Sentencia Penal 728/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 110/2025 de 20 de octubre del 2025

PRIMERO.- DE LA PRUEBA Y SU VALORACIÓN.

Considera esta Sala que la prueba practicada en el acto del juicio oral, cuyo resultado ha sido reflejado, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de que goza el acusado Jenaro y acredita que este acusado venía dedicándose a la adquisición, manipulación y posterior venta de marihuana, hachís y cocaína desde el piso sito en el DIRECCION001 de la localidad de Mataró. Y al mismo tiempo, la prueba practicada en el plenario, no consideramos que sea suficiente para acreditar más allá de toda duda razonable que el acusado Florentino llevara a cabo estas actividades o coadyuvara al otro acusado en su ilícita tarea. Concretamente, se han practicado en el plenario las siguientes pruebas:

a)Testifical.El Mosso d'Esquadra con TIP NUM009 ha declarado en el acto del juicio oral que recibieron un aviso del grupo de motoristas de los Mossos d'Esquadra en el sentido de que levantaban muchas denuncias por tenencia de drogas, en el entorno de la DIRECCION000 de Mataró, por lo que desde la Unidad de Investigación decidieron colocar una cámara, para ver si había "pases". La colocaron en un lugar donde había un acceso a la vía pública. Les llamó la atención el movimiento que había. Ha declarado este Mosso d'Esquadra que vio al acusado Jenaro entrar y salir del domicilio en varias ocasiones. Ha explicado que por la tarde era cuando más movimiento había. No ha podido determinar en el acto del juicio la fecha en que se colocó la cámara. Tampoco recordaba si el acusado Jenaro entraba con una ropa y salía con otra, pero sí recuerda que entraba con llave; era su domicilio, pernoctaba allí.

Respecto del otro acusado, Florentino creían que estaba dentro porque se hacían pases desde una ventana. No salía tanto fuera. No observaron a Florentino hacer pases por la ventana. Saben que había alguien en el interior. Investigaron a otra persona que se llamaba Edemiro. Y comprobaron que no había más personas que entraran y salieran.

La operativa de los agentes consistía en que ellos visionaban las cámaras en directo y daban aviso a unos compañeros que estaban en las proximidades que paraban a los supuestos compradores. El 5 de septiembre de 2024 fueron varias las intervenciones. No recuerda quién abrió la puerta, pero se ratifica en lo que obra en el atestado.

Preguntado respecto de la entrada y registro, ha declarado que se realizó sobre las 6 de la mañana. Encontraron a Florentino y a Jenaro. Estaban en la parte de arriba, los dos. No sabe si estaban los dos en la misma habitación porque entraron primero los ARRO.

Ha declarado que había objetos dentro que eran dudosos. No recuerda artículos de higiene. Había un montón de ropa con etiquetas. También encontraron droga, patinete, reloj, teléfonos móviles de las personas que estaban allí. No recuerda que tuvieran una caja de caudales ni una balanza de precisión, aunque sí recuerda que tenían alambres para el cierre de bolsas. Ha añadido que era un tráfico continuo de personas. A preguntas de la letrada de Florentino ha declarado que no aportaron las imágenes de las cámaras. A preguntas del letrado de Jenaro ha declarado que vieron a Edemiro por la zona y es una de las personas que hacía movimientos. Ha confirmado que algunas vigilancias las hacían por la noche.

El Mosso d'Esquadra NUM010 ha confirmado lo manifestado por su compañero de que tuvieron conocimiento de que en el piso se estaba vendiendo droga porque una patrulla les dijo que un comprador les había indicado que la misma noche había ido a comprar allí un par de veces. A raíz de esta información montaron un dispositivo de vigilancia, si bien tardaron meses en organizarse, porque la zona es difícil. Ha explicado que el servicio técnico de Mossos d'Esquadra puso una cámara. Todo lo veían por cámaras y luego los compañeros paraban a los compradores. Pudo ver el movimiento en la casa.

Respecto de Florentino ha señalado que lo veían en la zona pero no podían ubicarlo. Creían que era la persona que permanecía dentro. La otra persona, Edemiro, no estaba en la entrada y no se le localizó.

La manera de entregar la droga es que los compradores hacían contacto con ellos, en el domicilio, contactaban con ellos y entraban y volvían a salir. Vieron que las llaves las tenía Jenaro, desconociendo si Florentino las tenía.

Ha declarado este policía que él intervino los 27, 28 y 30 de agosto. Vio salir a Jenaro, siempre vio a Jenaro.

Ha referido igualmente una vigilancia donde una persona entró en el domicilio y salió con un casco de moto que anteriormente no llevaba. Estuvo presente en la entrada y registro, aclarando que ambos acusados estaban en el interior. Los ARRO les comentaron que estaba cada uno en una habitación. Ha declarado también que Florentino tenía enseres personales. A preguntas de la letrada de Florentino ha señalado que en la habitación de Florentino no recuerda que hallaran nada.

A preguntas del letrado de Jenaro ha indicado que en una vigilancia Jenaro salió del domicilio, tiró encima del coche un "pollo", cogerlo la otra persona y marcharse.

Al Mosso d'Esquadra NUM011 le sorprendió el flujo de gente que había, según ha declarado. Y que había pases en la misma calle del domicilio. Ha indicado que era Jenaro el que llevaba a cabo los pases. Ha explicado que vio dos entregas de droga, donde se daban la mano en la acera del frente del domicilio y posteriormente el supuesto comprador se la guardaba en el bolsillo donde después se halló la sustancia cuando fue parado.

Respecto de Florentino ha indicado que estaba en las inmediaciones, entraba y salía con llaves del domicilio, suponían que estaba dentro. Aunque luego, a preguntas de su letrada ha manifestado que en sus vigilancias no ha visto a Florentino. A preguntas del letrado de Jenaro ha declarado que en los pases que vio se intervino hachís, un pase en la casa y otros dos en la calle. Y que la tercera persona entraba y salía con llaves.

El Mosso d'Esquadra NUM012 formaba parte del grupo de agentes que interceptaban a las personas sobre las que recibía el aviso. Realizó cinco intervenciones. Se les intervino hachís. Y en otro caso un casco. El del casco dijo que lo había comprado en la plaza por 50 euros.

El Mosso d'Esquadra NUM013 ha declarado que en mayo de 2024, iban circulando en moto. Al salir de la calle Mejico vieron a un señor delante de una ventana que daba un billete desde una ventana y recibía algo que se guardó en un bolsillo. Vino en dirección a ellos. Le pararon. Saben que es consumidor. Le cachearon y les dijo que era la segunda vez que iba allí a comprar. La sustancia que llevaba era presuntamente cocaína en un envoltorio blanco con lazo.

Interceptó posteriormente el 30 agosto, mañana y tarde. El del 30 de agosto fue la misma persona de la ventana. La dinámica operacional era la misma que nos han relatado otros testigos: "les cantaron" la vigilancia los compañeros que la veían a través de las cámaras. Fueron, le pararon y le encontraron un cigarro tipo porro. También les dijeron que uno salía con un casco, que antes no llevaba nada. Esta persona les dijo que lo acababa de comprar en la plaza Colombia. Dijo que lo había comprado en el mercadillo. Pero ese día no había mercadillo. A preguntas de la letrada de Florentino ha declarado que no vieron a la persona que facilitó la sustancia de la ventana, no identificaron a ningún vendedor.

Respecto de Edemiro no saben si tenía participación activa.

El MMEE NUM014 ha manifestado que no recuerda las fechas en las que identificó a dos personas, pero una llevaba lo que podía ser cocaína y la otra hachís. Ninguna de las dos personas manifestó quién se la había vendido.

b) Periciales químicas.Obran a los folios 246 a 254 y 319 a 327. Dichas periciales no han sido impugnadas, acreditan que las sustancias intervenidas en el domicilio y en las halladas a los compradores, con el peso neto y grado de pureza que consta en el apartado de hechos probados, es cocaína, hachís y marihuana.

c) Informe pericial de extracción de datos de los teléfonos móviles.Mediante auto de fecha 11 de noviembre de 2024 se acordó el desbloqueo, volcado y análisis de los dispositivos electrónicos hallados en la diligencia de entrada y registro. El resultado aparece en el Informe de la Unidad Territorial de Policía Científica Metropolitana Nord de los Mossos d'Esquadra, folios 362 a 396.

Se reflejan en el informe numerosas imágenes, vídeos y conversaciones en el teléfono Samsung Galaxy Flit 3 con IMEI NUM005 propiedad de Jenaro relacionadas con el tráfico de drogas.

Las imágenes muestran fotografías de lo que parece ser marihuana y hachís empaquetados y con sus correspondientes distintivos, así como bolsitas de polvo blanco, cogollos de marihuana e incluso una pistola.

Las conversaciones reflejan acuerdos con terceras personas para la venta al detall de droga. Son un total de 33 conversaciones en este sentido, donde en unas ocasiones se habla de gramos, otras solamente de cantidades, alguna directamente de chocolate.

Al folio 396 consta la única conversación en este sentido en el teléfono Apple XR IMEI NUM007 propiedad de Florentino, donde un tal Eduardo pide a 25 o 30.

c)Documental.

Actas de Vigilancia.A los folios 14 y siguientes de la causa constan las actas de vigilancia y seguimiento a que se referían los agentes en su declaración testifical. La primera de ellas el 27 de agosto de 2024, donde los agentes NUM010 y NUM011 observan que un hombre se acerca al domicilio y le abre la puerta Jenaro, que tras mirar a un lado y a otro le franquea la entrada al domicilio. Al poco vuelve a salir el presunto comprador, al que dieron el alto los agentes NUM015 y NUM016 identificando a Agapito hallando en su poder una pieza de hachís.

El día 28 de agosto de 2024 los agentes observaron a Jenaro salir de su domicilio e intercambiar algo con una persona a la que posteriormente los agentes NUM015 y NUM016 identificaron como Carlos Jesús, hallando en su poder una pieza rectangular marronosa, que dio positivo en hachís.

Ese mismo día, accedió otra persona al domicilio, y persona desconocida le dio algo. Los mismos agentes NUM015 y NUM016 dieron el alto a esta persona que resultó ser Elias, que portaba una pieza de hachís.

Este mismo desconocido, salió del domicilio de la DIRECCION000 para entregar a un hombre de raza negra algo que se desconoce, puesto que los agentes optaron por no intervenir, para no frustrar la investigación.

En fecha 30 de agosto de 2024 los agentes NUM010 y NUM011 observan a un hombre con camiseta blanca que entra y sale del domicilio. Los agentes NUM013 y NUM016 le dieron posteriormente el alto, resultando ser Eloy hallando en su poder un cigarrillo liado tipo porro. Nuevamente observan a otra persona llamar a la ventana del domicilio, entregándole alguien del interior algo, sin haber intervenido los agentes.

Posteriormente ese mismo día observaron a Mario entrar en el domicilio sin casco y salir con él, manifestando el Sr. Mario que lo había comprado por 50 euros a un chico de la Plaza Colombia.

En fecha 2 de septiembre de 2024 los agentes con TIP NUM011 y NUM009 observaron a un hombre acceder al domicilio y posteriormente salir. Los agentes NUM015 y NUM014 le dieron el alto resultando ser Eloy encontrándole un envoltorio de plástico con alambre verde que contenía una sustancia blanca que dio positivo a cocaína.

En fecha 5 de septiembre de 2024 los agentes con TIP NUM011 y NUM009 observaron a Jenaro atender y dejar pasar al domicilio a otra persona. Sobre las 12:17 horas llego una persona de raza negra, el Sr. Jenaro le abrió la puerta y se dieron la mano, intercambiando algo. Los agentes NUM015 y NUM014 le identificaron, resultando ser Salvador, que portaba una sustancia marronosa rectangular, que dio positivo a hachís.

Resultado de la entrada y registro.En el acto del juicio han declarado los agentes que intervinieron en la entrada y registro del domicilio sito en la DIRECCION000 de la localidad de Mataró. Dicha diligencia fue acordada por auto de fecha 2 de octubre de 2024 para su práctica el día 4 de octubre.

Obra al folio 29 y siguientes de la causa el resultado de la entrada y registro en el acta firmada por el LAJ del Juzgado de Mataró, donde consta que se hallaron los objetos y sustancias estupefacientes que obran en el apartado de hechos probados, comprobándose que efectivamente eran dos los patinetes eléctricos Xiaomi hallados. Además, se encontraron 1.415 euros en metálico.

Visionado de las grabaciones.Tal y como hemos adelantado, según el informe de los Mossos d'Esquadra, en el teléfono de Jenaro se hallaron algunos vídeos relacionados con drogas. Pero este Tribunal no ha podido visionar ni en el DVD adjuntado ni en el Pendrive los vídeos, puesto que en ellos se recogen la totalidad de los datos volcados del teléfono móvil existiendo un total de 10474 imágenes y 1651 vídeos, sin que se hayan podido encontrar, tras indagar en el contenido con el programa Cellebrite facilitado en el mismo soporte, los vídeos a que se refiere el informe de extracción de datos, constando únicamente las capturas de pantalla realizadas por los peritos obrantes a los folios 375 a 378 de la causa.

d) Interrogatorio de los acusados.Frente a este arsenal probatorio se alza la versión de los acusados que niegan los hechos. Así Jenaro ha declarado, respondiendo únicamente a las preguntas de su letrado, que él no vivía en la DIRECCION000. Vivía en la DIRECCION002. No vendió en ninguna ocasión cocaína. En la entrada y registro estaba con otra persona.

Él está enganchado a la cocaína y esas cantidades las había comprado entre los dos porque les sale más barato. Ahorraron 130 euros cada uno y compraron la coca. Era para consumo propio entre los dos. También consumía hachís.

Por su parte Florentino, respondiendo igualmente a las preguntas que le formulaba su letrada ha declarado que solo vivía allí entre 2 y 3 semanas antes de la entrada y registro. Esta habitación se la facilitaron en un bar. Un chico le facilitó para alquilar. Pagaba 200 euros. Ha indicado que en la planta de abajo había comedor, cocina, ducha... y arriba tres habitaciones. En su habitación no se encontró nada, sólo su teléfono.

Trabajaba en un restaurante llamado Porta Italiana y ganaba 1300 euros al mes. En el teléfono se encontró una conversación diciendo 25 o 30. Era por unos auriculares que quería vender. El horario del restaurante era de 7 de la mañana, vuelve a las 5 de la tarde. Y luego baja a la calle. En la casa nunca ha visto droga.

La droga que él consumía la compraba en una calle abajo, calle Colombia cruce con calle Picasso. La consumía en su habitación. Hacía que consumía droga hace tiempo.

SEGUNGO.-Valorando conjuntamente la prueba practicada en el plenario, esta es suficiente no solo para desvirtuar la declaración exculpatoria del acusado Jenaro, sino para acreditar que el piso de la DIRECCION000 de la localidad de Mataró había organizado un supermercado de la droga, siendo él el encargado y máximo responsable así como el vendedor directo o a través de terceras personas.

Existe prueba directa de la venta de hachís por parte del acusado en el inmueble, pero también de la venta de cocaína, puesto que consta que al menos en una ocasión (2 de septiembre) se intervino esta sustancia a un individuo después de salir de la casa. Ello, junto con la intervención inicial de la patrulla de motoristas que dio el alto a un individuo que portaba cocaína comprada en ese domicilio, da cuenta de que en la casa no se vendía únicamente hachís o marihuana.

Es cierto que no se ha visto vender directamente cocaína al acusado Jenaro, pero existen suficientes indicios de que ello ha sido así. Por una parte, en las fotografías obrantes en las actuaciones, intervenidas en el teléfono del Sr. Jenaro, se aprecia en alguna de ellas bolsitas conteniendo una sustancia compatible con cocaína (fotografía 7 folio 382). En otra se ven diferentes bolsitas más pequeñas, como de monodosis, atadas con un alambre, en lo que parece ser una dispensación de esta sustancia a consumidores (fotografía 6 folio 681).

Las conversaciones mantenidas a través de mensajes hay algunas que se refieren a hachís o a marihuana, pero hay otras directamente compatibles con la venta de cocaína, por ejemplo, la conversación 157 (folio 389) donde un tal Mario le pide "hierba y polvo blanco" o la conversación 469 con una tal María Rosario o un tal Ezequiel solicitan que le haga "medio". Y en el mismo sentido la conversación 501 y 503 (folio 394).

Pero junto con estos indicios debe destacarse el contundente e inapelable resultado de la entrada y registro donde se hallaron no solamente drogas que causan y no causan grave daño a la salud sino también utensilios para su pesaje y distribución, joyas y objetos de valor compatibles con el trueque de estos objetos por droga por parte de los consumidores, y dinero abundante que no viene justificado por la actividad laboral de los ocupantes.

Se trata, conforme a la jurisprudencia (v.g. STS 757/2022 de 15 de septiembre) de indicios plurales, acreditados por prueba de carácter directo (declaraciones prestadas por los Mossos d'Esquadra, documental y pericial), interrelacionados entre sí y con el hecho que se trata de probar, siendo además no solo una inferencia razonable, sino que supone un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, no permitiendo llegar a conclusiones contrarias que sean igualmente lógicas. Desde luego, la hipótesis de la defensa del Sr. Jenaro conforme la droga que se halló en su domicilio era para su propio consumo y alternativamente que solamente habría vendido hachís o marihuana, está totalmente descartada, teniendo en cuenta que durante las vigilancias los agentes no observaron que el acusado desarrollara actividad laboral alguna, él mismo no ha manifestado trabajar, las cantidades exceden con mucho el autoconsumo incluso para dos personas, el valor de la droga intervenida superaba los 6.000 euros, no consta que fuera consumidor de cocaína, como más adelante analizaremos y tampoco se justificarían las conversaciones que tenía en su teléfono móvil, las imágenes de drogas y los vídeos, o al menos las capturas de pantalla, con más sustancias.

Dada la pluralidad y rotundidad de los indicios llegamos por lo tanto a la conclusión de que desde el domicilio de la DIRECCION000 de Mataró se distribuía tanto hachís como marihuana y cocaína directamente a consumidores, pagando estos tanto con dinero en metálico como con otro tipo de objetos, relojes o joyas.

Y que esta actividad era llevada a cabo directamente por el acusado Jenaro o bien a través de terceras personas. El Sr. Jenaro no solamente tenía las llaves del domicilio, sino que es el que franqueaba directamente el acceso a los consumidores para que adquirieran la sustancia, en virtud de las vigilancias policiales, según han declarado los testigos.

Por el contrario, no podemos llegar a la misma conclusión respecto de Florentino. Ninguna vigilancia le ubica en las proximidades del domicilio mientras se desarrollaban las labores de venta de drogas. El acusado ha manifestado que trabajaba en un restaurante y se estaba alojando en una habitación de esa vivienda a cambio de 200 euros. Y su única vinculación con los hechos aparece con la diligencia de entrada y registro, puesto que fue en ese momento donde los agentes descubrieron la presencia de este acusado. La diligencia de entrada y registro, en virtud de las manifestaciones de los agentes que intervinieron, no ha podido determinar que en su habitación se hallaran sustancias estupefacientes, instrumentos para la distribución de la droga o dinero procedente de su venta. Es cierto que los agentes han señalado que creen que en la vivienda residía otra persona que era la encargada de la venta cuando no estaba Jenaro, pero también es cierto que creían que uno de los que participaba en dicha actividad era un tal Edemiro que no ha sido hallado. Tampoco la única conversación hallada en su teléfono móvil relativo a pedir 25 o 30, tiene por qué referirse a la venta de drogas. Las suposiciones de los agentes conforme esta persona que auxiliaba en la venta era el Sr. Florentino no aparecen corroboradas por ningún otro medio de prueba, por lo que procede la absolución del acusado Florentino en virtud de la aplicación de in dubio pro reo.

TERCERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 CP, que establece: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".

La cocaína es sustancia gravemente perjudicial para la salud (según constante jurisprudencia del TS, entre otras STS de 8-6-92, 24.1.95, STS 22 de febrero de 2005), siendo ésta incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E.

Y el cannabis, incluida en las listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil, y el art. 96 núm. 1 de la Constitución. Asimismo, en la distinción que efectúa el Código entre sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas que no producen tal resultado, con diferentes efectos penológicos, el Tribunal Supremo encuadra dentro del segundo grupo a todos los derivados del cáñamo índico (cannabis indica), entre los que se encuentra el hachís. Así, sentencias de 4-2-88, 7-5-88 y 24-7-91.

Al tratarse de dos sustancias distintas con penalización distinta pero incluidas dentro del mismo precepto, debe aplicarse el concurso de normas del art. 8 CP, por tanto, una única pena para las dos sustancias, por el principio de consunción y subsidiaridad impropia, esto es, el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel.

CUARTO.- AUTORÍA.A la vista de lo dispuesto en los fundamentos anteriores, de conformidad con los arts 27 y 28 Cp, declaramos autor criminalmente responsable de los hechos por los que se formula acusación al Sr. Jenaro.

QUINTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

La defensa de Jenaro alega que concurre la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 CP o alternativamente la atenuante analógica del artículo 21.7 CP en relación con el 21.2 CP.

En lo que se refiere a la influencia del consumo de drogas en la comisión de los hechos, debe hacerse dos consideraciones generales previas; en primer lugar, que tiene establecido la jurisprudencia que para la apreciación de la atenuante simple o muy cualificada de drogadicción no basta con la acreditación del consumo de drogas, ni siquiera de forma habitual. Es necesario que las facultades cognitivas y volitivas se encuentren afectadas para la exclusión, aunque sea parcial, de la responsabilidad penal. Y en segundo lugar es necesario que exista relación funcional del consumo con la conducta delictiva cuando se pretende la aplicación de la atenuante.

En este sentido la STS 75/2024 de 25 de enero de 2024 señala que "Como hemos afirmado reiteradamente -vid. entre muchas SSTS 133/2017, de 4 de marzo ; 293/2019, de 3 de junio ; 855/2021, de 10 de noviembre -el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una exención o atenuación por la vía de los artículos 20.1 y 21.1, ambos, CP . La exclusión total o parcial de la responsabilidad ha de resolverse en función de la imputabilidad. De la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. De ahí que la aplicación con base en una toxicomanía de la eximente incompleta del artículo 20.1 CP solo resulte posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le dificulta muy significativamente comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión.

Lo que reconduce su aplicación a supuestos muy excepcionales en los que quede constatado que el consumo prolongado y muy intenso de sustancias ha producido graves efectos en la salud mental del agente o cuando estos interaccionan con otras enfermedades o patologías psíquicas agravando su efectos.

85. Por su parte, el campo de juego de la circunstancia del artículo 21.2 CP viene marcado por su funcionalidad. Esto es, cuando el acusado ha actuado en la comisión del delito "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

86. Este efecto compulsión, a partir de la valoración minuciosa de las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible, es el que presta fundamento a la atenuación. Siendo irreconocible cuando detrás del acto de tráfico hay un proyecto criminal a gran escala mediante el que el traficante que, además, consume drogas, busca obtener grandes cantidades de dinero, como acontece en el caso que nos ocupa -recuérdese que el valor de la cocaína transportada desde Brasil ascendía a 205.710 euros y la poseída en el domicilio del recurrente, 60.388 euros-".

Y precisamente en el supuesto ahora enjuiciado nos hallamos ante una estructura estable y organizada de distribución al por menor, en un período prolongado en el tiempo, desde un domicilio particular, con elevada inversión en el negocio -solamente la droga incautada tenía un valor de más de 6.000 euros-, en definitiva un proyecto criminal que supone una actuación planificada y definida. El hecho de que Jenaro manifieste ser consumidor de cocaína y hachís no permite la apreciación de la atenuante interesada puesto que no se da esta relación funcional, es decir, el delito no se comete a causa de la adicción de una sustancia que se precisa imperativamente, sino como un medio para obtener ilícitamente cuantiosos ingresos, muy superiores a los que permitiría la satisfacción de un consumo incluso por el más adicto.

Pero tampoco se da ninguna afectación de las capacidades volitivas ni cognitivas del acusado.

En este sentido, ninguna prueba se ha practicado que permita considerar que Jenaro tenía sus facultades volitivas o cognitivas anuladas o mermadas por el alegado consumo de drogas. El informe médico forense de fecha 22 de septiembre de 2025 no refleja afectación alguna en este sentido. Pero tampoco las presentaba en el momento de cometerse los hechos, habiéndose apreciado cómo se relacionaba perfectamente en virtud de las conversaciones mantenidas por las aplicaciones de mensajería, en el trato con los clientes, en la organización del domicilio para la venta de drogas, en una actuación que no sería posible de tener las facultades mentales alteradas.

Pero tampoco procede la aplicación de la atenuación por analogía del artículo 21.7 CP, por cuanto ya se ha señalado que no existe relación funcional del consumo con el delito, además de que únicamente se ha acreditado, en virtud de la pericial toxicológica del cabello, que el acusado había consumido en los dos meses anteriores a su detención sustancias procedentes de la Cannabis sativa, al hallarse en el fragmento de dos centímetros de su cabello analizado restos de THC (tetrahidrocannabinol) y CBN (cannabinol), sin que se detectaran otras drogas de abuso, lo cual resulta claramente insuficiente para la apreciación de la atenuante analógica, por cuanto ni siquiera se ha acreditado que este consumo de cannabis reflejado en el cabello suponga una adicción a esta sustancia y que además afecte aunque sea de manera leve al conocimiento y la voluntad del acusado (cfr. STS 645/2018 de 13 de diciembre).

No concurren, por lo tanto, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- PENALIDAD.

Si tenemos en cuenta el art. 368.1 CP, que fija una pena de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, y en atención a la aplicación del art. 66.1.6ª CP (dada la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad), entendemos adecuada la imposición de una pena de 4 años de prisión. Así, no concurren antecedentes penales en el caso del Sr. Jenaro, pero hemos considerado igualmente que la actividad de venta de sustancias estupefacientes se prolongó, al menos, entre el día 27 de agosto de 2024 en que se iniciaron las vigilancias y el 4 de octubre de 2024, cuando se practicó la entrada y registro y que previamente a la primera fecha agentes de los Mossos d'Esquadra que patrullaban en motocicleta ya pararon a una persona que había comprado cocaína en el domicilio, atendiendo igualmente a la pluralidad de compradores que fueron efectivamente identificados, así como la utilización de una vivienda para dicha actividad de venta respecto de la que no consta formalmente derecho de uso alguno y al hallazgo de droga por un valor superior a los 6.000 euros, junto con más de 1.400 euros.

Igualmente le imponemos la multa de 12.000 euros, que no llega al duplo, al considerar igualmente procedente dicho importe por los mismos motivos que hemos indicado en el párrafo anterior, todo ello con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 meses de privación de libertad, conforme el art. 53 CP.

Igualmente, de conformidad con el art. 56 CP, le imponemos la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede igualmente la expulsión de territorio nacional del acusado una vez cumplidas dos terceras partes de la pena de prisión en nuestro país o una vez acceda al tercer grado u obtenga la libertad condicional con prohibición de regreso a nuestro país durante el plazo de 9 años, de conformidad con lo establecido en el artículo 89.2 CP: "Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional".Y ello por cuanto, por una parte, el acusado se encuentra en situación irregular en nuestro país, sin que haya acreditado ningún arraigo familiar, laboral o social. Y por otra parte, porque se considera necesario que cumpla parte de la pena en España para que pueda ser sometido a los oportunos programas de tratamiento penitenciario que le lleven a no normalizar este tipo de conductas delictivas y siendo también objetivo de esta decisión que no se produzca la sensación de impunidad de otros ciudadanos extranjeros que quiera venir a nuestro país con la misma finalidad delictiva pensando que su conducta llevaría aparejada únicamente la sustitución de la pena que se pueda imponer por expulsión de territorio nacional.

SÉPTIMO.-COMISO.Conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal en relación con el artículo 367 ter LECRIM, procede acordar el comiso de las sustancias, del material informático (una Tablet y dos teléfonos móviles) y el resto de objetos procedentes del tráfico de drogas, así como del dinero intervenidos a los que se dará su destino legal.

Por el contrario, procede la devolución del teléfono propiedad de Florentino a este acusado absuelto.

OCTAVO.- COSTAS.En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede su imposición al acusado por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

PRIMERO.- DE LA PRUEBA Y SU VALORACIÓN.

Considera esta Sala que la prueba practicada en el acto del juicio oral, cuyo resultado ha sido reflejado, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de que goza el acusado Jenaro y acredita que este acusado venía dedicándose a la adquisición, manipulación y posterior venta de marihuana, hachís y cocaína desde el piso sito en el DIRECCION001 de la localidad de Mataró. Y al mismo tiempo, la prueba practicada en el plenario, no consideramos que sea suficiente para acreditar más allá de toda duda razonable que el acusado Florentino llevara a cabo estas actividades o coadyuvara al otro acusado en su ilícita tarea. Concretamente, se han practicado en el plenario las siguientes pruebas:

a)Testifical.El Mosso d'Esquadra con TIP NUM009 ha declarado en el acto del juicio oral que recibieron un aviso del grupo de motoristas de los Mossos d'Esquadra en el sentido de que levantaban muchas denuncias por tenencia de drogas, en el entorno de la DIRECCION000 de Mataró, por lo que desde la Unidad de Investigación decidieron colocar una cámara, para ver si había "pases". La colocaron en un lugar donde había un acceso a la vía pública. Les llamó la atención el movimiento que había. Ha declarado este Mosso d'Esquadra que vio al acusado Jenaro entrar y salir del domicilio en varias ocasiones. Ha explicado que por la tarde era cuando más movimiento había. No ha podido determinar en el acto del juicio la fecha en que se colocó la cámara. Tampoco recordaba si el acusado Jenaro entraba con una ropa y salía con otra, pero sí recuerda que entraba con llave; era su domicilio, pernoctaba allí.

Respecto del otro acusado, Florentino creían que estaba dentro porque se hacían pases desde una ventana. No salía tanto fuera. No observaron a Florentino hacer pases por la ventana. Saben que había alguien en el interior. Investigaron a otra persona que se llamaba Edemiro. Y comprobaron que no había más personas que entraran y salieran.

La operativa de los agentes consistía en que ellos visionaban las cámaras en directo y daban aviso a unos compañeros que estaban en las proximidades que paraban a los supuestos compradores. El 5 de septiembre de 2024 fueron varias las intervenciones. No recuerda quién abrió la puerta, pero se ratifica en lo que obra en el atestado.

Preguntado respecto de la entrada y registro, ha declarado que se realizó sobre las 6 de la mañana. Encontraron a Florentino y a Jenaro. Estaban en la parte de arriba, los dos. No sabe si estaban los dos en la misma habitación porque entraron primero los ARRO.

Ha declarado que había objetos dentro que eran dudosos. No recuerda artículos de higiene. Había un montón de ropa con etiquetas. También encontraron droga, patinete, reloj, teléfonos móviles de las personas que estaban allí. No recuerda que tuvieran una caja de caudales ni una balanza de precisión, aunque sí recuerda que tenían alambres para el cierre de bolsas. Ha añadido que era un tráfico continuo de personas. A preguntas de la letrada de Florentino ha declarado que no aportaron las imágenes de las cámaras. A preguntas del letrado de Jenaro ha declarado que vieron a Edemiro por la zona y es una de las personas que hacía movimientos. Ha confirmado que algunas vigilancias las hacían por la noche.

El Mosso d'Esquadra NUM010 ha confirmado lo manifestado por su compañero de que tuvieron conocimiento de que en el piso se estaba vendiendo droga porque una patrulla les dijo que un comprador les había indicado que la misma noche había ido a comprar allí un par de veces. A raíz de esta información montaron un dispositivo de vigilancia, si bien tardaron meses en organizarse, porque la zona es difícil. Ha explicado que el servicio técnico de Mossos d'Esquadra puso una cámara. Todo lo veían por cámaras y luego los compañeros paraban a los compradores. Pudo ver el movimiento en la casa.

Respecto de Florentino ha señalado que lo veían en la zona pero no podían ubicarlo. Creían que era la persona que permanecía dentro. La otra persona, Edemiro, no estaba en la entrada y no se le localizó.

La manera de entregar la droga es que los compradores hacían contacto con ellos, en el domicilio, contactaban con ellos y entraban y volvían a salir. Vieron que las llaves las tenía Jenaro, desconociendo si Florentino las tenía.

Ha declarado este policía que él intervino los 27, 28 y 30 de agosto. Vio salir a Jenaro, siempre vio a Jenaro.

Ha referido igualmente una vigilancia donde una persona entró en el domicilio y salió con un casco de moto que anteriormente no llevaba. Estuvo presente en la entrada y registro, aclarando que ambos acusados estaban en el interior. Los ARRO les comentaron que estaba cada uno en una habitación. Ha declarado también que Florentino tenía enseres personales. A preguntas de la letrada de Florentino ha señalado que en la habitación de Florentino no recuerda que hallaran nada.

A preguntas del letrado de Jenaro ha indicado que en una vigilancia Jenaro salió del domicilio, tiró encima del coche un "pollo", cogerlo la otra persona y marcharse.

Al Mosso d'Esquadra NUM011 le sorprendió el flujo de gente que había, según ha declarado. Y que había pases en la misma calle del domicilio. Ha indicado que era Jenaro el que llevaba a cabo los pases. Ha explicado que vio dos entregas de droga, donde se daban la mano en la acera del frente del domicilio y posteriormente el supuesto comprador se la guardaba en el bolsillo donde después se halló la sustancia cuando fue parado.

Respecto de Florentino ha indicado que estaba en las inmediaciones, entraba y salía con llaves del domicilio, suponían que estaba dentro. Aunque luego, a preguntas de su letrada ha manifestado que en sus vigilancias no ha visto a Florentino. A preguntas del letrado de Jenaro ha declarado que en los pases que vio se intervino hachís, un pase en la casa y otros dos en la calle. Y que la tercera persona entraba y salía con llaves.

El Mosso d'Esquadra NUM012 formaba parte del grupo de agentes que interceptaban a las personas sobre las que recibía el aviso. Realizó cinco intervenciones. Se les intervino hachís. Y en otro caso un casco. El del casco dijo que lo había comprado en la plaza por 50 euros.

El Mosso d'Esquadra NUM013 ha declarado que en mayo de 2024, iban circulando en moto. Al salir de la calle Mejico vieron a un señor delante de una ventana que daba un billete desde una ventana y recibía algo que se guardó en un bolsillo. Vino en dirección a ellos. Le pararon. Saben que es consumidor. Le cachearon y les dijo que era la segunda vez que iba allí a comprar. La sustancia que llevaba era presuntamente cocaína en un envoltorio blanco con lazo.

Interceptó posteriormente el 30 agosto, mañana y tarde. El del 30 de agosto fue la misma persona de la ventana. La dinámica operacional era la misma que nos han relatado otros testigos: "les cantaron" la vigilancia los compañeros que la veían a través de las cámaras. Fueron, le pararon y le encontraron un cigarro tipo porro. También les dijeron que uno salía con un casco, que antes no llevaba nada. Esta persona les dijo que lo acababa de comprar en la plaza Colombia. Dijo que lo había comprado en el mercadillo. Pero ese día no había mercadillo. A preguntas de la letrada de Florentino ha declarado que no vieron a la persona que facilitó la sustancia de la ventana, no identificaron a ningún vendedor.

Respecto de Edemiro no saben si tenía participación activa.

El MMEE NUM014 ha manifestado que no recuerda las fechas en las que identificó a dos personas, pero una llevaba lo que podía ser cocaína y la otra hachís. Ninguna de las dos personas manifestó quién se la había vendido.

b) Periciales químicas.Obran a los folios 246 a 254 y 319 a 327. Dichas periciales no han sido impugnadas, acreditan que las sustancias intervenidas en el domicilio y en las halladas a los compradores, con el peso neto y grado de pureza que consta en el apartado de hechos probados, es cocaína, hachís y marihuana.

c) Informe pericial de extracción de datos de los teléfonos móviles.Mediante auto de fecha 11 de noviembre de 2024 se acordó el desbloqueo, volcado y análisis de los dispositivos electrónicos hallados en la diligencia de entrada y registro. El resultado aparece en el Informe de la Unidad Territorial de Policía Científica Metropolitana Nord de los Mossos d'Esquadra, folios 362 a 396.

Se reflejan en el informe numerosas imágenes, vídeos y conversaciones en el teléfono Samsung Galaxy Flit 3 con IMEI NUM005 propiedad de Jenaro relacionadas con el tráfico de drogas.

Las imágenes muestran fotografías de lo que parece ser marihuana y hachís empaquetados y con sus correspondientes distintivos, así como bolsitas de polvo blanco, cogollos de marihuana e incluso una pistola.

Las conversaciones reflejan acuerdos con terceras personas para la venta al detall de droga. Son un total de 33 conversaciones en este sentido, donde en unas ocasiones se habla de gramos, otras solamente de cantidades, alguna directamente de chocolate.

Al folio 396 consta la única conversación en este sentido en el teléfono Apple XR IMEI NUM007 propiedad de Florentino, donde un tal Eduardo pide a 25 o 30.

c)Documental.

Actas de Vigilancia.A los folios 14 y siguientes de la causa constan las actas de vigilancia y seguimiento a que se referían los agentes en su declaración testifical. La primera de ellas el 27 de agosto de 2024, donde los agentes NUM010 y NUM011 observan que un hombre se acerca al domicilio y le abre la puerta Jenaro, que tras mirar a un lado y a otro le franquea la entrada al domicilio. Al poco vuelve a salir el presunto comprador, al que dieron el alto los agentes NUM015 y NUM016 identificando a Agapito hallando en su poder una pieza de hachís.

El día 28 de agosto de 2024 los agentes observaron a Jenaro salir de su domicilio e intercambiar algo con una persona a la que posteriormente los agentes NUM015 y NUM016 identificaron como Carlos Jesús, hallando en su poder una pieza rectangular marronosa, que dio positivo en hachís.

Ese mismo día, accedió otra persona al domicilio, y persona desconocida le dio algo. Los mismos agentes NUM015 y NUM016 dieron el alto a esta persona que resultó ser Elias, que portaba una pieza de hachís.

Este mismo desconocido, salió del domicilio de la DIRECCION000 para entregar a un hombre de raza negra algo que se desconoce, puesto que los agentes optaron por no intervenir, para no frustrar la investigación.

En fecha 30 de agosto de 2024 los agentes NUM010 y NUM011 observan a un hombre con camiseta blanca que entra y sale del domicilio. Los agentes NUM013 y NUM016 le dieron posteriormente el alto, resultando ser Eloy hallando en su poder un cigarrillo liado tipo porro. Nuevamente observan a otra persona llamar a la ventana del domicilio, entregándole alguien del interior algo, sin haber intervenido los agentes.

Posteriormente ese mismo día observaron a Mario entrar en el domicilio sin casco y salir con él, manifestando el Sr. Mario que lo había comprado por 50 euros a un chico de la Plaza Colombia.

En fecha 2 de septiembre de 2024 los agentes con TIP NUM011 y NUM009 observaron a un hombre acceder al domicilio y posteriormente salir. Los agentes NUM015 y NUM014 le dieron el alto resultando ser Eloy encontrándole un envoltorio de plástico con alambre verde que contenía una sustancia blanca que dio positivo a cocaína.

En fecha 5 de septiembre de 2024 los agentes con TIP NUM011 y NUM009 observaron a Jenaro atender y dejar pasar al domicilio a otra persona. Sobre las 12:17 horas llego una persona de raza negra, el Sr. Jenaro le abrió la puerta y se dieron la mano, intercambiando algo. Los agentes NUM015 y NUM014 le identificaron, resultando ser Salvador, que portaba una sustancia marronosa rectangular, que dio positivo a hachís.

Resultado de la entrada y registro.En el acto del juicio han declarado los agentes que intervinieron en la entrada y registro del domicilio sito en la DIRECCION000 de la localidad de Mataró. Dicha diligencia fue acordada por auto de fecha 2 de octubre de 2024 para su práctica el día 4 de octubre.

Obra al folio 29 y siguientes de la causa el resultado de la entrada y registro en el acta firmada por el LAJ del Juzgado de Mataró, donde consta que se hallaron los objetos y sustancias estupefacientes que obran en el apartado de hechos probados, comprobándose que efectivamente eran dos los patinetes eléctricos Xiaomi hallados. Además, se encontraron 1.415 euros en metálico.

Visionado de las grabaciones.Tal y como hemos adelantado, según el informe de los Mossos d'Esquadra, en el teléfono de Jenaro se hallaron algunos vídeos relacionados con drogas. Pero este Tribunal no ha podido visionar ni en el DVD adjuntado ni en el Pendrive los vídeos, puesto que en ellos se recogen la totalidad de los datos volcados del teléfono móvil existiendo un total de 10474 imágenes y 1651 vídeos, sin que se hayan podido encontrar, tras indagar en el contenido con el programa Cellebrite facilitado en el mismo soporte, los vídeos a que se refiere el informe de extracción de datos, constando únicamente las capturas de pantalla realizadas por los peritos obrantes a los folios 375 a 378 de la causa.

d) Interrogatorio de los acusados.Frente a este arsenal probatorio se alza la versión de los acusados que niegan los hechos. Así Jenaro ha declarado, respondiendo únicamente a las preguntas de su letrado, que él no vivía en la DIRECCION000. Vivía en la DIRECCION002. No vendió en ninguna ocasión cocaína. En la entrada y registro estaba con otra persona.

Él está enganchado a la cocaína y esas cantidades las había comprado entre los dos porque les sale más barato. Ahorraron 130 euros cada uno y compraron la coca. Era para consumo propio entre los dos. También consumía hachís.

Por su parte Florentino, respondiendo igualmente a las preguntas que le formulaba su letrada ha declarado que solo vivía allí entre 2 y 3 semanas antes de la entrada y registro. Esta habitación se la facilitaron en un bar. Un chico le facilitó para alquilar. Pagaba 200 euros. Ha indicado que en la planta de abajo había comedor, cocina, ducha... y arriba tres habitaciones. En su habitación no se encontró nada, sólo su teléfono.

Trabajaba en un restaurante llamado Porta Italiana y ganaba 1300 euros al mes. En el teléfono se encontró una conversación diciendo 25 o 30. Era por unos auriculares que quería vender. El horario del restaurante era de 7 de la mañana, vuelve a las 5 de la tarde. Y luego baja a la calle. En la casa nunca ha visto droga.

La droga que él consumía la compraba en una calle abajo, calle Colombia cruce con calle Picasso. La consumía en su habitación. Hacía que consumía droga hace tiempo.

SEGUNGO.-Valorando conjuntamente la prueba practicada en el plenario, esta es suficiente no solo para desvirtuar la declaración exculpatoria del acusado Jenaro, sino para acreditar que el piso de la DIRECCION000 de la localidad de Mataró había organizado un supermercado de la droga, siendo él el encargado y máximo responsable así como el vendedor directo o a través de terceras personas.

Existe prueba directa de la venta de hachís por parte del acusado en el inmueble, pero también de la venta de cocaína, puesto que consta que al menos en una ocasión (2 de septiembre) se intervino esta sustancia a un individuo después de salir de la casa. Ello, junto con la intervención inicial de la patrulla de motoristas que dio el alto a un individuo que portaba cocaína comprada en ese domicilio, da cuenta de que en la casa no se vendía únicamente hachís o marihuana.

Es cierto que no se ha visto vender directamente cocaína al acusado Jenaro, pero existen suficientes indicios de que ello ha sido así. Por una parte, en las fotografías obrantes en las actuaciones, intervenidas en el teléfono del Sr. Jenaro, se aprecia en alguna de ellas bolsitas conteniendo una sustancia compatible con cocaína (fotografía 7 folio 382). En otra se ven diferentes bolsitas más pequeñas, como de monodosis, atadas con un alambre, en lo que parece ser una dispensación de esta sustancia a consumidores (fotografía 6 folio 681).

Las conversaciones mantenidas a través de mensajes hay algunas que se refieren a hachís o a marihuana, pero hay otras directamente compatibles con la venta de cocaína, por ejemplo, la conversación 157 (folio 389) donde un tal Mario le pide "hierba y polvo blanco" o la conversación 469 con una tal María Rosario o un tal Ezequiel solicitan que le haga "medio". Y en el mismo sentido la conversación 501 y 503 (folio 394).

Pero junto con estos indicios debe destacarse el contundente e inapelable resultado de la entrada y registro donde se hallaron no solamente drogas que causan y no causan grave daño a la salud sino también utensilios para su pesaje y distribución, joyas y objetos de valor compatibles con el trueque de estos objetos por droga por parte de los consumidores, y dinero abundante que no viene justificado por la actividad laboral de los ocupantes.

Se trata, conforme a la jurisprudencia (v.g. STS 757/2022 de 15 de septiembre) de indicios plurales, acreditados por prueba de carácter directo (declaraciones prestadas por los Mossos d'Esquadra, documental y pericial), interrelacionados entre sí y con el hecho que se trata de probar, siendo además no solo una inferencia razonable, sino que supone un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, no permitiendo llegar a conclusiones contrarias que sean igualmente lógicas. Desde luego, la hipótesis de la defensa del Sr. Jenaro conforme la droga que se halló en su domicilio era para su propio consumo y alternativamente que solamente habría vendido hachís o marihuana, está totalmente descartada, teniendo en cuenta que durante las vigilancias los agentes no observaron que el acusado desarrollara actividad laboral alguna, él mismo no ha manifestado trabajar, las cantidades exceden con mucho el autoconsumo incluso para dos personas, el valor de la droga intervenida superaba los 6.000 euros, no consta que fuera consumidor de cocaína, como más adelante analizaremos y tampoco se justificarían las conversaciones que tenía en su teléfono móvil, las imágenes de drogas y los vídeos, o al menos las capturas de pantalla, con más sustancias.

Dada la pluralidad y rotundidad de los indicios llegamos por lo tanto a la conclusión de que desde el domicilio de la DIRECCION000 de Mataró se distribuía tanto hachís como marihuana y cocaína directamente a consumidores, pagando estos tanto con dinero en metálico como con otro tipo de objetos, relojes o joyas.

Y que esta actividad era llevada a cabo directamente por el acusado Jenaro o bien a través de terceras personas. El Sr. Jenaro no solamente tenía las llaves del domicilio, sino que es el que franqueaba directamente el acceso a los consumidores para que adquirieran la sustancia, en virtud de las vigilancias policiales, según han declarado los testigos.

Por el contrario, no podemos llegar a la misma conclusión respecto de Florentino. Ninguna vigilancia le ubica en las proximidades del domicilio mientras se desarrollaban las labores de venta de drogas. El acusado ha manifestado que trabajaba en un restaurante y se estaba alojando en una habitación de esa vivienda a cambio de 200 euros. Y su única vinculación con los hechos aparece con la diligencia de entrada y registro, puesto que fue en ese momento donde los agentes descubrieron la presencia de este acusado. La diligencia de entrada y registro, en virtud de las manifestaciones de los agentes que intervinieron, no ha podido determinar que en su habitación se hallaran sustancias estupefacientes, instrumentos para la distribución de la droga o dinero procedente de su venta. Es cierto que los agentes han señalado que creen que en la vivienda residía otra persona que era la encargada de la venta cuando no estaba Jenaro, pero también es cierto que creían que uno de los que participaba en dicha actividad era un tal Edemiro que no ha sido hallado. Tampoco la única conversación hallada en su teléfono móvil relativo a pedir 25 o 30, tiene por qué referirse a la venta de drogas. Las suposiciones de los agentes conforme esta persona que auxiliaba en la venta era el Sr. Florentino no aparecen corroboradas por ningún otro medio de prueba, por lo que procede la absolución del acusado Florentino en virtud de la aplicación de in dubio pro reo.

TERCERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 CP, que establece: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".

La cocaína es sustancia gravemente perjudicial para la salud (según constante jurisprudencia del TS, entre otras STS de 8-6-92, 24.1.95, STS 22 de febrero de 2005), siendo ésta incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E.

Y el cannabis, incluida en las listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil, y el art. 96 núm. 1 de la Constitución. Asimismo, en la distinción que efectúa el Código entre sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas que no producen tal resultado, con diferentes efectos penológicos, el Tribunal Supremo encuadra dentro del segundo grupo a todos los derivados del cáñamo índico (cannabis indica), entre los que se encuentra el hachís. Así, sentencias de 4-2-88, 7-5-88 y 24-7-91.

Al tratarse de dos sustancias distintas con penalización distinta pero incluidas dentro del mismo precepto, debe aplicarse el concurso de normas del art. 8 CP, por tanto, una única pena para las dos sustancias, por el principio de consunción y subsidiaridad impropia, esto es, el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel.

CUARTO.- AUTORÍA.A la vista de lo dispuesto en los fundamentos anteriores, de conformidad con los arts 27 y 28 Cp, declaramos autor criminalmente responsable de los hechos por los que se formula acusación al Sr. Jenaro.

QUINTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

La defensa de Jenaro alega que concurre la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 CP o alternativamente la atenuante analógica del artículo 21.7 CP en relación con el 21.2 CP.

En lo que se refiere a la influencia del consumo de drogas en la comisión de los hechos, debe hacerse dos consideraciones generales previas; en primer lugar, que tiene establecido la jurisprudencia que para la apreciación de la atenuante simple o muy cualificada de drogadicción no basta con la acreditación del consumo de drogas, ni siquiera de forma habitual. Es necesario que las facultades cognitivas y volitivas se encuentren afectadas para la exclusión, aunque sea parcial, de la responsabilidad penal. Y en segundo lugar es necesario que exista relación funcional del consumo con la conducta delictiva cuando se pretende la aplicación de la atenuante.

En este sentido la STS 75/2024 de 25 de enero de 2024 señala que "Como hemos afirmado reiteradamente -vid. entre muchas SSTS 133/2017, de 4 de marzo ; 293/2019, de 3 de junio ; 855/2021, de 10 de noviembre -el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una exención o atenuación por la vía de los artículos 20.1 y 21.1, ambos, CP . La exclusión total o parcial de la responsabilidad ha de resolverse en función de la imputabilidad. De la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. De ahí que la aplicación con base en una toxicomanía de la eximente incompleta del artículo 20.1 CP solo resulte posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le dificulta muy significativamente comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión.

Lo que reconduce su aplicación a supuestos muy excepcionales en los que quede constatado que el consumo prolongado y muy intenso de sustancias ha producido graves efectos en la salud mental del agente o cuando estos interaccionan con otras enfermedades o patologías psíquicas agravando su efectos.

85. Por su parte, el campo de juego de la circunstancia del artículo 21.2 CP viene marcado por su funcionalidad. Esto es, cuando el acusado ha actuado en la comisión del delito "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

86. Este efecto compulsión, a partir de la valoración minuciosa de las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible, es el que presta fundamento a la atenuación. Siendo irreconocible cuando detrás del acto de tráfico hay un proyecto criminal a gran escala mediante el que el traficante que, además, consume drogas, busca obtener grandes cantidades de dinero, como acontece en el caso que nos ocupa -recuérdese que el valor de la cocaína transportada desde Brasil ascendía a 205.710 euros y la poseída en el domicilio del recurrente, 60.388 euros-".

Y precisamente en el supuesto ahora enjuiciado nos hallamos ante una estructura estable y organizada de distribución al por menor, en un período prolongado en el tiempo, desde un domicilio particular, con elevada inversión en el negocio -solamente la droga incautada tenía un valor de más de 6.000 euros-, en definitiva un proyecto criminal que supone una actuación planificada y definida. El hecho de que Jenaro manifieste ser consumidor de cocaína y hachís no permite la apreciación de la atenuante interesada puesto que no se da esta relación funcional, es decir, el delito no se comete a causa de la adicción de una sustancia que se precisa imperativamente, sino como un medio para obtener ilícitamente cuantiosos ingresos, muy superiores a los que permitiría la satisfacción de un consumo incluso por el más adicto.

Pero tampoco se da ninguna afectación de las capacidades volitivas ni cognitivas del acusado.

En este sentido, ninguna prueba se ha practicado que permita considerar que Jenaro tenía sus facultades volitivas o cognitivas anuladas o mermadas por el alegado consumo de drogas. El informe médico forense de fecha 22 de septiembre de 2025 no refleja afectación alguna en este sentido. Pero tampoco las presentaba en el momento de cometerse los hechos, habiéndose apreciado cómo se relacionaba perfectamente en virtud de las conversaciones mantenidas por las aplicaciones de mensajería, en el trato con los clientes, en la organización del domicilio para la venta de drogas, en una actuación que no sería posible de tener las facultades mentales alteradas.

Pero tampoco procede la aplicación de la atenuación por analogía del artículo 21.7 CP, por cuanto ya se ha señalado que no existe relación funcional del consumo con el delito, además de que únicamente se ha acreditado, en virtud de la pericial toxicológica del cabello, que el acusado había consumido en los dos meses anteriores a su detención sustancias procedentes de la Cannabis sativa, al hallarse en el fragmento de dos centímetros de su cabello analizado restos de THC (tetrahidrocannabinol) y CBN (cannabinol), sin que se detectaran otras drogas de abuso, lo cual resulta claramente insuficiente para la apreciación de la atenuante analógica, por cuanto ni siquiera se ha acreditado que este consumo de cannabis reflejado en el cabello suponga una adicción a esta sustancia y que además afecte aunque sea de manera leve al conocimiento y la voluntad del acusado (cfr. STS 645/2018 de 13 de diciembre).

No concurren, por lo tanto, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- PENALIDAD.

Si tenemos en cuenta el art. 368.1 CP, que fija una pena de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, y en atención a la aplicación del art. 66.1.6ª CP (dada la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad), entendemos adecuada la imposición de una pena de 4 años de prisión. Así, no concurren antecedentes penales en el caso del Sr. Jenaro, pero hemos considerado igualmente que la actividad de venta de sustancias estupefacientes se prolongó, al menos, entre el día 27 de agosto de 2024 en que se iniciaron las vigilancias y el 4 de octubre de 2024, cuando se practicó la entrada y registro y que previamente a la primera fecha agentes de los Mossos d'Esquadra que patrullaban en motocicleta ya pararon a una persona que había comprado cocaína en el domicilio, atendiendo igualmente a la pluralidad de compradores que fueron efectivamente identificados, así como la utilización de una vivienda para dicha actividad de venta respecto de la que no consta formalmente derecho de uso alguno y al hallazgo de droga por un valor superior a los 6.000 euros, junto con más de 1.400 euros.

Igualmente le imponemos la multa de 12.000 euros, que no llega al duplo, al considerar igualmente procedente dicho importe por los mismos motivos que hemos indicado en el párrafo anterior, todo ello con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 meses de privación de libertad, conforme el art. 53 CP.

Igualmente, de conformidad con el art. 56 CP, le imponemos la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede igualmente la expulsión de territorio nacional del acusado una vez cumplidas dos terceras partes de la pena de prisión en nuestro país o una vez acceda al tercer grado u obtenga la libertad condicional con prohibición de regreso a nuestro país durante el plazo de 9 años, de conformidad con lo establecido en el artículo 89.2 CP: "Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional".Y ello por cuanto, por una parte, el acusado se encuentra en situación irregular en nuestro país, sin que haya acreditado ningún arraigo familiar, laboral o social. Y por otra parte, porque se considera necesario que cumpla parte de la pena en España para que pueda ser sometido a los oportunos programas de tratamiento penitenciario que le lleven a no normalizar este tipo de conductas delictivas y siendo también objetivo de esta decisión que no se produzca la sensación de impunidad de otros ciudadanos extranjeros que quiera venir a nuestro país con la misma finalidad delictiva pensando que su conducta llevaría aparejada únicamente la sustitución de la pena que se pueda imponer por expulsión de territorio nacional.

SÉPTIMO.-COMISO.Conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal en relación con el artículo 367 ter LECRIM, procede acordar el comiso de las sustancias, del material informático (una Tablet y dos teléfonos móviles) y el resto de objetos procedentes del tráfico de drogas, así como del dinero intervenidos a los que se dará su destino legal.

Por el contrario, procede la devolución del teléfono propiedad de Florentino a este acusado absuelto.

OCTAVO.- COSTAS.En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede su imposición al acusado por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

PRIMERO.- DE LA PRUEBA Y SU VALORACIÓN.

Considera esta Sala que la prueba practicada en el acto del juicio oral, cuyo resultado ha sido reflejado, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de que goza el acusado Jenaro y acredita que este acusado venía dedicándose a la adquisición, manipulación y posterior venta de marihuana, hachís y cocaína desde el piso sito en el DIRECCION001 de la localidad de Mataró. Y al mismo tiempo, la prueba practicada en el plenario, no consideramos que sea suficiente para acreditar más allá de toda duda razonable que el acusado Florentino llevara a cabo estas actividades o coadyuvara al otro acusado en su ilícita tarea. Concretamente, se han practicado en el plenario las siguientes pruebas:

a)Testifical.El Mosso d'Esquadra con TIP NUM009 ha declarado en el acto del juicio oral que recibieron un aviso del grupo de motoristas de los Mossos d'Esquadra en el sentido de que levantaban muchas denuncias por tenencia de drogas, en el entorno de la DIRECCION000 de Mataró, por lo que desde la Unidad de Investigación decidieron colocar una cámara, para ver si había "pases". La colocaron en un lugar donde había un acceso a la vía pública. Les llamó la atención el movimiento que había. Ha declarado este Mosso d'Esquadra que vio al acusado Jenaro entrar y salir del domicilio en varias ocasiones. Ha explicado que por la tarde era cuando más movimiento había. No ha podido determinar en el acto del juicio la fecha en que se colocó la cámara. Tampoco recordaba si el acusado Jenaro entraba con una ropa y salía con otra, pero sí recuerda que entraba con llave; era su domicilio, pernoctaba allí.

Respecto del otro acusado, Florentino creían que estaba dentro porque se hacían pases desde una ventana. No salía tanto fuera. No observaron a Florentino hacer pases por la ventana. Saben que había alguien en el interior. Investigaron a otra persona que se llamaba Edemiro. Y comprobaron que no había más personas que entraran y salieran.

La operativa de los agentes consistía en que ellos visionaban las cámaras en directo y daban aviso a unos compañeros que estaban en las proximidades que paraban a los supuestos compradores. El 5 de septiembre de 2024 fueron varias las intervenciones. No recuerda quién abrió la puerta, pero se ratifica en lo que obra en el atestado.

Preguntado respecto de la entrada y registro, ha declarado que se realizó sobre las 6 de la mañana. Encontraron a Florentino y a Jenaro. Estaban en la parte de arriba, los dos. No sabe si estaban los dos en la misma habitación porque entraron primero los ARRO.

Ha declarado que había objetos dentro que eran dudosos. No recuerda artículos de higiene. Había un montón de ropa con etiquetas. También encontraron droga, patinete, reloj, teléfonos móviles de las personas que estaban allí. No recuerda que tuvieran una caja de caudales ni una balanza de precisión, aunque sí recuerda que tenían alambres para el cierre de bolsas. Ha añadido que era un tráfico continuo de personas. A preguntas de la letrada de Florentino ha declarado que no aportaron las imágenes de las cámaras. A preguntas del letrado de Jenaro ha declarado que vieron a Edemiro por la zona y es una de las personas que hacía movimientos. Ha confirmado que algunas vigilancias las hacían por la noche.

El Mosso d'Esquadra NUM010 ha confirmado lo manifestado por su compañero de que tuvieron conocimiento de que en el piso se estaba vendiendo droga porque una patrulla les dijo que un comprador les había indicado que la misma noche había ido a comprar allí un par de veces. A raíz de esta información montaron un dispositivo de vigilancia, si bien tardaron meses en organizarse, porque la zona es difícil. Ha explicado que el servicio técnico de Mossos d'Esquadra puso una cámara. Todo lo veían por cámaras y luego los compañeros paraban a los compradores. Pudo ver el movimiento en la casa.

Respecto de Florentino ha señalado que lo veían en la zona pero no podían ubicarlo. Creían que era la persona que permanecía dentro. La otra persona, Edemiro, no estaba en la entrada y no se le localizó.

La manera de entregar la droga es que los compradores hacían contacto con ellos, en el domicilio, contactaban con ellos y entraban y volvían a salir. Vieron que las llaves las tenía Jenaro, desconociendo si Florentino las tenía.

Ha declarado este policía que él intervino los 27, 28 y 30 de agosto. Vio salir a Jenaro, siempre vio a Jenaro.

Ha referido igualmente una vigilancia donde una persona entró en el domicilio y salió con un casco de moto que anteriormente no llevaba. Estuvo presente en la entrada y registro, aclarando que ambos acusados estaban en el interior. Los ARRO les comentaron que estaba cada uno en una habitación. Ha declarado también que Florentino tenía enseres personales. A preguntas de la letrada de Florentino ha señalado que en la habitación de Florentino no recuerda que hallaran nada.

A preguntas del letrado de Jenaro ha indicado que en una vigilancia Jenaro salió del domicilio, tiró encima del coche un "pollo", cogerlo la otra persona y marcharse.

Al Mosso d'Esquadra NUM011 le sorprendió el flujo de gente que había, según ha declarado. Y que había pases en la misma calle del domicilio. Ha indicado que era Jenaro el que llevaba a cabo los pases. Ha explicado que vio dos entregas de droga, donde se daban la mano en la acera del frente del domicilio y posteriormente el supuesto comprador se la guardaba en el bolsillo donde después se halló la sustancia cuando fue parado.

Respecto de Florentino ha indicado que estaba en las inmediaciones, entraba y salía con llaves del domicilio, suponían que estaba dentro. Aunque luego, a preguntas de su letrada ha manifestado que en sus vigilancias no ha visto a Florentino. A preguntas del letrado de Jenaro ha declarado que en los pases que vio se intervino hachís, un pase en la casa y otros dos en la calle. Y que la tercera persona entraba y salía con llaves.

El Mosso d'Esquadra NUM012 formaba parte del grupo de agentes que interceptaban a las personas sobre las que recibía el aviso. Realizó cinco intervenciones. Se les intervino hachís. Y en otro caso un casco. El del casco dijo que lo había comprado en la plaza por 50 euros.

El Mosso d'Esquadra NUM013 ha declarado que en mayo de 2024, iban circulando en moto. Al salir de la calle Mejico vieron a un señor delante de una ventana que daba un billete desde una ventana y recibía algo que se guardó en un bolsillo. Vino en dirección a ellos. Le pararon. Saben que es consumidor. Le cachearon y les dijo que era la segunda vez que iba allí a comprar. La sustancia que llevaba era presuntamente cocaína en un envoltorio blanco con lazo.

Interceptó posteriormente el 30 agosto, mañana y tarde. El del 30 de agosto fue la misma persona de la ventana. La dinámica operacional era la misma que nos han relatado otros testigos: "les cantaron" la vigilancia los compañeros que la veían a través de las cámaras. Fueron, le pararon y le encontraron un cigarro tipo porro. También les dijeron que uno salía con un casco, que antes no llevaba nada. Esta persona les dijo que lo acababa de comprar en la plaza Colombia. Dijo que lo había comprado en el mercadillo. Pero ese día no había mercadillo. A preguntas de la letrada de Florentino ha declarado que no vieron a la persona que facilitó la sustancia de la ventana, no identificaron a ningún vendedor.

Respecto de Edemiro no saben si tenía participación activa.

El MMEE NUM014 ha manifestado que no recuerda las fechas en las que identificó a dos personas, pero una llevaba lo que podía ser cocaína y la otra hachís. Ninguna de las dos personas manifestó quién se la había vendido.

b) Periciales químicas.Obran a los folios 246 a 254 y 319 a 327. Dichas periciales no han sido impugnadas, acreditan que las sustancias intervenidas en el domicilio y en las halladas a los compradores, con el peso neto y grado de pureza que consta en el apartado de hechos probados, es cocaína, hachís y marihuana.

c) Informe pericial de extracción de datos de los teléfonos móviles.Mediante auto de fecha 11 de noviembre de 2024 se acordó el desbloqueo, volcado y análisis de los dispositivos electrónicos hallados en la diligencia de entrada y registro. El resultado aparece en el Informe de la Unidad Territorial de Policía Científica Metropolitana Nord de los Mossos d'Esquadra, folios 362 a 396.

Se reflejan en el informe numerosas imágenes, vídeos y conversaciones en el teléfono Samsung Galaxy Flit 3 con IMEI NUM005 propiedad de Jenaro relacionadas con el tráfico de drogas.

Las imágenes muestran fotografías de lo que parece ser marihuana y hachís empaquetados y con sus correspondientes distintivos, así como bolsitas de polvo blanco, cogollos de marihuana e incluso una pistola.

Las conversaciones reflejan acuerdos con terceras personas para la venta al detall de droga. Son un total de 33 conversaciones en este sentido, donde en unas ocasiones se habla de gramos, otras solamente de cantidades, alguna directamente de chocolate.

Al folio 396 consta la única conversación en este sentido en el teléfono Apple XR IMEI NUM007 propiedad de Florentino, donde un tal Eduardo pide a 25 o 30.

c)Documental.

Actas de Vigilancia.A los folios 14 y siguientes de la causa constan las actas de vigilancia y seguimiento a que se referían los agentes en su declaración testifical. La primera de ellas el 27 de agosto de 2024, donde los agentes NUM010 y NUM011 observan que un hombre se acerca al domicilio y le abre la puerta Jenaro, que tras mirar a un lado y a otro le franquea la entrada al domicilio. Al poco vuelve a salir el presunto comprador, al que dieron el alto los agentes NUM015 y NUM016 identificando a Agapito hallando en su poder una pieza de hachís.

El día 28 de agosto de 2024 los agentes observaron a Jenaro salir de su domicilio e intercambiar algo con una persona a la que posteriormente los agentes NUM015 y NUM016 identificaron como Carlos Jesús, hallando en su poder una pieza rectangular marronosa, que dio positivo en hachís.

Ese mismo día, accedió otra persona al domicilio, y persona desconocida le dio algo. Los mismos agentes NUM015 y NUM016 dieron el alto a esta persona que resultó ser Elias, que portaba una pieza de hachís.

Este mismo desconocido, salió del domicilio de la DIRECCION000 para entregar a un hombre de raza negra algo que se desconoce, puesto que los agentes optaron por no intervenir, para no frustrar la investigación.

En fecha 30 de agosto de 2024 los agentes NUM010 y NUM011 observan a un hombre con camiseta blanca que entra y sale del domicilio. Los agentes NUM013 y NUM016 le dieron posteriormente el alto, resultando ser Eloy hallando en su poder un cigarrillo liado tipo porro. Nuevamente observan a otra persona llamar a la ventana del domicilio, entregándole alguien del interior algo, sin haber intervenido los agentes.

Posteriormente ese mismo día observaron a Mario entrar en el domicilio sin casco y salir con él, manifestando el Sr. Mario que lo había comprado por 50 euros a un chico de la Plaza Colombia.

En fecha 2 de septiembre de 2024 los agentes con TIP NUM011 y NUM009 observaron a un hombre acceder al domicilio y posteriormente salir. Los agentes NUM015 y NUM014 le dieron el alto resultando ser Eloy encontrándole un envoltorio de plástico con alambre verde que contenía una sustancia blanca que dio positivo a cocaína.

En fecha 5 de septiembre de 2024 los agentes con TIP NUM011 y NUM009 observaron a Jenaro atender y dejar pasar al domicilio a otra persona. Sobre las 12:17 horas llego una persona de raza negra, el Sr. Jenaro le abrió la puerta y se dieron la mano, intercambiando algo. Los agentes NUM015 y NUM014 le identificaron, resultando ser Salvador, que portaba una sustancia marronosa rectangular, que dio positivo a hachís.

Resultado de la entrada y registro.En el acto del juicio han declarado los agentes que intervinieron en la entrada y registro del domicilio sito en la DIRECCION000 de la localidad de Mataró. Dicha diligencia fue acordada por auto de fecha 2 de octubre de 2024 para su práctica el día 4 de octubre.

Obra al folio 29 y siguientes de la causa el resultado de la entrada y registro en el acta firmada por el LAJ del Juzgado de Mataró, donde consta que se hallaron los objetos y sustancias estupefacientes que obran en el apartado de hechos probados, comprobándose que efectivamente eran dos los patinetes eléctricos Xiaomi hallados. Además, se encontraron 1.415 euros en metálico.

Visionado de las grabaciones.Tal y como hemos adelantado, según el informe de los Mossos d'Esquadra, en el teléfono de Jenaro se hallaron algunos vídeos relacionados con drogas. Pero este Tribunal no ha podido visionar ni en el DVD adjuntado ni en el Pendrive los vídeos, puesto que en ellos se recogen la totalidad de los datos volcados del teléfono móvil existiendo un total de 10474 imágenes y 1651 vídeos, sin que se hayan podido encontrar, tras indagar en el contenido con el programa Cellebrite facilitado en el mismo soporte, los vídeos a que se refiere el informe de extracción de datos, constando únicamente las capturas de pantalla realizadas por los peritos obrantes a los folios 375 a 378 de la causa.

d) Interrogatorio de los acusados.Frente a este arsenal probatorio se alza la versión de los acusados que niegan los hechos. Así Jenaro ha declarado, respondiendo únicamente a las preguntas de su letrado, que él no vivía en la DIRECCION000. Vivía en la DIRECCION002. No vendió en ninguna ocasión cocaína. En la entrada y registro estaba con otra persona.

Él está enganchado a la cocaína y esas cantidades las había comprado entre los dos porque les sale más barato. Ahorraron 130 euros cada uno y compraron la coca. Era para consumo propio entre los dos. También consumía hachís.

Por su parte Florentino, respondiendo igualmente a las preguntas que le formulaba su letrada ha declarado que solo vivía allí entre 2 y 3 semanas antes de la entrada y registro. Esta habitación se la facilitaron en un bar. Un chico le facilitó para alquilar. Pagaba 200 euros. Ha indicado que en la planta de abajo había comedor, cocina, ducha... y arriba tres habitaciones. En su habitación no se encontró nada, sólo su teléfono.

Trabajaba en un restaurante llamado Porta Italiana y ganaba 1300 euros al mes. En el teléfono se encontró una conversación diciendo 25 o 30. Era por unos auriculares que quería vender. El horario del restaurante era de 7 de la mañana, vuelve a las 5 de la tarde. Y luego baja a la calle. En la casa nunca ha visto droga.

La droga que él consumía la compraba en una calle abajo, calle Colombia cruce con calle Picasso. La consumía en su habitación. Hacía que consumía droga hace tiempo.

SEGUNGO.-Valorando conjuntamente la prueba practicada en el plenario, esta es suficiente no solo para desvirtuar la declaración exculpatoria del acusado Jenaro, sino para acreditar que el piso de la DIRECCION000 de la localidad de Mataró había organizado un supermercado de la droga, siendo él el encargado y máximo responsable así como el vendedor directo o a través de terceras personas.

Existe prueba directa de la venta de hachís por parte del acusado en el inmueble, pero también de la venta de cocaína, puesto que consta que al menos en una ocasión (2 de septiembre) se intervino esta sustancia a un individuo después de salir de la casa. Ello, junto con la intervención inicial de la patrulla de motoristas que dio el alto a un individuo que portaba cocaína comprada en ese domicilio, da cuenta de que en la casa no se vendía únicamente hachís o marihuana.

Es cierto que no se ha visto vender directamente cocaína al acusado Jenaro, pero existen suficientes indicios de que ello ha sido así. Por una parte, en las fotografías obrantes en las actuaciones, intervenidas en el teléfono del Sr. Jenaro, se aprecia en alguna de ellas bolsitas conteniendo una sustancia compatible con cocaína (fotografía 7 folio 382). En otra se ven diferentes bolsitas más pequeñas, como de monodosis, atadas con un alambre, en lo que parece ser una dispensación de esta sustancia a consumidores (fotografía 6 folio 681).

Las conversaciones mantenidas a través de mensajes hay algunas que se refieren a hachís o a marihuana, pero hay otras directamente compatibles con la venta de cocaína, por ejemplo, la conversación 157 (folio 389) donde un tal Mario le pide "hierba y polvo blanco" o la conversación 469 con una tal María Rosario o un tal Ezequiel solicitan que le haga "medio". Y en el mismo sentido la conversación 501 y 503 (folio 394).

Pero junto con estos indicios debe destacarse el contundente e inapelable resultado de la entrada y registro donde se hallaron no solamente drogas que causan y no causan grave daño a la salud sino también utensilios para su pesaje y distribución, joyas y objetos de valor compatibles con el trueque de estos objetos por droga por parte de los consumidores, y dinero abundante que no viene justificado por la actividad laboral de los ocupantes.

Se trata, conforme a la jurisprudencia (v.g. STS 757/2022 de 15 de septiembre) de indicios plurales, acreditados por prueba de carácter directo (declaraciones prestadas por los Mossos d'Esquadra, documental y pericial), interrelacionados entre sí y con el hecho que se trata de probar, siendo además no solo una inferencia razonable, sino que supone un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, no permitiendo llegar a conclusiones contrarias que sean igualmente lógicas. Desde luego, la hipótesis de la defensa del Sr. Jenaro conforme la droga que se halló en su domicilio era para su propio consumo y alternativamente que solamente habría vendido hachís o marihuana, está totalmente descartada, teniendo en cuenta que durante las vigilancias los agentes no observaron que el acusado desarrollara actividad laboral alguna, él mismo no ha manifestado trabajar, las cantidades exceden con mucho el autoconsumo incluso para dos personas, el valor de la droga intervenida superaba los 6.000 euros, no consta que fuera consumidor de cocaína, como más adelante analizaremos y tampoco se justificarían las conversaciones que tenía en su teléfono móvil, las imágenes de drogas y los vídeos, o al menos las capturas de pantalla, con más sustancias.

Dada la pluralidad y rotundidad de los indicios llegamos por lo tanto a la conclusión de que desde el domicilio de la DIRECCION000 de Mataró se distribuía tanto hachís como marihuana y cocaína directamente a consumidores, pagando estos tanto con dinero en metálico como con otro tipo de objetos, relojes o joyas.

Y que esta actividad era llevada a cabo directamente por el acusado Jenaro o bien a través de terceras personas. El Sr. Jenaro no solamente tenía las llaves del domicilio, sino que es el que franqueaba directamente el acceso a los consumidores para que adquirieran la sustancia, en virtud de las vigilancias policiales, según han declarado los testigos.

Por el contrario, no podemos llegar a la misma conclusión respecto de Florentino. Ninguna vigilancia le ubica en las proximidades del domicilio mientras se desarrollaban las labores de venta de drogas. El acusado ha manifestado que trabajaba en un restaurante y se estaba alojando en una habitación de esa vivienda a cambio de 200 euros. Y su única vinculación con los hechos aparece con la diligencia de entrada y registro, puesto que fue en ese momento donde los agentes descubrieron la presencia de este acusado. La diligencia de entrada y registro, en virtud de las manifestaciones de los agentes que intervinieron, no ha podido determinar que en su habitación se hallaran sustancias estupefacientes, instrumentos para la distribución de la droga o dinero procedente de su venta. Es cierto que los agentes han señalado que creen que en la vivienda residía otra persona que era la encargada de la venta cuando no estaba Jenaro, pero también es cierto que creían que uno de los que participaba en dicha actividad era un tal Edemiro que no ha sido hallado. Tampoco la única conversación hallada en su teléfono móvil relativo a pedir 25 o 30, tiene por qué referirse a la venta de drogas. Las suposiciones de los agentes conforme esta persona que auxiliaba en la venta era el Sr. Florentino no aparecen corroboradas por ningún otro medio de prueba, por lo que procede la absolución del acusado Florentino en virtud de la aplicación de in dubio pro reo.

TERCERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 CP, que establece: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".

La cocaína es sustancia gravemente perjudicial para la salud (según constante jurisprudencia del TS, entre otras STS de 8-6-92, 24.1.95, STS 22 de febrero de 2005), siendo ésta incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E.

Y el cannabis, incluida en las listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil, y el art. 96 núm. 1 de la Constitución. Asimismo, en la distinción que efectúa el Código entre sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas que no producen tal resultado, con diferentes efectos penológicos, el Tribunal Supremo encuadra dentro del segundo grupo a todos los derivados del cáñamo índico (cannabis indica), entre los que se encuentra el hachís. Así, sentencias de 4-2-88, 7-5-88 y 24-7-91.

Al tratarse de dos sustancias distintas con penalización distinta pero incluidas dentro del mismo precepto, debe aplicarse el concurso de normas del art. 8 CP, por tanto, una única pena para las dos sustancias, por el principio de consunción y subsidiaridad impropia, esto es, el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel.

CUARTO.- AUTORÍA.A la vista de lo dispuesto en los fundamentos anteriores, de conformidad con los arts 27 y 28 Cp, declaramos autor criminalmente responsable de los hechos por los que se formula acusación al Sr. Jenaro.

QUINTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

La defensa de Jenaro alega que concurre la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 CP o alternativamente la atenuante analógica del artículo 21.7 CP en relación con el 21.2 CP.

En lo que se refiere a la influencia del consumo de drogas en la comisión de los hechos, debe hacerse dos consideraciones generales previas; en primer lugar, que tiene establecido la jurisprudencia que para la apreciación de la atenuante simple o muy cualificada de drogadicción no basta con la acreditación del consumo de drogas, ni siquiera de forma habitual. Es necesario que las facultades cognitivas y volitivas se encuentren afectadas para la exclusión, aunque sea parcial, de la responsabilidad penal. Y en segundo lugar es necesario que exista relación funcional del consumo con la conducta delictiva cuando se pretende la aplicación de la atenuante.

En este sentido la STS 75/2024 de 25 de enero de 2024 señala que "Como hemos afirmado reiteradamente -vid. entre muchas SSTS 133/2017, de 4 de marzo ; 293/2019, de 3 de junio ; 855/2021, de 10 de noviembre -el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una exención o atenuación por la vía de los artículos 20.1 y 21.1, ambos, CP . La exclusión total o parcial de la responsabilidad ha de resolverse en función de la imputabilidad. De la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. De ahí que la aplicación con base en una toxicomanía de la eximente incompleta del artículo 20.1 CP solo resulte posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le dificulta muy significativamente comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión.

Lo que reconduce su aplicación a supuestos muy excepcionales en los que quede constatado que el consumo prolongado y muy intenso de sustancias ha producido graves efectos en la salud mental del agente o cuando estos interaccionan con otras enfermedades o patologías psíquicas agravando su efectos.

85. Por su parte, el campo de juego de la circunstancia del artículo 21.2 CP viene marcado por su funcionalidad. Esto es, cuando el acusado ha actuado en la comisión del delito "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

86. Este efecto compulsión, a partir de la valoración minuciosa de las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible, es el que presta fundamento a la atenuación. Siendo irreconocible cuando detrás del acto de tráfico hay un proyecto criminal a gran escala mediante el que el traficante que, además, consume drogas, busca obtener grandes cantidades de dinero, como acontece en el caso que nos ocupa -recuérdese que el valor de la cocaína transportada desde Brasil ascendía a 205.710 euros y la poseída en el domicilio del recurrente, 60.388 euros-".

Y precisamente en el supuesto ahora enjuiciado nos hallamos ante una estructura estable y organizada de distribución al por menor, en un período prolongado en el tiempo, desde un domicilio particular, con elevada inversión en el negocio -solamente la droga incautada tenía un valor de más de 6.000 euros-, en definitiva un proyecto criminal que supone una actuación planificada y definida. El hecho de que Jenaro manifieste ser consumidor de cocaína y hachís no permite la apreciación de la atenuante interesada puesto que no se da esta relación funcional, es decir, el delito no se comete a causa de la adicción de una sustancia que se precisa imperativamente, sino como un medio para obtener ilícitamente cuantiosos ingresos, muy superiores a los que permitiría la satisfacción de un consumo incluso por el más adicto.

Pero tampoco se da ninguna afectación de las capacidades volitivas ni cognitivas del acusado.

En este sentido, ninguna prueba se ha practicado que permita considerar que Jenaro tenía sus facultades volitivas o cognitivas anuladas o mermadas por el alegado consumo de drogas. El informe médico forense de fecha 22 de septiembre de 2025 no refleja afectación alguna en este sentido. Pero tampoco las presentaba en el momento de cometerse los hechos, habiéndose apreciado cómo se relacionaba perfectamente en virtud de las conversaciones mantenidas por las aplicaciones de mensajería, en el trato con los clientes, en la organización del domicilio para la venta de drogas, en una actuación que no sería posible de tener las facultades mentales alteradas.

Pero tampoco procede la aplicación de la atenuación por analogía del artículo 21.7 CP, por cuanto ya se ha señalado que no existe relación funcional del consumo con el delito, además de que únicamente se ha acreditado, en virtud de la pericial toxicológica del cabello, que el acusado había consumido en los dos meses anteriores a su detención sustancias procedentes de la Cannabis sativa, al hallarse en el fragmento de dos centímetros de su cabello analizado restos de THC (tetrahidrocannabinol) y CBN (cannabinol), sin que se detectaran otras drogas de abuso, lo cual resulta claramente insuficiente para la apreciación de la atenuante analógica, por cuanto ni siquiera se ha acreditado que este consumo de cannabis reflejado en el cabello suponga una adicción a esta sustancia y que además afecte aunque sea de manera leve al conocimiento y la voluntad del acusado (cfr. STS 645/2018 de 13 de diciembre).

No concurren, por lo tanto, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- PENALIDAD.

Si tenemos en cuenta el art. 368.1 CP, que fija una pena de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, y en atención a la aplicación del art. 66.1.6ª CP (dada la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad), entendemos adecuada la imposición de una pena de 4 años de prisión. Así, no concurren antecedentes penales en el caso del Sr. Jenaro, pero hemos considerado igualmente que la actividad de venta de sustancias estupefacientes se prolongó, al menos, entre el día 27 de agosto de 2024 en que se iniciaron las vigilancias y el 4 de octubre de 2024, cuando se practicó la entrada y registro y que previamente a la primera fecha agentes de los Mossos d'Esquadra que patrullaban en motocicleta ya pararon a una persona que había comprado cocaína en el domicilio, atendiendo igualmente a la pluralidad de compradores que fueron efectivamente identificados, así como la utilización de una vivienda para dicha actividad de venta respecto de la que no consta formalmente derecho de uso alguno y al hallazgo de droga por un valor superior a los 6.000 euros, junto con más de 1.400 euros.

Igualmente le imponemos la multa de 12.000 euros, que no llega al duplo, al considerar igualmente procedente dicho importe por los mismos motivos que hemos indicado en el párrafo anterior, todo ello con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 meses de privación de libertad, conforme el art. 53 CP.

Igualmente, de conformidad con el art. 56 CP, le imponemos la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede igualmente la expulsión de territorio nacional del acusado una vez cumplidas dos terceras partes de la pena de prisión en nuestro país o una vez acceda al tercer grado u obtenga la libertad condicional con prohibición de regreso a nuestro país durante el plazo de 9 años, de conformidad con lo establecido en el artículo 89.2 CP: "Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional".Y ello por cuanto, por una parte, el acusado se encuentra en situación irregular en nuestro país, sin que haya acreditado ningún arraigo familiar, laboral o social. Y por otra parte, porque se considera necesario que cumpla parte de la pena en España para que pueda ser sometido a los oportunos programas de tratamiento penitenciario que le lleven a no normalizar este tipo de conductas delictivas y siendo también objetivo de esta decisión que no se produzca la sensación de impunidad de otros ciudadanos extranjeros que quiera venir a nuestro país con la misma finalidad delictiva pensando que su conducta llevaría aparejada únicamente la sustitución de la pena que se pueda imponer por expulsión de territorio nacional.

SÉPTIMO.-COMISO.Conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal en relación con el artículo 367 ter LECRIM, procede acordar el comiso de las sustancias, del material informático (una Tablet y dos teléfonos móviles) y el resto de objetos procedentes del tráfico de drogas, así como del dinero intervenidos a los que se dará su destino legal.

Por el contrario, procede la devolución del teléfono propiedad de Florentino a este acusado absuelto.

OCTAVO.- COSTAS.En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede su imposición al acusado por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

PRIMERO.- DE LA PRUEBA Y SU VALORACIÓN.

Considera esta Sala que la prueba practicada en el acto del juicio oral, cuyo resultado ha sido reflejado, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de que goza el acusado Jenaro y acredita que este acusado venía dedicándose a la adquisición, manipulación y posterior venta de marihuana, hachís y cocaína desde el piso sito en el DIRECCION001 de la localidad de Mataró. Y al mismo tiempo, la prueba practicada en el plenario, no consideramos que sea suficiente para acreditar más allá de toda duda razonable que el acusado Florentino llevara a cabo estas actividades o coadyuvara al otro acusado en su ilícita tarea. Concretamente, se han practicado en el plenario las siguientes pruebas:

a)Testifical.El Mosso d'Esquadra con TIP NUM009 ha declarado en el acto del juicio oral que recibieron un aviso del grupo de motoristas de los Mossos d'Esquadra en el sentido de que levantaban muchas denuncias por tenencia de drogas, en el entorno de la DIRECCION000 de Mataró, por lo que desde la Unidad de Investigación decidieron colocar una cámara, para ver si había "pases". La colocaron en un lugar donde había un acceso a la vía pública. Les llamó la atención el movimiento que había. Ha declarado este Mosso d'Esquadra que vio al acusado Jenaro entrar y salir del domicilio en varias ocasiones. Ha explicado que por la tarde era cuando más movimiento había. No ha podido determinar en el acto del juicio la fecha en que se colocó la cámara. Tampoco recordaba si el acusado Jenaro entraba con una ropa y salía con otra, pero sí recuerda que entraba con llave; era su domicilio, pernoctaba allí.

Respecto del otro acusado, Florentino creían que estaba dentro porque se hacían pases desde una ventana. No salía tanto fuera. No observaron a Florentino hacer pases por la ventana. Saben que había alguien en el interior. Investigaron a otra persona que se llamaba Edemiro. Y comprobaron que no había más personas que entraran y salieran.

La operativa de los agentes consistía en que ellos visionaban las cámaras en directo y daban aviso a unos compañeros que estaban en las proximidades que paraban a los supuestos compradores. El 5 de septiembre de 2024 fueron varias las intervenciones. No recuerda quién abrió la puerta, pero se ratifica en lo que obra en el atestado.

Preguntado respecto de la entrada y registro, ha declarado que se realizó sobre las 6 de la mañana. Encontraron a Florentino y a Jenaro. Estaban en la parte de arriba, los dos. No sabe si estaban los dos en la misma habitación porque entraron primero los ARRO.

Ha declarado que había objetos dentro que eran dudosos. No recuerda artículos de higiene. Había un montón de ropa con etiquetas. También encontraron droga, patinete, reloj, teléfonos móviles de las personas que estaban allí. No recuerda que tuvieran una caja de caudales ni una balanza de precisión, aunque sí recuerda que tenían alambres para el cierre de bolsas. Ha añadido que era un tráfico continuo de personas. A preguntas de la letrada de Florentino ha declarado que no aportaron las imágenes de las cámaras. A preguntas del letrado de Jenaro ha declarado que vieron a Edemiro por la zona y es una de las personas que hacía movimientos. Ha confirmado que algunas vigilancias las hacían por la noche.

El Mosso d'Esquadra NUM010 ha confirmado lo manifestado por su compañero de que tuvieron conocimiento de que en el piso se estaba vendiendo droga porque una patrulla les dijo que un comprador les había indicado que la misma noche había ido a comprar allí un par de veces. A raíz de esta información montaron un dispositivo de vigilancia, si bien tardaron meses en organizarse, porque la zona es difícil. Ha explicado que el servicio técnico de Mossos d'Esquadra puso una cámara. Todo lo veían por cámaras y luego los compañeros paraban a los compradores. Pudo ver el movimiento en la casa.

Respecto de Florentino ha señalado que lo veían en la zona pero no podían ubicarlo. Creían que era la persona que permanecía dentro. La otra persona, Edemiro, no estaba en la entrada y no se le localizó.

La manera de entregar la droga es que los compradores hacían contacto con ellos, en el domicilio, contactaban con ellos y entraban y volvían a salir. Vieron que las llaves las tenía Jenaro, desconociendo si Florentino las tenía.

Ha declarado este policía que él intervino los 27, 28 y 30 de agosto. Vio salir a Jenaro, siempre vio a Jenaro.

Ha referido igualmente una vigilancia donde una persona entró en el domicilio y salió con un casco de moto que anteriormente no llevaba. Estuvo presente en la entrada y registro, aclarando que ambos acusados estaban en el interior. Los ARRO les comentaron que estaba cada uno en una habitación. Ha declarado también que Florentino tenía enseres personales. A preguntas de la letrada de Florentino ha señalado que en la habitación de Florentino no recuerda que hallaran nada.

A preguntas del letrado de Jenaro ha indicado que en una vigilancia Jenaro salió del domicilio, tiró encima del coche un "pollo", cogerlo la otra persona y marcharse.

Al Mosso d'Esquadra NUM011 le sorprendió el flujo de gente que había, según ha declarado. Y que había pases en la misma calle del domicilio. Ha indicado que era Jenaro el que llevaba a cabo los pases. Ha explicado que vio dos entregas de droga, donde se daban la mano en la acera del frente del domicilio y posteriormente el supuesto comprador se la guardaba en el bolsillo donde después se halló la sustancia cuando fue parado.

Respecto de Florentino ha indicado que estaba en las inmediaciones, entraba y salía con llaves del domicilio, suponían que estaba dentro. Aunque luego, a preguntas de su letrada ha manifestado que en sus vigilancias no ha visto a Florentino. A preguntas del letrado de Jenaro ha declarado que en los pases que vio se intervino hachís, un pase en la casa y otros dos en la calle. Y que la tercera persona entraba y salía con llaves.

El Mosso d'Esquadra NUM012 formaba parte del grupo de agentes que interceptaban a las personas sobre las que recibía el aviso. Realizó cinco intervenciones. Se les intervino hachís. Y en otro caso un casco. El del casco dijo que lo había comprado en la plaza por 50 euros.

El Mosso d'Esquadra NUM013 ha declarado que en mayo de 2024, iban circulando en moto. Al salir de la calle Mejico vieron a un señor delante de una ventana que daba un billete desde una ventana y recibía algo que se guardó en un bolsillo. Vino en dirección a ellos. Le pararon. Saben que es consumidor. Le cachearon y les dijo que era la segunda vez que iba allí a comprar. La sustancia que llevaba era presuntamente cocaína en un envoltorio blanco con lazo.

Interceptó posteriormente el 30 agosto, mañana y tarde. El del 30 de agosto fue la misma persona de la ventana. La dinámica operacional era la misma que nos han relatado otros testigos: "les cantaron" la vigilancia los compañeros que la veían a través de las cámaras. Fueron, le pararon y le encontraron un cigarro tipo porro. También les dijeron que uno salía con un casco, que antes no llevaba nada. Esta persona les dijo que lo acababa de comprar en la plaza Colombia. Dijo que lo había comprado en el mercadillo. Pero ese día no había mercadillo. A preguntas de la letrada de Florentino ha declarado que no vieron a la persona que facilitó la sustancia de la ventana, no identificaron a ningún vendedor.

Respecto de Edemiro no saben si tenía participación activa.

El MMEE NUM014 ha manifestado que no recuerda las fechas en las que identificó a dos personas, pero una llevaba lo que podía ser cocaína y la otra hachís. Ninguna de las dos personas manifestó quién se la había vendido.

b) Periciales químicas.Obran a los folios 246 a 254 y 319 a 327. Dichas periciales no han sido impugnadas, acreditan que las sustancias intervenidas en el domicilio y en las halladas a los compradores, con el peso neto y grado de pureza que consta en el apartado de hechos probados, es cocaína, hachís y marihuana.

c) Informe pericial de extracción de datos de los teléfonos móviles.Mediante auto de fecha 11 de noviembre de 2024 se acordó el desbloqueo, volcado y análisis de los dispositivos electrónicos hallados en la diligencia de entrada y registro. El resultado aparece en el Informe de la Unidad Territorial de Policía Científica Metropolitana Nord de los Mossos d'Esquadra, folios 362 a 396.

Se reflejan en el informe numerosas imágenes, vídeos y conversaciones en el teléfono Samsung Galaxy Flit 3 con IMEI NUM005 propiedad de Jenaro relacionadas con el tráfico de drogas.

Las imágenes muestran fotografías de lo que parece ser marihuana y hachís empaquetados y con sus correspondientes distintivos, así como bolsitas de polvo blanco, cogollos de marihuana e incluso una pistola.

Las conversaciones reflejan acuerdos con terceras personas para la venta al detall de droga. Son un total de 33 conversaciones en este sentido, donde en unas ocasiones se habla de gramos, otras solamente de cantidades, alguna directamente de chocolate.

Al folio 396 consta la única conversación en este sentido en el teléfono Apple XR IMEI NUM007 propiedad de Florentino, donde un tal Eduardo pide a 25 o 30.

c)Documental.

Actas de Vigilancia.A los folios 14 y siguientes de la causa constan las actas de vigilancia y seguimiento a que se referían los agentes en su declaración testifical. La primera de ellas el 27 de agosto de 2024, donde los agentes NUM010 y NUM011 observan que un hombre se acerca al domicilio y le abre la puerta Jenaro, que tras mirar a un lado y a otro le franquea la entrada al domicilio. Al poco vuelve a salir el presunto comprador, al que dieron el alto los agentes NUM015 y NUM016 identificando a Agapito hallando en su poder una pieza de hachís.

El día 28 de agosto de 2024 los agentes observaron a Jenaro salir de su domicilio e intercambiar algo con una persona a la que posteriormente los agentes NUM015 y NUM016 identificaron como Carlos Jesús, hallando en su poder una pieza rectangular marronosa, que dio positivo en hachís.

Ese mismo día, accedió otra persona al domicilio, y persona desconocida le dio algo. Los mismos agentes NUM015 y NUM016 dieron el alto a esta persona que resultó ser Elias, que portaba una pieza de hachís.

Este mismo desconocido, salió del domicilio de la DIRECCION000 para entregar a un hombre de raza negra algo que se desconoce, puesto que los agentes optaron por no intervenir, para no frustrar la investigación.

En fecha 30 de agosto de 2024 los agentes NUM010 y NUM011 observan a un hombre con camiseta blanca que entra y sale del domicilio. Los agentes NUM013 y NUM016 le dieron posteriormente el alto, resultando ser Eloy hallando en su poder un cigarrillo liado tipo porro. Nuevamente observan a otra persona llamar a la ventana del domicilio, entregándole alguien del interior algo, sin haber intervenido los agentes.

Posteriormente ese mismo día observaron a Mario entrar en el domicilio sin casco y salir con él, manifestando el Sr. Mario que lo había comprado por 50 euros a un chico de la Plaza Colombia.

En fecha 2 de septiembre de 2024 los agentes con TIP NUM011 y NUM009 observaron a un hombre acceder al domicilio y posteriormente salir. Los agentes NUM015 y NUM014 le dieron el alto resultando ser Eloy encontrándole un envoltorio de plástico con alambre verde que contenía una sustancia blanca que dio positivo a cocaína.

En fecha 5 de septiembre de 2024 los agentes con TIP NUM011 y NUM009 observaron a Jenaro atender y dejar pasar al domicilio a otra persona. Sobre las 12:17 horas llego una persona de raza negra, el Sr. Jenaro le abrió la puerta y se dieron la mano, intercambiando algo. Los agentes NUM015 y NUM014 le identificaron, resultando ser Salvador, que portaba una sustancia marronosa rectangular, que dio positivo a hachís.

Resultado de la entrada y registro.En el acto del juicio han declarado los agentes que intervinieron en la entrada y registro del domicilio sito en la DIRECCION000 de la localidad de Mataró. Dicha diligencia fue acordada por auto de fecha 2 de octubre de 2024 para su práctica el día 4 de octubre.

Obra al folio 29 y siguientes de la causa el resultado de la entrada y registro en el acta firmada por el LAJ del Juzgado de Mataró, donde consta que se hallaron los objetos y sustancias estupefacientes que obran en el apartado de hechos probados, comprobándose que efectivamente eran dos los patinetes eléctricos Xiaomi hallados. Además, se encontraron 1.415 euros en metálico.

Visionado de las grabaciones.Tal y como hemos adelantado, según el informe de los Mossos d'Esquadra, en el teléfono de Jenaro se hallaron algunos vídeos relacionados con drogas. Pero este Tribunal no ha podido visionar ni en el DVD adjuntado ni en el Pendrive los vídeos, puesto que en ellos se recogen la totalidad de los datos volcados del teléfono móvil existiendo un total de 10474 imágenes y 1651 vídeos, sin que se hayan podido encontrar, tras indagar en el contenido con el programa Cellebrite facilitado en el mismo soporte, los vídeos a que se refiere el informe de extracción de datos, constando únicamente las capturas de pantalla realizadas por los peritos obrantes a los folios 375 a 378 de la causa.

d) Interrogatorio de los acusados.Frente a este arsenal probatorio se alza la versión de los acusados que niegan los hechos. Así Jenaro ha declarado, respondiendo únicamente a las preguntas de su letrado, que él no vivía en la DIRECCION000. Vivía en la DIRECCION002. No vendió en ninguna ocasión cocaína. En la entrada y registro estaba con otra persona.

Él está enganchado a la cocaína y esas cantidades las había comprado entre los dos porque les sale más barato. Ahorraron 130 euros cada uno y compraron la coca. Era para consumo propio entre los dos. También consumía hachís.

Por su parte Florentino, respondiendo igualmente a las preguntas que le formulaba su letrada ha declarado que solo vivía allí entre 2 y 3 semanas antes de la entrada y registro. Esta habitación se la facilitaron en un bar. Un chico le facilitó para alquilar. Pagaba 200 euros. Ha indicado que en la planta de abajo había comedor, cocina, ducha... y arriba tres habitaciones. En su habitación no se encontró nada, sólo su teléfono.

Trabajaba en un restaurante llamado Porta Italiana y ganaba 1300 euros al mes. En el teléfono se encontró una conversación diciendo 25 o 30. Era por unos auriculares que quería vender. El horario del restaurante era de 7 de la mañana, vuelve a las 5 de la tarde. Y luego baja a la calle. En la casa nunca ha visto droga.

La droga que él consumía la compraba en una calle abajo, calle Colombia cruce con calle Picasso. La consumía en su habitación. Hacía que consumía droga hace tiempo.

SEGUNGO.-Valorando conjuntamente la prueba practicada en el plenario, esta es suficiente no solo para desvirtuar la declaración exculpatoria del acusado Jenaro, sino para acreditar que el piso de la DIRECCION000 de la localidad de Mataró había organizado un supermercado de la droga, siendo él el encargado y máximo responsable así como el vendedor directo o a través de terceras personas.

Existe prueba directa de la venta de hachís por parte del acusado en el inmueble, pero también de la venta de cocaína, puesto que consta que al menos en una ocasión (2 de septiembre) se intervino esta sustancia a un individuo después de salir de la casa. Ello, junto con la intervención inicial de la patrulla de motoristas que dio el alto a un individuo que portaba cocaína comprada en ese domicilio, da cuenta de que en la casa no se vendía únicamente hachís o marihuana.

Es cierto que no se ha visto vender directamente cocaína al acusado Jenaro, pero existen suficientes indicios de que ello ha sido así. Por una parte, en las fotografías obrantes en las actuaciones, intervenidas en el teléfono del Sr. Jenaro, se aprecia en alguna de ellas bolsitas conteniendo una sustancia compatible con cocaína (fotografía 7 folio 382). En otra se ven diferentes bolsitas más pequeñas, como de monodosis, atadas con un alambre, en lo que parece ser una dispensación de esta sustancia a consumidores (fotografía 6 folio 681).

Las conversaciones mantenidas a través de mensajes hay algunas que se refieren a hachís o a marihuana, pero hay otras directamente compatibles con la venta de cocaína, por ejemplo, la conversación 157 (folio 389) donde un tal Mario le pide "hierba y polvo blanco" o la conversación 469 con una tal María Rosario o un tal Ezequiel solicitan que le haga "medio". Y en el mismo sentido la conversación 501 y 503 (folio 394).

Pero junto con estos indicios debe destacarse el contundente e inapelable resultado de la entrada y registro donde se hallaron no solamente drogas que causan y no causan grave daño a la salud sino también utensilios para su pesaje y distribución, joyas y objetos de valor compatibles con el trueque de estos objetos por droga por parte de los consumidores, y dinero abundante que no viene justificado por la actividad laboral de los ocupantes.

Se trata, conforme a la jurisprudencia (v.g. STS 757/2022 de 15 de septiembre) de indicios plurales, acreditados por prueba de carácter directo (declaraciones prestadas por los Mossos d'Esquadra, documental y pericial), interrelacionados entre sí y con el hecho que se trata de probar, siendo además no solo una inferencia razonable, sino que supone un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, no permitiendo llegar a conclusiones contrarias que sean igualmente lógicas. Desde luego, la hipótesis de la defensa del Sr. Jenaro conforme la droga que se halló en su domicilio era para su propio consumo y alternativamente que solamente habría vendido hachís o marihuana, está totalmente descartada, teniendo en cuenta que durante las vigilancias los agentes no observaron que el acusado desarrollara actividad laboral alguna, él mismo no ha manifestado trabajar, las cantidades exceden con mucho el autoconsumo incluso para dos personas, el valor de la droga intervenida superaba los 6.000 euros, no consta que fuera consumidor de cocaína, como más adelante analizaremos y tampoco se justificarían las conversaciones que tenía en su teléfono móvil, las imágenes de drogas y los vídeos, o al menos las capturas de pantalla, con más sustancias.

Dada la pluralidad y rotundidad de los indicios llegamos por lo tanto a la conclusión de que desde el domicilio de la DIRECCION000 de Mataró se distribuía tanto hachís como marihuana y cocaína directamente a consumidores, pagando estos tanto con dinero en metálico como con otro tipo de objetos, relojes o joyas.

Y que esta actividad era llevada a cabo directamente por el acusado Jenaro o bien a través de terceras personas. El Sr. Jenaro no solamente tenía las llaves del domicilio, sino que es el que franqueaba directamente el acceso a los consumidores para que adquirieran la sustancia, en virtud de las vigilancias policiales, según han declarado los testigos.

Por el contrario, no podemos llegar a la misma conclusión respecto de Florentino. Ninguna vigilancia le ubica en las proximidades del domicilio mientras se desarrollaban las labores de venta de drogas. El acusado ha manifestado que trabajaba en un restaurante y se estaba alojando en una habitación de esa vivienda a cambio de 200 euros. Y su única vinculación con los hechos aparece con la diligencia de entrada y registro, puesto que fue en ese momento donde los agentes descubrieron la presencia de este acusado. La diligencia de entrada y registro, en virtud de las manifestaciones de los agentes que intervinieron, no ha podido determinar que en su habitación se hallaran sustancias estupefacientes, instrumentos para la distribución de la droga o dinero procedente de su venta. Es cierto que los agentes han señalado que creen que en la vivienda residía otra persona que era la encargada de la venta cuando no estaba Jenaro, pero también es cierto que creían que uno de los que participaba en dicha actividad era un tal Edemiro que no ha sido hallado. Tampoco la única conversación hallada en su teléfono móvil relativo a pedir 25 o 30, tiene por qué referirse a la venta de drogas. Las suposiciones de los agentes conforme esta persona que auxiliaba en la venta era el Sr. Florentino no aparecen corroboradas por ningún otro medio de prueba, por lo que procede la absolución del acusado Florentino en virtud de la aplicación de in dubio pro reo.

TERCERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 CP, que establece: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".

La cocaína es sustancia gravemente perjudicial para la salud (según constante jurisprudencia del TS, entre otras STS de 8-6-92, 24.1.95, STS 22 de febrero de 2005), siendo ésta incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E.

Y el cannabis, incluida en las listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil, y el art. 96 núm. 1 de la Constitución. Asimismo, en la distinción que efectúa el Código entre sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas que no producen tal resultado, con diferentes efectos penológicos, el Tribunal Supremo encuadra dentro del segundo grupo a todos los derivados del cáñamo índico (cannabis indica), entre los que se encuentra el hachís. Así, sentencias de 4-2-88, 7-5-88 y 24-7-91.

Al tratarse de dos sustancias distintas con penalización distinta pero incluidas dentro del mismo precepto, debe aplicarse el concurso de normas del art. 8 CP, por tanto, una única pena para las dos sustancias, por el principio de consunción y subsidiaridad impropia, esto es, el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel.

CUARTO.- AUTORÍA.A la vista de lo dispuesto en los fundamentos anteriores, de conformidad con los arts 27 y 28 Cp, declaramos autor criminalmente responsable de los hechos por los que se formula acusación al Sr. Jenaro.

QUINTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

La defensa de Jenaro alega que concurre la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 CP o alternativamente la atenuante analógica del artículo 21.7 CP en relación con el 21.2 CP.

En lo que se refiere a la influencia del consumo de drogas en la comisión de los hechos, debe hacerse dos consideraciones generales previas; en primer lugar, que tiene establecido la jurisprudencia que para la apreciación de la atenuante simple o muy cualificada de drogadicción no basta con la acreditación del consumo de drogas, ni siquiera de forma habitual. Es necesario que las facultades cognitivas y volitivas se encuentren afectadas para la exclusión, aunque sea parcial, de la responsabilidad penal. Y en segundo lugar es necesario que exista relación funcional del consumo con la conducta delictiva cuando se pretende la aplicación de la atenuante.

En este sentido la STS 75/2024 de 25 de enero de 2024 señala que "Como hemos afirmado reiteradamente -vid. entre muchas SSTS 133/2017, de 4 de marzo ; 293/2019, de 3 de junio ; 855/2021, de 10 de noviembre -el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una exención o atenuación por la vía de los artículos 20.1 y 21.1, ambos, CP . La exclusión total o parcial de la responsabilidad ha de resolverse en función de la imputabilidad. De la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. De ahí que la aplicación con base en una toxicomanía de la eximente incompleta del artículo 20.1 CP solo resulte posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le dificulta muy significativamente comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión.

Lo que reconduce su aplicación a supuestos muy excepcionales en los que quede constatado que el consumo prolongado y muy intenso de sustancias ha producido graves efectos en la salud mental del agente o cuando estos interaccionan con otras enfermedades o patologías psíquicas agravando su efectos.

85. Por su parte, el campo de juego de la circunstancia del artículo 21.2 CP viene marcado por su funcionalidad. Esto es, cuando el acusado ha actuado en la comisión del delito "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

86. Este efecto compulsión, a partir de la valoración minuciosa de las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible, es el que presta fundamento a la atenuación. Siendo irreconocible cuando detrás del acto de tráfico hay un proyecto criminal a gran escala mediante el que el traficante que, además, consume drogas, busca obtener grandes cantidades de dinero, como acontece en el caso que nos ocupa -recuérdese que el valor de la cocaína transportada desde Brasil ascendía a 205.710 euros y la poseída en el domicilio del recurrente, 60.388 euros-".

Y precisamente en el supuesto ahora enjuiciado nos hallamos ante una estructura estable y organizada de distribución al por menor, en un período prolongado en el tiempo, desde un domicilio particular, con elevada inversión en el negocio -solamente la droga incautada tenía un valor de más de 6.000 euros-, en definitiva un proyecto criminal que supone una actuación planificada y definida. El hecho de que Jenaro manifieste ser consumidor de cocaína y hachís no permite la apreciación de la atenuante interesada puesto que no se da esta relación funcional, es decir, el delito no se comete a causa de la adicción de una sustancia que se precisa imperativamente, sino como un medio para obtener ilícitamente cuantiosos ingresos, muy superiores a los que permitiría la satisfacción de un consumo incluso por el más adicto.

Pero tampoco se da ninguna afectación de las capacidades volitivas ni cognitivas del acusado.

En este sentido, ninguna prueba se ha practicado que permita considerar que Jenaro tenía sus facultades volitivas o cognitivas anuladas o mermadas por el alegado consumo de drogas. El informe médico forense de fecha 22 de septiembre de 2025 no refleja afectación alguna en este sentido. Pero tampoco las presentaba en el momento de cometerse los hechos, habiéndose apreciado cómo se relacionaba perfectamente en virtud de las conversaciones mantenidas por las aplicaciones de mensajería, en el trato con los clientes, en la organización del domicilio para la venta de drogas, en una actuación que no sería posible de tener las facultades mentales alteradas.

Pero tampoco procede la aplicación de la atenuación por analogía del artículo 21.7 CP, por cuanto ya se ha señalado que no existe relación funcional del consumo con el delito, además de que únicamente se ha acreditado, en virtud de la pericial toxicológica del cabello, que el acusado había consumido en los dos meses anteriores a su detención sustancias procedentes de la Cannabis sativa, al hallarse en el fragmento de dos centímetros de su cabello analizado restos de THC (tetrahidrocannabinol) y CBN (cannabinol), sin que se detectaran otras drogas de abuso, lo cual resulta claramente insuficiente para la apreciación de la atenuante analógica, por cuanto ni siquiera se ha acreditado que este consumo de cannabis reflejado en el cabello suponga una adicción a esta sustancia y que además afecte aunque sea de manera leve al conocimiento y la voluntad del acusado (cfr. STS 645/2018 de 13 de diciembre).

No concurren, por lo tanto, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- PENALIDAD.

Si tenemos en cuenta el art. 368.1 CP, que fija una pena de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, y en atención a la aplicación del art. 66.1.6ª CP (dada la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad), entendemos adecuada la imposición de una pena de 4 años de prisión. Así, no concurren antecedentes penales en el caso del Sr. Jenaro, pero hemos considerado igualmente que la actividad de venta de sustancias estupefacientes se prolongó, al menos, entre el día 27 de agosto de 2024 en que se iniciaron las vigilancias y el 4 de octubre de 2024, cuando se practicó la entrada y registro y que previamente a la primera fecha agentes de los Mossos d'Esquadra que patrullaban en motocicleta ya pararon a una persona que había comprado cocaína en el domicilio, atendiendo igualmente a la pluralidad de compradores que fueron efectivamente identificados, así como la utilización de una vivienda para dicha actividad de venta respecto de la que no consta formalmente derecho de uso alguno y al hallazgo de droga por un valor superior a los 6.000 euros, junto con más de 1.400 euros.

Igualmente le imponemos la multa de 12.000 euros, que no llega al duplo, al considerar igualmente procedente dicho importe por los mismos motivos que hemos indicado en el párrafo anterior, todo ello con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 meses de privación de libertad, conforme el art. 53 CP.

Igualmente, de conformidad con el art. 56 CP, le imponemos la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede igualmente la expulsión de territorio nacional del acusado una vez cumplidas dos terceras partes de la pena de prisión en nuestro país o una vez acceda al tercer grado u obtenga la libertad condicional con prohibición de regreso a nuestro país durante el plazo de 9 años, de conformidad con lo establecido en el artículo 89.2 CP: "Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional".Y ello por cuanto, por una parte, el acusado se encuentra en situación irregular en nuestro país, sin que haya acreditado ningún arraigo familiar, laboral o social. Y por otra parte, porque se considera necesario que cumpla parte de la pena en España para que pueda ser sometido a los oportunos programas de tratamiento penitenciario que le lleven a no normalizar este tipo de conductas delictivas y siendo también objetivo de esta decisión que no se produzca la sensación de impunidad de otros ciudadanos extranjeros que quiera venir a nuestro país con la misma finalidad delictiva pensando que su conducta llevaría aparejada únicamente la sustitución de la pena que se pueda imponer por expulsión de territorio nacional.

SÉPTIMO.-COMISO.Conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal en relación con el artículo 367 ter LECRIM, procede acordar el comiso de las sustancias, del material informático (una Tablet y dos teléfonos móviles) y el resto de objetos procedentes del tráfico de drogas, así como del dinero intervenidos a los que se dará su destino legal.

Por el contrario, procede la devolución del teléfono propiedad de Florentino a este acusado absuelto.

OCTAVO.- COSTAS.En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede su imposición al acusado por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación