Sentencia Penal 284/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 777/2024 de 21 de noviembre del 2024

PRIMERO.- En primer lugar, el recurso argumenta la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) motivados por la renuncia del Ministerio Fiscal, única acusación personada, a la testifical de la recurrente así como por la falta de lectura, vía artículo 714 de la LECrim, de la declaración prestada en la instrucción por la testigo doña Lourdes, además, de la no incorporación al acerbo probatorio, por medio del art. 730 de la LECrim, de la declaración como investigado del acusado declarado en rebeldía.

La Sala considera que deben desestimarse dichas pretensiones.

El Ministerio Fiscal, única acusación (pública) personada, no solicitó la suspensión de la vista ante la falta de práctica de la testifical de la recurrente, solicitud que tampoco se instó por la Defensa de los acusados, al amparo del art. 788 de la LECrim.

La decisión de la Jueza de instancia resultó acertada pues nada se interesó por las partes personadas.

Incluso, escuchada la grabación del acto del juicio oral, se refiere por la Jueza de lo Penal que no resultaba necesaria (minuto 27:44).

Con relación a la falta de lectura, vía 714 de la LECrim, de la declaración prestada por la testigo doña Lourdes, debe indicarse que a través del interrogatorio del Ministerio Fiscal se introdujo la misma.

La jurisprudencia ( SSTC 137/1988, 161/1990 y 80/1991) ha relativizado sobremanera la necesidad del requisito formal de la lectura considerando la posibilidad de que las diligencias sumariales afloren mediante el interrogatorio practicado en el acto del juicio oral, como acaeció en el presente caso.

Respecto a la declaración del co-acusado declarado rebelde por Auto de 13 de abril de 2021, debe referirse que tal posibilidad no fue arbitrada por ninguna de las partes personadas, razón que hace que decaiga la denuncia interesada.

Así, del artículo 730 de la Ley procesal penal dispone que "podrán ... leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral."

Del tenor explícito del artículo 730, se infiere que:

(1) la lectura ha de instarse por una de las partes;

(2) la lectura afectará a diligencias practicadas en el sumario;

(3) esas diligencias no han de poder ser reproducidas en el juicio oral; y

(4) la imposibilidad ha de ser debida a causas independientes de la voluntad de las partes del proceso ( SAP de Madrid, Sección 14ª, de 23 de abril de 2024)..

De otro lado, en el recurso de apelación, en el otrosi digo se interesa como práctica de prueba, en segunda instancia, el visionado de las sesiones del juicio oral.

Al respecto debe indicarse siguiendo el AAP de Madrid, Sección 1ª, de 10/06/2016 que: "La reproducción de las grabaciones en la vista a la que alude el art. 791.2 párrafo 2º LECr, introducida por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, se refiere a las posibles pruebas grabadas, no a la grabación audiovisual del juicio celebrado ante el Juzgado, que se limita a reflejar el contenido de dicho acto en formato digital, diferente del tradicional en papel, sin que por ello constituya prueba propiamente dicha, por lo que es improcedente su visionado en una vista, como igualmente lo sería que se leyese el acta escrita del juicio, sin perjuicio que el tribunal lo pudiera hacer por su cuenta si fuese preciso para la resolución del recurso, pero nunca, en los casos de peticiones de condena frente absolución o de agravación, como un medio para suplir la inmediación desde el prisma de la credibilidad de los acusados, testigos o peritos que depusieron en la vista ( STC 120/2009, 18 de mayo ; 2/2010, de 11 de enero ; y 30/2010, de 17 de mayo)".

El pronunciamiento denegatorio de la práctica de prueba en esta segunda instancia se efectúa en sentencia y no con carácter previo a la misma.

Siguiendo la SAP de Barcelona, Sección 9ª, de 29 de abril de 2024 debe indicarse que: "...y respecto a la petición de práctica de prueba documental, que el pronunciamiento denegatorio de la práctica de prueba en esta segunda instancia se efectúa en sentencia y no con carácter previo a la misma por cuanto dado dicho contenido denegatorio es este el momento procesal oportuno para hacerlo, según se desprende del tenor del ap. 1 del art. 791 LECR, según el cual "Si los escritos de formalización o de alegaciones contienen proposición de prueba, la Audiencia resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y, en el mismo acto, señalará día para la vista". Efectivamente, si conforme a lo previsto en el ap. 1 del art. 791 LECR la celebración de vista en la segunda instancia tan sólo tendrá lugar cuando la Audiencia lo considere necesario para la correcta formación de una convicción fundada, es obvio que el señalamiento de vista que se contempla en el ap. 1 del mismo precepto sólo tiene sentido si la Audiencia entiende que procede la práctica de las diligencias de prueba interesadas por el recurrente, pues, caso negativo, deberá estarse a la regla general sentada en el precedente apartado, por lo que al decir el ap. 1 que la Audiencia "resolverá en tres días sobre la admisión de la prueba propuesta y, en el mismo acto, señalará día para la vista" , tal precepto no dice que la Audiencia se pronunciará sobre la admisión de las pruebas que procedan y sobre el rechazo de las demás, es evidente que la exigencia de auto previo sólo tendrá lugar cuando sean admisibles las diligencias de prueba propuestas, pudiendo deferirse, caso contrario, el pronunciamiento denegatorio al momento mismo de dictarse sentencia, sin perjuicio del deber constitucional de motivar jurídicamente la denegación acordada por exigencias del derecho de la parte de que se trate a la tutela judicial efectiva ( art. 24. 1 CE) ".

