SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, que son del siguiente tenor:
PRIMERO.-SE ACEPTAN y dan por reproducidos los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.
SEGUNDO.-Se fundamenta el recurso de apelación en varios motivos:
En primer lugar, la ausencia de motivación, por lo que interesa que declare la nulidad de la sentencia.
En segundo lugar, subsidiariamente, para el caso de no acordarse la nulidad interesa la revocación de la resolución recurrida procediendo a la condena del acusado tal y como se solicitó en el acto del juicio oral por la acusación pública. Señala en este punto que "si bien la sentencia que ahora se recurre adolece de un defecto por si sólo determinante de nulidad, subsidiariamente, para el caso de no acordarse la nulidad, se interesa la revocación de la Sentencia dictada y se proceda a la condena del imputado en los términos interesados..."
Y todo ello por considerar que "nos encontramos por tanto a efectos probatorios dos testigos directos que desconocían previamente al autor, aportan a la policía una imagen de él captada en el momento de los hechos, la victima tiene marcas en el cuello plenamente compatibles con el mecanismo causal descrito según informe forense aportado a la causa.
Frente a estos elementos probatorios entendemos que el mecanismo valorativo empleado en la Sentencia que se recurre no reúne los requisitos mínimos de razonabilidad jurídica por cuanto frente al testimonio directo de la victima y testigo contrapone el testimonio aportado en sede policial, que no es sino una recogida de las palabras de los testigos por un agente policial y cuyo valor probatorio ha sido sobradamente manifestado por la jurisprudencia frente al testimonio directo y sometido a contradicción del acto de juicio oral.
En atención a esas declaraciones en sede policial se dice que el relato de la victima, el Sr Porfirio, no supera el triple filtro de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia y firmeza en la incriminación, cuando este en realidad no adolece de ninguno de los vicios señalados por la juzgadora
Iguales defectos encuentra en el testimonio del Sr Ángel Daniel, señalando que no es imparcial porque es la pareja sentimental de la victima, pero esto podria decirse de cualquier testigo que presencie un hecho por estar junto a la víctima porque esa cercanía suele venir dada por amistad previa, familiaridad o relación sentimental, lo que debe valorarse es si esa vinculación o parentesco objetivamente ha influido en su testimonio y se deben aportar elementos que hagan decaer la presunción de credibilidad de un testigo que actúa bajo juramento, en el caso presente dicho testigo no señaló a nadie guiado por su relación con la victima sino que, sin conocerlo, sin saber quién es, lo grabó con su móvil y fue la policía la que lo identificó".
TERCERO.-El recurso no puede ser estimado. El artículo 792.2 de la LECRIM establece que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.
No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."
Esta redacción del mencionado precepto fue operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales (BOE de 6 de octubre de 2015). Conforme a lo establecido en la Disposición Final 4ª de la Ley, entró en vigor dos meses después de su publicación. Por su parte su Disposición Transitoria única establecía que "1. Esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor".
Se señala exposición de motivos de la Ley 41/2015 que "Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad".
Y es precisamente la doctrina constitucional a que se refiere la Exposición de Motivos la que había establecido los criterios a tener en cuenta para la revisión de las sentencias absolutorias por el Tribunal de segunda instancia. Concretamente en la sentencia del Pleno del TC de 18 de septiembre de 2002 nº 167/2002 se señaló que en el ejercicio de las facultades de revisión y corrección "que el art.795 (hoy art. 790) otorga al Tribunal ad quem, deben respetarse las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 de la CE . De ahí que hayamos afirmado que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible inmediación y contradicción".
Tal y como se recoge en la STS 654/2018 de 14 de diciembre (Ponente Sr. D. Antonio del Moral) "El axioma básico viene dado por la imposibilidad de revisar en casación en contra del reo los hechos probados. Esa consolidada regla cercena de forma casi absoluta las posibilidades fiscalizadoras a través de un recurso tanto de sentencias absolutorias por motivos probatorios, como de apreciaciones de hecho beneficiosas para el reo. Solo argumentos exclusiva y estrictamente jurídicos y de orden penal sustantivo, sin quiebros probatorios, pueden tener aptitud para empeorar mediante un recurso la posición procesal del acusado sentenciado".
En la mencionada sentencia se hace un recorrido por los diferentes pronunciamientos del Tribunal Constitucional ( STC 167/2002, de 18 de septiembre, ya mencionada anteriormente, luego reiterada en más de un centenar de sentencias emanadas de la jurisdicción constitucional -entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero ó 24/2009, de 26 de enero, 80/2013, 120/2013, 105/2014 ó 191/2014, hasta la STC 59/2018, de 4 de junio); del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (además de otras muchas, las STEDH de 13 de marzo de 2018 y la STEDH de 20 de septiembre de 2016); y del Tribunal Supremo ( STS 363/2017, de 19 de mayo, que desarrollaba prolijamente la evolución de la Jurisprudencia del TS en esta materia) que apuntaban, ya antes de la reforma, a la imposibilidad de que el órgano de revisión condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que agrave su situación si fue condenado.
De esta manera, tras la entrada en vigor de la reforma del año 2015 de la LECrim, la modificación de los artículos 790 a 792 LECrim impide la revocación por error valorativo de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, pero sí permite su anulación por haber incurrido en los defectos legales mencionados en el artículo 790 al que se remite el 792 LECrim. También sería posible su revocación y la condena si el vicio o defecto lo fuera la infracción de precepto legal sin necesaria alteración de los hechos declarados probados.
En consecuencia, solamente sería posible que este Tribunal de Apelación, dado el motivo alegado de error en la apreciación de la prueba, realice un pronunciamiento de anulación de la sentencia dictada en el presente procedimiento.
Y efectivamente en el recurso de apelación se solicita que se anule la sentencia apelada pero únicamente por considerar que la resolución no está debidamente motivada.
CUARTO.-Ahora bien, este planteamiento general de la posibilidad de anular la sentencia absolutoria ha sido interpretado de manera restrictiva por la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En la STC 72/2024 de 7 de mayo que ha establecido que la fundamentación de la decisión revocatoria no solo constituye una extralimitación de las facultades de apelación sino que tampoco es respetuosa con el contenido genuino del derecho a la presunción de inocencia, según el cual, para justificar la condena penal, la culpabilidad ha de ser probada de forma suficiente, más allá de toda duda razonable. Destaca la mencionada sentencia que "Esta norma de enjuiciamiento sí fue tomada en consideración y observada por la juez de instancia, en tanto establece una regla que le obliga a absolver en caso de duda objetivamente razonada, manteniendo vigente de esta forma la presunción jurídica de inocencia del acusado al no haberse confirmado su culpabilidad mediante pruebas practicadas con todas las garantías".
Y reprocha al Tribunal de Apelación el razonamiento que lleva a la revocación de la absolución, mediante una valoración alternativa de la prueba practicada en la instancia, declarando que ello "supone de hecho un cuestionamiento directo de la justificación de la duda razonable sobre los hechos expresada motivadamente por la juez de instancia. La afirmación de duda razonable puede impugnarse, pero solo en la medida en que incurra en irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente".
Y concluye señalando que: "En suma, apreciamos que el fundamento de la revocación se anuda, en esencia, a la discrepancia que el tribunal provincial exterioriza respecto de la valoración de las pruebas sujetas a examen. Tal nuevo criterio valorativo, que justificó la estimación del recurso de apelación con la correspondiente decisión de nulidad con retroacción de actuaciones, desborda los límites de las facultades de revisión del juicio de hecho que la propia ley atribuye al órgano de apelación, que, hemos de reiterar, viene delimitado en este aspecto constitucionalmente (y en la actualidad por el art. 790.2 LECrim ) por el análisis de la racionalidad y suficiencia de la valoración probatoria realizada por el órgano a quo que exterioriza en su motivación. Esta extralimitación, que implica un control de las fuentes de prueba que las revalora indebidamente, permite apreciar ya, por esta primera razón, la manifiesta irrazonabilidad de la fundamentación de la sentencia impugnada, lo que justifica la queja del demandante en cuanto alega la vulneración de su derecho a recibir una respuesta fundada en Derecho, vertiente de garantía que forma parte del contenido de su derecho a obtener la tutela judicial efectiva de su pretensión impugnatoria del recurso de apelación ( art. 24.1 CE ).
Al razonar de esta manera, el tribunal de apelación no solo cuestiona indebidamente la razonabilidad de la duda expresada por la juzgadora de instancia, como expondremos a continuación, sino que además, expresa razones que sugieren que considera culpable al acusado. Como reiteradamente ha destacado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, este razonamiento, y la forma de expresarlo, desconoce ya formalmente el principio de presunción de inocencia al exteriorizar una convicción sobre la culpabilidad del acusado absuelto ( SSTEDH de 25 de marzo de 1983, asunto Minelli c. Suiza, § 37 ; de 28 de octubre de 2003, asunto Baars c. Países Bajos, § 26 ; de 7 de enero de 2010, asunto Petyo Petkov c. Bulgaria, § 90 ; de 13 de julio de 2010, asunto Tendam c. España, § 35 , y de 15 de enero de 2015, asunto Cleve c. Alemania , § 53)".
QUINTO.-Aplicando los anteriores criterios legales y jurisprudenciales al supuesto sometido a la consideración de esta alzada concluimos, en primer lugar, que no existe ningún déficit de motivación en la sentencia. En ella se establecen en el apartado de hechos probados los hechos que se consideran y no consideran acreditados, respecto del objeto de enjuiciamiento y por otra consta que se alcanza la convicción sobre la no culpabilidad teniendo en cuenta las declaraciones de los testigos. Se resume lo que manifiestan y estas declaraciones se interrelacionan y se aplican las reglas de la lógica y de valoración de la prueba con arreglo a las normas de la sana crítica, en una motivación que puede no compartirse, pero que expresa suficientemente el razonamiento de la Juzgadora a quo,razonamiento que permite al Ministerio Fiscal articular su recurso, para tratar de rebatir los argumentos ofrecidos en la sentencia, por lo que no puede apreciarse que se trate de una sentencia inmotivada. De hecho, en su segundo motivo de recurso, admite el Ministerio Público que la resolución impugnada contiene motivación respecto del proceso de valoración de la prueba que se practicó, si bien esta se considera insuficiente y errónea.
No se considera por lo tanto que la resolución no esté motivada.
En lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, la Magistrada-Juez a quoanaliza de forma pormenorizada las declaraciones de los testigos y las contrasta con lo que inicialmente declararon en la comisaría de los Mossos d'Esquadra:
"Ciertamente, no ha sido detectada la concurrencia de circunstancias que conduzcan a sospechar que el Sr. Porfirio actúa guiado por móviles espurios. Ahora bien, estuvo acertada la Defensa cuando, en fase de informe, invocó las patentes contradicciones en las que incurrió el Sr. Porfirio al relatar en el acto del juicio lo ocurrido el día de los hechos si se analiza ese relato a la luz de lo manifestado en el momento de interposición de la denuncia, siendo de destacar que, a diferencia de lo declarado en el acto del juicio, donde afirmó que, cuando el sujeto le abrazó, notó el tirón de cadena y, acto seguido, al mirar al suelo, vio ahí su cadena, en cambio, en el momento de interposición de la denuncia (y tal y como se recoge en el folio 12 del atestado policial), el Sr. Porfirio en ningún momento habló de que, durante el abrazo, notara un tirón de cadena, sino que afirmó que, después del abrazo, se dio cuenta de que le faltaba su cadena, y añadió que, al exigirle a la persona que le había abrazado que le diera su cadena, esta persona se la lanzó al tiempo que le decía "toma, aquí la tienes". Se trata, como puede observarse, de un cambio radical del relato del denunciante que no cabe calificar como irrelevante.
Tampoco supera el relato del Sr. Porfirio el parámetro de verosimilitud.
Sobre este punto, contamos con la declaración testifical del Sr. Ángel Daniel, quien ofreció en el acto del juicio un relato idéntico al del Sr. Porfirio; ahora bien, debe tenerse presente que el Sr Ángel Daniel no es un tercero objetivo e imparcial, sino que se trata de la pareja sentimental del denunciante; y no puede pasarse por alto que este testigo tampoco fue persistente en su relato, pues, a diferencia de lo declarado en el acto del juicio, donde afirmó tajantemente que presenció el tirón de cadena, en cambio, en el momento de la interposición de la denuncia (F. 17), relató que, cuando el sujeto abrazó a su pareja, él no estaba con este último, sino que estaba hablando con otras personas del lugar, y que, si bien sí pudo observar cómo el sujeto abrazaba a su pareja, sin embargo, se distrajo y fue después cuando su pareja se le acercó muy nervioso diciéndole que el hombre que le había abrazado le había sustraído la cadena.
De igual modo, la prueba documental y pericial obrante en autos no disipa las dudas, toda vez que, si bien consta en autos (F. 27) fotografía de las presuntas lesiones que presentaba el Sr. Porfirio en el momento de la interposición de la denuncia, debe tenerse presente que, tal y como se recoge en el informe médico forense de los folios 42 y 43, una fotografía, aunque sea de buena calidad, en ningún caso puede reflejar aspectos propios de la exploración médica directa, razón por la que el médico forense firmante del informe no puede concluir con absoluta seguridad si lo que aparece en la fotografía son o no lesiones, limitándose a recoger que "podrían ser compatibles con lesiones erosivas superficiales"; y, aún es más, incluso en el hipotético caso de estimarse acreditado que el Sr. Porfirio presentaba las lesiones en cuestión, nótese que el forense tampoco pudo concretar, a la vista de la fotografía, la zona corporal en la que estarían situadas las supuestas lesiones, recogiendo en el informe que las mismas se localizan en una "región anatómica no claramente indicada, pero que podría corresponderse con la región lateral del cuello", expresándose, una vez más, en términos de probabilidad que impiden considerar probado, sin ningún género de dudas, el nexo causal, o lo que es igual, que tales presuntas lesiones fueran causadas por un tirón de la cadena que el Sr. Porfirio portaba en el cuello.
Y, sumado a lo anterior, encontramos que, al ser localizado el acusado, no portaba el "dije" que, según el Sr. Porfirio, no logró recuperar.
Siendo las cosas así, y, en particular, vistas las patentes contradicciones en que incurrieron los Sres. Porfirio y Ángel Daniel con respecto a lo manifestado en el momento de la interposición de la denuncia, lo único que la prueba de cargo permite concluir como acreditado es, como ya se ha dicho, que el acusado estaba en el paseo marítimo de la Barceloneta el día y hora referido en el relato de Hechos Probados. Mas, sobre su participación en el presunto intento de sustracción de la cadena del Sr. Porfirio, subsisten más que serias dudas que la prueba de cargo no logra disipar, estimando quien suscribe que, incluso en el caso de estimar probado que, en ese paseo marítimo, una persona abrazó al Sr. Porfirio, la falta de persistencia de este último y del Sr. Ángel Daniel impide considerar probado que fuera el acusado la persona en cuestión, no pudiendo descartarse ni siquiera la posibilidad de que la persona que abrazó al Sr. Ángel Daniel, vista la hora y el lugar en que se produjo, no lo hiciera persiguiendo un propósito lucrativo, resultando plausible que, al retirar sus brazos el sujeto del cuello del Sr. Porfirio, se enganchara y fracturara la cadena del mismo, lo que concordaría con el hecho de que, inmediatamente después, la cadena se encontrara en el suelo".
Todo ello le lleva al Juzgador de Instancia a considerar que no se han acreditado los hechos que contienen el escrito de acusación. Y este Tribunal considera que la valoración hecha por la Magistrada-Juez "a quo" no incurre en los errores que, excepcionalmente, justifican la revocación de la absolución y la nulidad de la sentencia. Por el contrario, ha hecho una valoración de la que podrá discreparse pero que no se convierte en ilógica, irracional, arbitraria o fruto de un error patente. Destaca las contradicciones existentes en las diferentes declaraciones, tanto del denunciante Sr. Porfirio como del testigo Sr. Ángel Daniel, y las pone en relación con el resto de pruebas practicadas, como pueda ser la fotografía aportada a las actuaciones y el informe médico forense, para descartar que ello sea suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.
El recurrente indica que no pueden valorarse las declaraciones prestadas en comisaría "que no es sino una recogida de palabras de los testigos por un agente policial y cuyo valor probatorio ha sido sobradamente manifestado por la jurisprudencia frente al testimonio directo y sometido a contradicción del acto de juicio oral".Ello no es así. La persistencia en la incriminación supone que esta deba ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Por más que el artículo 714 LECRIM establezca que el contraste de las declaraciones se deberá realizar entre las declaraciones sumariales y lo que se declare en el juicio oral, nada impide que se valore a efectos de persistencia en la incriminación, la denuncia inicial, que no es solamente la que da origen a las actuaciones policiales y judiciales, sino que además, como suele ser habitual en la tramitación de los juicios rápidos, como ha ocurrido en el presente caso, es la única declaración previa que realizan los denunciantes antes de su declaración en el plenario. De ninguna otra manera se puede valorar la persistencia en la incriminación si no es mediante el examen de la denuncia inicial. Pero además la posible desconexión o falta de coherencia entre la denuncia inicial y las manifestaciones en el acto del juicio oral, atendiendo al criterio mantenido por el recurrente, siempre serían salvables por cuanto las primeras no se tendrían en cuenta a efectos de persistencia en la incriminación. Se aprecia por lo tanto que no existe persistencia en la incriminación, ni tampoco corroboraciones periféricas, puesto que ya se ha indicado en la resolución recurrida las dudas que genera la fotografía obrante en las actuaciones.
Y como señala el Ministerio Fiscal, ningún efecto puede tener la incomparencia del acusado el cual no tiene obligación de declarar, y de hacerlo, la falta de credibilidad de sus declaraciones exculpatorias no constituye una prueba de cargo de su culpabilidad, pues también tiene el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo. Tampoco que el acusado incurra en contradicciones o su relato no se ajuste a lo ocurrido, en todo o en parte, supone que deba considerársele sin más autor de los hechos, no puede entenderse que constituya prueba de cargo (cfr. STS 367/2014 de 13 de mayo).
En definitiva, por mucho que en la alzada pudiera considerarse que tendrían cabida otras valoraciones, la que hace la jueza de instancia resulta inatacable en estricto cumplimiento de la doctrina constitucional reflejada en dicha sentencia.
Por ello los motivos del recurso deben ser rechazados, confirmando en su integridad la resolución dictada.
SEXTO.-Conforme a los artículos 239 y 240 de la LECrim, y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.
VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación
