PRIMERO.- Del objeto del recurso y la tutela solicitada.
El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Fátima se fundamenta en infracción del precepto legal por indebida aplicación del art. 268.1 del Código Penal.
Entiende la recurrente que en este caso no cabía la aplicación de la excusa absolutoria del art. 268.1 CP toda vez que se habría producido la separación de hecho de los cónyuges -a la sazón, partes en este proceso penal- en octubre de 2018. Esta conclusión la alcanza, esencialmente, en las declaraciones efectuadas tanto por el Sr. Benigno como por la Sra. Fátima, alegando que ambos habrían respondido de forma clara que desde octubre de 2018 no han vuelto no solo a convivir sino ni tan solo a relacionarse o comunicarse entre ellos y que incluso la sentencia considera probado que el cese efectivo de la convivencia se produjo antes de las transferencias efectuadas el 29 de enero de 2019.
En el suplico del recurso se interesa la revocación de la sentencia recurrida y el dictado, en su lugar, de sentencia por la que se condene al Sr. Benigno como autor de un delito de apropiación indebida de los artículos 253 y 249 del Código Penal a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la Sr. Fátima en el importe de 32.800 €; más las costas procesales.
Por su parte, el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación entendiendo también que existe infracción del ordenamiento jurídico y aplicación indebida del art. 268.1 del Código Penal, toda vez que la excusa prevista en dicho precepto no es aplicable si los cónyuges están separados de hecho. Y así sostiene que en la prueba practicada en juicio tanto el acusado como la denunciante manifestaron que eran expareja y que no estaban juntos cuando se producen los hechos. Por tanto, el Ministerio Público considera que de toda la prueba practicada y del procedimiento resulta que no concurren los requisitos para su apreciación, sin que los hechos queden amparados por la circunstancia de que no hubieran formalizado el divorcio. Solicita que se proceda a dictar sentencia sin apreciar dicha excusa absolutoria.
Finalmente, la representación procesal de Don Benigno impugna el recurso de apelación al considerar que cuando ocurren los hechos subsiste el vínculo matrimonial y no es hasta con posterioridad a estos hechos que se produce la separación de hecho, por lo que sería de aplicación la excusa del art. 268.1 CP. Alega asimismo que, en aplicación del principio de mínima intervención penal y la falta de prueba del origen del dinero, no se darían los elementos del tipo penal. Por ello solicita que se desestime el recurso y se mantenga la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Improcedencia de la revocación solicitada. Motivos de desestimación del recurso.
Tanto la representación procesal de la Sra. Fátima como el Ministerio Fiscal -si bien este, por adhesión- apelan la sentencia de 12/01/2024 alegando la existencia de infracción de precepto legal por entender que en este caso se ha efectuado una indebida aplicación de la excusa absolutoria, si bien subyace en sendos recursos el cuestionamiento de la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora a quo,lo que lleva a considerar que, en puridad, la infracción normativa se basa en un error en la valoración de la prueba. En efecto, constatamos que en el escrito de la representación procesal de la Sra. Fátima, pero también en el del Ministerio Público, se toma como fundamento el resultado de las pruebas practicadas en el acto de juicio oral -básicamente, las declaraciones de la denunciante y del acusado- para considerar que, de dicha prueba, se concluye que no cabía aplicar la excusa absolutoria y, por ende, no procedía la absolución del Sr. Benigno.
Y, precisamente, el hecho de que la sentencia sea absolutoria y que, en consecuencia, se cuestione la valoración probatoria, nos va a llevar a desestimar el recurso.
Y ello por varios motivos:
1) Porque, aun dando por válido que se recurre por infracción de ley -aunque también por error en la valoración de la prueba- el sentido absolutorio del fallo impide que, en esta instancia, se pueda condenar o agravar la situación del Sr. Benigno.
2) Porque, tratándose precisamente de una sentencia absolutoria, con independencia de que se cuestione el fallo por valoración probatoria o infracción de norma aplicable, debe interesarse la nulidad de la sentencia, no pudiendo solicitarse -como sucede en este caso- la revocación de la absolución y su sustitución por un pronunciamiento condenatorio a dictar por este Tribunal.
3) Porque la inaplicación de la excusa absolutoria del art. 268.1 CP debe quedar acreditada a través de la prueba practicada en el acto de juicio (al ser un hecho que perjudica al acusado), cosa que no ha sucedido en el presente caso.
4) Porque se constata que la prueba practicada es insuficiente para sustentar sentencia de condena, tanto por la aplicación de la excusa absolutoria, cuanto para apreciar los elementos del tipo toda vez que, siendo un hecho discutido y no constando en relato del factum,se desconoce el origen y titularidad del dinero que fue objeto de transferencia.
Vayamos por partes.
El art. 790.2 Lecrim establece que "El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.
Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.
Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".
Por su parte, el art. 792.2 Lecrim establece que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.
No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."
Esta redacción del mencionado precepto fue operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales (BOE de 6 de octubre de 2015). Se señala en la exposición de motivos de la citada norma que "Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad".
Y es precisamente la doctrina constitucional a que se refiere la Exposición de Motivos la que había establecido los criterios a tener en cuenta para la revisión de las sentencias absolutorias por el Tribunal de segunda instancia. Concretamente en la sentencia del Pleno del TC de 18 de septiembre de 2002 nº 167/2002 se señaló que en el ejercicio de las facultades de revisión y corrección "que el art.795 (hoy art. 790) otorga al Tribunal ad quem, deben respetarse las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 de la CE . De ahí que hayamos afirmado que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible inmediación y contradicción".
Tal y como se recoge en la STS 654/2018 de 14 de diciembre (Ponente: Don Antonio del Moral) "El axioma básico viene dado por la imposibilidad de revisar en casación en contra del reo los hechos probados. Esa consolidada regla cercena de forma casi absoluta las posibilidades fiscalizadoras a través de un recurso tanto de sentencias absolutorias por motivos probatorios, como de apreciaciones de hecho beneficiosas para el reo. Solo argumentos exclusiva y estrictamente jurídicos y de orden penal sustantivo, sin quiebros probatorios, pueden tener aptitud para empeorar mediante un recurso la posición procesal del acusado sentenciado".
En la mencionada sentencia se hace un recorrido por los diferentes pronunciamientos del Tribunal Constitucional ( STC 167/2002, de 18 de septiembre, ya mencionada anteriormente, luego reiterada en más de un centenar de sentencias emanadas de la jurisdicción constitucional -entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, 24/2009, de 26 de enero, 80/2013, 120/2013, 105/2014 o 191/2014, hasta la STC 59/2018, de 4 de junio); del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (además de otras muchas, las STEDH de 13 de marzo de 2018 y la STEDH de 20 de septiembre de 2016); y del Tribunal Supremo ( STS 363/2017, de 19 de mayo, que desarrollaba prolijamente la evolución de la Jurisprudencia del TS en esta materia) que apuntaban, ya antes de la reforma, a la imposibilidad de que el órgano de revisión condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que agrave su situación si fue condenado.
Y ya más recientemente la STC 72/2024 establece los supuestos en los que cabe la nulidad de una sentencia absolutoria: "este tribunal también ha afirmado en doctrina constante que el reconocimiento de dicho diferente estatus constitucional entre partes acusadas y acusadoras y el reconocimiento de la trascendencia constitucional de la sentencia penal absolutoria no supone negar a las partes acusadoras la protección constitucional que las garantías ancladas en el art. 24 CE brindan, pues esta norma «incorpora, también, el interés público, cuya relevancia constitucional no es posible, y ni siquiera deseable, desconocer en un juicio justo donde queden intactas tales garantías de todos sus partícipes» ( SSTC 116/1997, de 23 de junio, FJ 5 , y 34/2004, de 14 de enero , FJ 4). Por ello, hemos concluido que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del acusador puede conllevar, como resultado, la anulación de una resolución judicial penal materialmente absolutoria, ya sea el auto de archivo o la sentencia, con orden de retroacción de actuaciones, pero exclusivamente en el caso de que se haya producido «una quiebra de una regla esencial del proceso justo en perjuicio de la acusación, ya que el desarrollo de las actuaciones procesales sin las garantías consustanciales al proceso justo no permite hablar de proceso en sentido propio, ni puede permitir que la sentencia absolutoria adquiera el carácter de inatacable» ( STC 4/2004, de 14 de enero , FJ 4).
(...) Según declaró el Pleno en la citada STC 88/2013, de 11 de abril , «de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 , vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal».
(...)(ii) Un segundo grupo de casos a los que se ha enfrentado la jurisprudencia constitucional viene representado por aquellos en los que la revocación de sentencias absolutorias trae causa de la vulneración de garantías procesales constitucionalmente reconocidas a la acusación, bien en el art. 24.2 CE , bien en la interdicción de la indefensión del art. 24.1 CE . La jurisprudencia constitucional al respecto aparece expuesta, entre otras, en las SSTC 4/2004, de 14 de enero, FJ 4 ; 23/2008, de 11 de febrero , FJ 3, y más recientemente resumida en la STC 9/2024, de 17 de enero , FJ 3 A) e) (i).
Esta jurisprudencia se puede concretar destacando que resulta constitucionalmente admisible la anulación de una resolución judicial penal materialmente absolutoria en aquellos casos en los que se constate la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación ya que, en ese escenario, la ausencia de garantías no permite hablar de «proceso» en sentido propio, ni puede permitir tampoco que la sentencia absolutoria adquiera el carácter de inatacable en la medida en que ha sido dictada en el seno de un proceso penal sustanciado sobre un proceder lesivo de las más elementales garantías procesales de las partes.
Como se relacionaba a título de ejemplo en la ya citada STC 23/2008 , en aplicación de esta doctrina no se ha objetado la constitucionalidad de la anulación de pronunciamientos absolutorios en supuestos como la inadmisión de una prueba de la acusación relevante y decisiva cerrándose la causa sin practicarla ( STC 116/1997, de 23 de junio ); por haberse negado el acceso a los recursos contra el archivo de la causa, habiendo mostrado el recurrente su voluntad inequívoca de personarse en el proceso penal ( STC 16/2001, de 29 de enero ); porque se sustanció el recurso de queja dando lugar al auto de sobreseimiento libre sin contradicción del querellante ( STC 178/2001, de 17 de septiembre ); por haberse sustanciado el recurso de apelación sin unir el escrito de impugnación de la acusación particular y, por tanto, sin que el órgano judicial lo tomara en consideración ( STC 138/1999, de 22 de julio ); por haberse producido una incongruencia extra petitum al introducirse en la sentencia un elemento que no había sido objeto de debate contradictorio ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ); o por haber admitido el órgano de apelación la pretensión de legitimación del actor y entrar en el fondo sin juicio oral en el que las partes hubieran podido ejercer su derecho de defensa sobre la cuestión de fondo ( STC 168/2001, de 16 de julio )".
De esta manera, tras la entrada en vigor de la reforma del año 2015 de la Lecrim, la modificación de los artículos 790 a 792 Lecrim impide la revocación por error valorativo de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, pero sí permite su anulación por haber incurrido en los defectos legales mencionados en el artículo 790 al que se remite el 792 Lecrim. También sería posible su revocación y la condena si el vicio o defecto lo fuera la infracción de precepto legal pero siempre y cuando no sea necesaria una alteración de los hechos declarados probados.
Como hemos venido estableciendo en esta Sección, (SAP de Barcelona, Secc. 6ª, de 25/06/2024, res. nº 504/2024, Ponente: José Manuel del Amo Sánchez) "El recurso de apelación presenta matices cuando se pide la condena frente a una sentencia absolutoria o una agravación de la pena. Ya antes de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional había establecido que no podía condenarse al acusado absuelto en la instancia si no se celebraba vista en la que pudiese ser escuchado.(...) la reforma procesal ha reafirmado al proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales".
En segundo lugar, si ya es dificultosa la revocación del pronunciamiento absolutorio, ocurre que en este caso ni siquiera la recurrente principal ni el Ministerio Fiscal, por adhesión, han solicitado la nulidad de la sentencia, sino simplemente una revocación de esta y que por parte de la Superioridad se condene al Sr. Benigno (el Ministerio Público ni siquiera concreta petición de pena). Pero la falta de petición de nulidad se constituye en una deficiencia procedimental que no puede ser subsanada de oficio ( art. 240.2 párrafo 2º de la LOPJ) .
Y aun cuando, planteando como hipótesis que la revocación se fundamentara en un vicio o defecto de infracción legal, se produciría una alteración de los hechos declarados probados -en concreto, se debería hacer constar en estos que las partes estaban separadas de hecho cuando se realizaron la transferencia en aras a no apreciar la excusa absolutoria del art. 268.1 CP- para el que esta instancia está inhabilitada dado el fallo absolutorio de la sentencia, máxime cuando, repetimos, no se ha instado la nulidad de la sentencia.
Y es que -entrando en el tercer motivo- la apreciación de la circunstancia prevista en el art. 268.1 CP es, desde luego, una cuestión que debe ser objeto de prueba. Por tanto, su no aplicación en este caso concreto -como pretenden la representación procesal de la Sra. Fátima y el Ministerio Fiscal- exige una valoración de la prueba practicada.
Sobre la aplicabilidad de la excusa absolutoria del art. 268.1 CP, el TSJ de Catalunya, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª, Sentencia nº. 49/2019, de 8 abril, establece que "(...)para el mismo tipo de vínculo conyugal que condiciona el ejercicio de la acción penal, excluye la punibilidad de aquellos delitos patrimoniales que los cónyuges se causaren entre sí, sin violencia o intimidación ( art. 268.1 CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) ). Ninguna duda ofrecen en ese orden la STS 933/2010, de 22 de octubre (RJ 2010, 8163) y el ATS 1983/2013, de 24 de octubre (PROV 2013, 346290) , ya citadas y parcialmente reproducidas en el cuerpo fundamentador de la sentencia de la Audiencia. Esa interpretación sincrónica de ambos preceptos es razonable y obligada. Ningún reproche puede hacerse a la consideración reproducida ya en la sentencia de la Audiencia en alusión a que " cualquier delito cometido entre cónyuges, en ausencia de los presupuestos que justifican la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) , podrá ser perseguido por la víctima, sin las limitaciones derivadas de la literalidad del art. 103.1 de la LECrim (LEG 1882, 16)'
En los hechos probados de la sentencia recurrida se afirma que el matrimonio formado por la acusada y su esposo, D. Roque, estaba separado de hecho desde el mes de abril de 2016. Según lo que acabamos de razonar en el fundamento anterior, este dato resultaría definitivo para excluir toda virtualidad a la excusa absolutoria del art. 268.1 del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) , pues se contempla en él como presupuesto para la exención de responsabilidad penal el que los cónyuges no se encuentren separados de hecho , ha de entenderse que a la fecha de la realización de la conducta ofensiva para los intereses del otro. Por tanto en la secuencia que se toma en la sentencia recurrida como fundamento de la condena, cuando la acusada lleva a cabo las transferencias de saldos entre las cuentas bancarias abiertas conjuntamente por ambos cónyuges con destino en otra de su exclusiva titularidad (por importe conjunto de 145.677,33 euros), los días 12 y 13 de julio de 2016, ya no podría ampararse en la excusa absolutoria prevista en el art. 268.1 del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777), pues uno de los presupuestos de la punibilidad del ilícito es que los cónyuges no se encuentren separados legalmente o de hecho.(...)
1.- La acreditación de que los cónyuges estaban separados de hecho en el momento de las transferencias dinerarias litigiosas, aun cuando no se trate de un hecho constitutivo del ilícito perseguido, a los efectos probatorios debe merecer idéntico tratamiento al exigido para los hechos nucleares realizadores del ilícito penal, puesto que opera como presupuesto de punibilidad del mismo ilícito; ello debe implicar, por un lado, que su probanza deba correr de cargo de las acusaciones y, por otro, que las pruebas que las acusaciones ofrezcan sobre tal extremo deban permitir su plena e incuestionable afirmación , más allá de toda duda razonable y sin recurrir para ello a elaboraciones analógicas o interpretaciones extensivas de lo que haya de entenderse por una situación de separación de hecho.
Es claro que cuando el legislador introduce en el artículo 268.1 del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) como presupuesto de punibilidad de los ilícitos patrimoniales cometidos entre cónyuges, sin mediar violencia o intimidación, el que aquellos no se encuentren separados legalmente o de hecho, o estén incursos en procedimiento judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio, está reclamando en todos los casos escenarios o situaciones consolidadas, de separación legal, de separación de hecho o de sometimiento a un proceso en curso, que ha de ser un proceso judicial (no bastan las consultas a profesionales letrados o las negociaciones previas entre cónyuges en busca de pactos post- matrimoniales) y en ejercicio de una pretensión declarativa de separación, divorcio o nulidad del vínculo. El principio de legalidad, en su conformación como garantía material, impone una predeterminación normativa - lex certa - que reporte la imprescindible seguridad jurídica al destinatario de la norma y, al tiempo, despeje todo elemento de incertidumbre respecto, no solo de las conductas típicas y de las penas a imponer, sino también de aquellos elementos o circunstancias previstas por el legislador como presupuestos de la sanción penal. Ni a las conductas delictivas ni a los presupuestos de punibilidad puede llegarse por la analogía o desde una interpretación extensiva de las previsiones normativas. La doctrina constitucional elaborada en torno al principio de legalidad y de la doble garantía material y formal que proyecta, tiene asentado que 'la garantía material implica que la norma punitiva permita predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa, lo que conlleva que no quepa constitucionalmente admitir formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador' ( SSTC 146/2017, de 14 de diciembre ( RTC 2017, 146) -FJ3 -; 145/2013, de 11 de julio (RTC 2013, 145) -FJ4 -, y 104/2009, de 4 de mayo (RTC 2009, 104) -FJ2-).
Deriva de lo dicho que, a estos fines de exclusión de la punibilidad en el tipo penal realizado (apropiación indebida), la separación de hecho de los cónyuges prevista por el legislador como presupuesto negativo de la excusa absolutoria ex art. 268.1 CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) (requisito de punibilidad), solo pueda afirmarse cuando se constate el cese efectivo de la convivencia conyugal, y que no podrán equipararse a una separación de hecho los diversos escenarios posibles de crisis matrimonial, incluso con desaparición de la affectio maritalis , en los casos en que estas desafecciones o disidencias de la pareja no se materialicen en un cese efectivo de la convivencia. Una interpretación diferente comprometería el principio de legalidad inherente a todo régimen sancionador en un Estado de Derecho, según hemos expresado arriba, que impide una proyección analógica in malam partem o extensiva de la ley penal sobre conductas o situaciones diferentes a las comprendidas expresamente en la norma ( art. 4.1 del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) ).
Toda la jurisprudencia emanada de Tribunal Supremo (Sala Segunda) en que se descarta la eficacia a la excusa absolutoria del art. 268.1 del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) por invocación de una separación de hecho previa de los cónyuges, se corresponde siempre con situaciones de separación de hecho consolidadas y constatadas con anterioridad a los actos dispositivos patrimoniales. Así la STS 121/2014 de 19 de febrero (RJ 2014, 1647) se refiere a la ausencia de las razones que justifican esta excusa absolutoria, 'siendo bien evidente la separación de hecho que mediaba' entre la acusada y el perjudicado. En la STS 100/2013 de 14 de febrero de 2013 (RJ 2013, 1859), se constata que 'el recurrente extrajo determinadas cantidades de cuentas corrientes de titularidad de ambos cónyuges, haciéndolas suyas. Y que lo hizo pocas fechas después de que se iniciara la separación de hecho entre ambos cónyuges y luego de obligar a su esposa a abandonar el domicilio conyugal'. Más explícita resulta la STS 836/2015 de 28 de diciembre (RJ 2015, 5740), cuando en su FJ3 analiza un escenario declarado de crisis matrimonial que, 'por el simple contraste de fechas, se produjo con anterioridad al acto dispositivo sobre el que la acusación construye el delito de apropiación indebida'. Y prosigue el razonamiento quejándose de que 'el laconismo del factum tampoco permitiría -si ello resultara decisivo- concluir si existía o no la separación de hecho que exige como presupuesto el art. 268 del CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) para excluir el efecto exoneratorio'. Para aseverar finalmente algo tan obvio como que 'la separación de hecho suele ser subsiguiente a una crisis matrimonial, pero no toda crisis matrimonial desemboca en la separación de hecho. La equivocidad del término crisis matrimonial, no (es) identificable de forma necesaria con el de separación de hecho empleado por el art. 268 del CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777)'. Llega a decir la STS 334/2003, de 5 de marzo (RJ 2003, 2648), al indagar en las razones de política criminal que explican la excusa absolutoria analizada, que deben hallarse en la exigencia de 'no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 y que también se tuvo en cuenta no perjudicar la posible reconciliación familiar'. Parece elemental que estas razones solo se pueden ver neutralizadas cuando se verifican los escenarios taxativos a que se alude en el precepto regulador de la excusa".
En consecuencia, para no aplicar los efectos del art. 268.1 CP, no basta con presumir o interpretar que los cónyuges se hallaban separados de hecho, sino que este extremo debe quedar necesariamente acreditado con la prueba practicada en el acto de juicio oral y así debe quedar fijado en los hechos probados. Sucede que en este caso que en sentencia ninguna mención se hace en relación con la efectiva separación de hecho de los cónyuges ni con el dies a quode dicha separación, sin que una mera ausencia de convivencia pueda implicar per seesta situación. Al respecto, deducimos que la Juzgadora a quoconsideró que no existía dicha separación de hecho, pues no en vano aplicó la excusa absolutoria.
Lo que no cabe tampoco es una suerte de integración de los hechos probados con el contenido de los razonamientos jurídicos de la sentencia -pretensión que se infiere del recurso formulado por la Sra. Fátima-. Aunque, como ha venido estableciendo el Tribunal Supremo (a modo de ejemplo, SSTS 282/2014, de 10 de abril, 962/2016, de 23 de diciembre, o 1016/2022, de 18 de enero) con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, de manera que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas -al menos en los aspectos a los que se aplica el Derecho- ello no impide que la ausencia de elementos fácticos en el relato de hechos probados pueda ser integrada mediante las referencias fácticas contenidas en los fundamentos jurídicos de la sentencia ( STS 598/2006, de 1 de junio). Ahora bien, esta posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia solo es posible de forma excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( STS 495/2015 de 29 de junio). Es decir, el relato de hechos probados incompleto puede ser convalidado con los datos fácticos que aparezcan mentados y descritos en la fundamentación jurídica, permitiendo una heterointegración de la resolución judicial ( SSTS 14 de junio de 2002 o 21 de junio de 1999). Esta solución -no exenta de crítica ( STS de 26 de marzo de 2004)- se circunscribe exclusivamente a los supuestos en que beneficie al reo, pero no cabrá integración contra el reo de los elementos esenciales del delito que, habiéndose omitido en el relato de hechos probados, se encuentren en la motivación jurídica ( STS 713/2021, de 2 de octubre). En consecuencia, no podemos compartir la aseveración de la recurrente para quien, sobre la base del contenido del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, en esta se "considera probado que el cese de la convivencia se produjo ya antes de las transferencias efectuadas en fecha 29 de enero de 2019"pues ni se consigna este extremo en los hechos probados ni cabe una integración del contenido de estos a través de razonamientos contenidos en la fundamentación ni por el hecho de que no se aplicara la excusa del art. 416 Lecrim.
Revisada la grabación de la vista, constatamos que de las declaraciones de las partes no se puede concluir sin ningún género de duda que, con anterioridad a los hechos, estuviesen separados de hecho. Varias razones nos llevan a dicha conclusión. En primer lugar, anécdota al margen que sucedió en el acto de juicio relativa a una confusión con la Magistrada respecto si eran expareja o estaban casados (todavía había vínculo matrimonial, al menos el día de la vista), el Sr. Benigno, cuando fue preguntado si estaban separados de hecho, contestó que "no",sin perjuicio de que aclaró que ella le dijo que se fuera.En segundo lugar, a la Sra. Fátima no se le preguntó de forma específica si, en la fecha de las transferencias, estaban separados de hecho; que el Sr. Benigno saliera de casa -no sabemos si de forma voluntaria, forzosa o aquel momento, solo temporal- tampoco implica ineludiblemente que aquella salida indicara la cristalización de la separación de hecho. En tercer lugar, el Sr. Benigno, en su escrito de oposición al recurso de apelación, afirma que la separación de hecho se produce con posterioridad a los hechos objeto de la presente causa. En cuarto lugar, en la denuncia formulada por la Sra. Fátima ante la policía (documento no impugnado) esta dice que están separados de hecho, pero la denuncia se realiza en fecha 21 de febrero de 2019, esto es, casi un mes después de que se realicen las transferencias, lo cual convierte en plausible la versión del acusado relativa a que la separación de hecho se produjo en un momento posterior a los hechos enjuiciados. En quinto lugar, no existe tampoco ningún elemento que acredite el inicio de los trámites del divorcio (pese a que en denuncia se dice que se inicia en noviembre de 2018) o prueba relativa a la existencia de convivencia en domicilios separados en el momento de los hechos; tampoco en las declaraciones realizadas en sede de instrucción se incluyen más datos que permitan saber cuándo se separaron de hecho. Entendemos, por tanto, que, de la prueba practicada, no era posible fijar con precisión si la efectiva separación de hecho se produjo y se consolidó antes o después de las transferencias.
Por último, en relación con el origen del dinero, la prueba tampoco ha podido determinar este aspecto. Ambos dicen que el dinero les pertenece, ofreciendo orígenes distintos, pero ninguno de ellos acredita nada. En el ámbito penal no pueden operar meras presunciones del origen del dinero por el hecho de que, en la cuenta, uno era titular y el otro autorizado, pues en ocasiones estamos ante situaciones propias de los negocios jurídicos de familia donde se producen confusiones patrimoniales y no pueden operar de forma rigurosa presunciones en relación con el origen del dinero si no vienen acompañadas de una mínima acreditación. Esta ausencia de acreditación compromete incluso la repercusión criminal de la conducta, sin perjuicio de poder llevar eventuales reclamaciones patrimoniales -acreditación del origen y titularidad del dinero mediante- al proceso civil, como de hecho, advierte el propio art. 268 CP.
En definitiva, al no observarse infracción en la aplicación del art. 268.1 CP toda vez que no se constata deficiencia, irracionalidad o arbitrariedad en la valoración de los elementos probáticos que llevaron a concluir la apreciación del citado precepto y, teniendo en cuenta las limitaciones de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias, procede desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Fátima -al que se adhirió el Ministerio Fiscal-, confirmando así la resolución recurrida, sin imposición de las costas de esta alzada.
VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables,