Igualmente, la SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª, de 23 de junio de 2022) cuando expone: "Por lo demás, tal denegación de práctica de prueba en segunda instancia se hace en la propia sentencia dictada en apelación puesto que del examen del articulado aplicable en la materia ( artículo 790.3 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) es posible considerar como evidente que la exigencia de auto previo solo tendrá lugar cuando sean admisibles las diligencias de prueba propuestas, pudiendo diferirse, caso contrario, el pronunciamiento denegatorio al momento mismo de dictarse sentencia, sin perjuicio del deber constitucional de motivar jurídicamente la denegación acordada por exigencias del derecho de la parte a la tutela judicial efectiva proclamada en el artículo 24.1 de la Constitución (En este sentido, por ejemplo, SAP de Barcelona, Sección 8ª, de fecha 12 de julio de 2011, y Sección 3ª, de fecha 13 de noviembre de 2012 o, la SAP de Burgos, Sección 1ª, de fecha 4 de abril de 2012)"

Expuesto lo anterior, ha de desestimarse, en la segunda instancia, la práctica de la prueba propuesta por la parte apelante.

SEGUNDO.- Atendiendo al recurso interpuesto se interesa la condena por un delito de estafa del artículo 248 del CP, por falta de racionalidad en los argumentos expuestos por la Juzgadora de Instancia en aras a fundamentar el fallo absolutorio.

La doctrina constitucional venía señalando que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011, entre otras).

Y en lo que respecta a las sentencias absolutorias, en la STC 169/2004, de 6 de octubre, se argumenta lo siguiente: "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril; 34/1997, de 25 de febrero; 157/1997, de 13 de julio; 200/1997, de 24 de noviembre; 116/1998, de 2 de junio; 2/1999, de 25 de enero; 147/1997, de 4 de agosto; 109/2000, de 5 de mayo). Por el contrario las sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad". Y en el mismo sentido se pronuncia la STC 115/2006, de 24 de abril.

Asimismo, ha señalado el Tribunal Supremo que resulta "necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la motivación integrada por una mera aseveración apodíctica, entre otras concreciones" ( STS nº 743/2017, de 16-11-2017).

El recurso de apelación interpuesto esgrime, en líneas generales, que atendiendo a la valoración de la prueba efectuada, la sentencia de la instancia debería haber condenado a los acusados.

Expuestos de forma resumida los argumentos del recurso debe recordarse que conforme a la actual doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en materia de apelación "en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación español, con acierto, no incluye repetición del juicio oral". La sentencia del Tribunal Constitucional número 184/2009 de 7 de septiembre de 2009 resume esta doctrina, originada en la sentencia del pleno 167/2002 de 18 de septiembre, indicando que del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) se deriva la exigencia de que solo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales. Se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4, y 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia han sido ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009, afirmó "que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).

Tal ampliación es el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, asunto Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, asunto Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contreras c. España, § 31. A las que siguieron con posterioridad las SSTEDH de 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España, y de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§§ 41 a 46) y han supuesto la modificación de los artículos 790 y siguientes de la LECr, que han plasmado la prohibición de que la sentencia de apelación no pueda condenar al acusado que resultó absuelto ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas.

Es decir se veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos y los acusados, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

La única posibilidad admitida de revocación para condenar o agravar en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, es que aquella no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero). En aquellas ocasiones en las que se postule la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia a la absolución del imputado, ningún obstáculo existirá para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado, den pie a una sentencia condenatoria, casando y anulando aquella que erróneamente absuelva en la instancia al acusado. El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria ( STS de 14 de octubre de 2016 nº 767/2016).

Sin embargo este no es el caso de autos, los argumentos de la recurrente para fundar la condena pivotan sobre la valoración de la prueba efectuada por la Jueza de instancia. No se pretende obtener conclusiones jurídicas distintas manteniendo los hechos de la sentencia sino modificar estos con una revalorización de pruebas personales.

La sentencia recurrida ha analizado las circunstancias del caso, exponiendo la prueba presentada en juicio.

Las conclusiones probatorias de la sentencia distan mucho de poder considerarse irracionales, carentes de lógica o contrarias a máximas de experiencia, únicas situaciones que permitirían defender, no la revocación de la sentencia, sino una declaración de nulidad que no se interesa en el recurso de apelación.

Así, los hechos probados no permitirían fundamentar per se una sentencia condenatoria.

Con relación a la errónea valoración de la prueba alegada debe referirse que la valoración de la credibilidad de los testigos o acusados, en su caso, tal y como ha declarado la jurisprudencia, es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002; 197/2002; 198/2002; 200/2002; 212/2002; 230/2002; 68/2003; 64/2008; 115/2008; 21/2009; 108/2009; 30/2010; SSTS de 22 de julio de 2010; 22 de septiembre de 2003; 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002).

El Tribunal de apelación (por su falta de inmediación) no está en condiciones de resolver sobre la certeza y verdadero sentido de las declaraciones prestadas en el juicio oral (cfr. SAP de Santa Cruz de Tenerife, -Sección 2ª - de 5 de octubre de 2018).

Pues bien, dichas declaraciones constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Juez a quo quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad.

Inmediación que no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

En este sentido, la existencia de la grabación del juicio oral permite en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del antiguo sistema del acta del juicio oral, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al Tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

Al respecto es ilustrativa la STC de 22 de julio de 2002 citando las anteriores 31/1981 de 28 de julio y 161/1990 de 19 de octubre, recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».

De este modo, ajustándonos a los hechos probados contenidos en la sentencia se desprende que no concurrirían los elementos del tipo del art. 248 CP cuya aplicación se interesa.

Los acusados recibieron en sus cuentas corrientes diversas cantidades dinero procedentes la cuenta corriente de la recurrente desconociendo que se hubieran efectuado sin su conocimiento o consentimiento.

De ello se desprende que no se acreditó solicitud de dinero, mediando engaño antecedente, elementos típicos para considerar subsumible la conducta de los acusados en el delito de estafa.

Como refiere la STS n.º 400/2013, de 16 de mayo, la "estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima ( STS núm. 700/2006 de 27 de junio, 182/2005 de 15 de febrero y 1491/2004 de 22 de diciembre , entre otras muchas). El acto de disposición tiene que ser la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que se realiza bajo la influencia del engaño que mueve la voluntad del engañado ( STS. núms. 1479/2000 de 22 de septiembre, 577/2002 de 8 de marzo y 267/2003 de 24 de febrero). Consistiendo el acto de disposición en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así se ha hecho extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad que determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado ( STS. 27 de enero de 2000).

En los supuestos en que se pretende criminalizar un negocio jurídico civil, en principio válidamente constituido, como sucede en el caso actual, la STS. de 17 de noviembre de 1997, entre otras, señala, que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..."

Entendemos, que los hechos probados, respetados en esta instancia, impiden tal posibilidad.

Indicar que la SAP de Cantabria, Sección 3ª, de 13 de agosto de 2024 indica: "Nos encontramos ante un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia absolutoria.

Estos recursos tienen, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, un régimen especial, régimen que al parecer la defensa del acusado desconoce.

La Ley 41/2015 de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha consagrado en dicha norma la jurisprudencia de los Tribunales Europeo de Derechos Humanos y Constitucional español, ajustando la Ley a los parámetros establecidos por aquélla. Dicha jurisprudencia es la constituida por las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos, entre otros, Bazo contra España, Constantinescu contra Rumanía, García Hernández contra España, Jan Ake Andersson contra Suecia, Hoppe contra Alemania, Almenara contra España, Fedje contra Suecia, Valbuena Redondo contra España, Spinu contra Rumanía o Porciol Terribas y otros contra España,siendo una de las últimas la reciente STEDH de 24-9-2019 (caso Camacho Camacho contra España) y por las Sentencias del Tribunal Constitucional que, arrancando en la STC Nº 167/2002 se ha ido consolidando en un numeroso cuerpo de doctrina entre las que son notables las SsTC Nº 1 y 2/2010 de 11 de Enero, 30/2010 de 17 de Mayo, 127/2010 de 29 de Noviembre, 45 y 46/2011 de 11 de Abril, 135/2011 de 12 de Septiembre, 142/2011 de 26 de Septiembre, 153 y 154/2011 de 17 de Octubre, 22/2013 de 31 de Enero y 195/2013 de 2 de Diciembre y 105/2014 de 23 de Junio y 191/2014 de 17 de Noviembre y otras posteriores.

La doctrina contenida en todo ese cuerpo jurisprudencial ha sido acogida por el Legislador español, que en lo que aquí interesa, ha reformado los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante la Ley 41/2015, que modifica sustancialmente el régimen de los recursos contra sentencias absolutorias o de los recursos en los que se postula un agravamiento de las sentencias condenatorias.

El nuevo artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida".

Por su parte, el nuevo artículo 790.2, párrafo tercero, dice que «cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada».

Es decir, que contra las sentencias absolutorias -o para agravar una sentencia condenatoria- lo único que se podrá pedir será la anulación. Y por motivos tasados. Lo que nunca se podrá pedir al órgano ad quem es la revocación para condenar, que es lo que aquí está pidiendo la parte apelante".

La lectura de la sentencia pone de manifiesto que, conforme a la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del TS, la Jueza a quo ha motivado suficientemente las pruebas en que asienta su convicción. Medió, por tanto, una resolución suficientemente motivada, con un fundamento racional, fáctico y jurídico comprensible, lo que se cumple en el presente caso, y lleva a concluir que no se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (cfr. ATS n.º 707/2020).

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,