NOVENO.-En virtud de lo establecido en el artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es civilmente del daño causado. En el presente no se ha solicitado indemnización alguna, por lo que no procede pronunciamiento al respecto.

DÉCIMO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Por lo que en el presente caso procede imponer al acusado el pago de las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación