Sentencia Penal 157/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 64/2024 de 21 de febrero del 2025

PRIMERO.- De la apreciación y valoración de la prueba practicada en el plenario.

En el acto del juicio oral, conforme a las previsiones del artículo 741 de la LECRIM y bajo el prisma de los principios de inmediación, publicidad y contradicción, esta Sala ha valorado las pruebas que a continuación se reseñan y sobre las que se asientan los hechos declarados probados.

Partiremos, primeramente, de la prueba directa de cargo, consistente en la declaración testifical de los agentes de Guardia Urbana de Barcelona con carnet profesional nº NUM002 y NUM003, cuyos testimonios fueron claros y persistentes en el tiempo, recabados a través del ejercicio de sus funciones legítimas, además de plenamente compatibles entre sí y exentos de tacha alguna.

El primero de los agentes relató que vieron que una persona esperaba en la vía pública, estando "bastante nerviosa", mirando a un lado y otro, y que, al llegar otro individuo, trás una breve conversacion, intercambiaron un objeto por dinero, preguntando el declarante al sujeto que esperaba qué le había dado la otra persona, quien le dijo, muy nervisoso, que 45 euros a cambio de 1 gramo de cocaína. Los dos sujetos, según el agente, se habían despedido tomando direcciones opuestas.

El segundo agente policial confirmó que observaron el primer individuo en un estado de bastante nerviosismo y que, trás acercarse el otro y tener una breve conversación, se intercmabian un objeto por billetes, así como que el presunto comprador se guardó el objeto y el vendedor los billetes. Tambien dijo que él cacheó al presunto vendedor y le encontró 45 euros en el bolsillo izquierdo y, en el derecho, una bolsita con una sustancia que supuestamente sería cocaína. POr ultimo afirmó que se hallaban a 10 metros de lo sucedido.

Por ello, la verosimilitud y fiabilidad de ese testimonio nos viene dado no solo porque los agentes se encontraban en el ejercicio de sus funciones, sino también porque vieron de cerca la acción criminal.

En ese sentido, la jurisprudencia del TS ha señalado que "la percepción directa del hecho por parte de los agentes, unida a la incautación de la droga y a la identificación de un comprador constituye una base sólida para la afirmación de los hechos probados, sin que se aprecien circunstancias de ningún tipo que permitan cuestionar la credibilidad de los testimonios de cargo" ( STS 65/2020, de 20 de febrero ).Y, con respecto a la falta del testimonio del comprador que "no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga pues suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo" ( STS 313/2021, de 16 de marzo ).

Al propio tiempo el hallazgo indiscutido por parte de los agentes policiales, en circunstancias de la máxima inmediación espacio temporal, de la sustancia sospechosa en poder del supuesto comprador y del dinero en efectivo en el bolsillo del acusado (en una cantidad y riqueza compatibles con el valor del mercado ilícito) confirman la realidad del hecho delictivo.

Y la posesión oculta de otro envoltorio más de la misma sustancia estupefaciente en poder del acusado, refuerza las sospechas del tráfico ilícito de estupefacientes.

Precisamente, en el ámbito del tipo objetivo del delito, la prueba pericial obrante a los folios 58 a 63 de los autos, consistente en el dictamen toxicológico de las sustancias incautadas, que no han sido impugnada ni contradicha por otra prueba de descargo, serán plenamente aceptados por el tribunal.

Por el contrario, la tesis de descargo, consistente en el consumo compartido entre los implicados, no ha sido debidamente acreditada en el plenario.

La propia naturaleza del hecho advertido por los testigos policiales, comúnmente definida como un "pase" o intercambio de droga por dinero, perpetrado fugazmente en la vía pública, casa mal con la preparación de un consumo conjunto de estupefacientes. Especialmente, si los sujetos implicados, tras la transacción, se despidieron y abandonaron el lugar en direcciones opuestas.

Es cierto que el acusado ha acreditado ser consumidor de la droga en la fecha de los hechos, mediante el informe pericial de fecha 5 de julio de 2022 (folios 67 y ss. de la causa) y que el testigo confesó consumirla "de vez en cuando" pero este último no confirmó que hubiese una cita concreta, definida en algún tiempo y lugar cercanos, para consumir conjuntamente la droga, por mucho que en una ocasión anterior así lo hubiesen hecho.

Y es que, en relación con el consumo compartido, la doctrina jurisprudencial - STS 378/2020, de 8 de julio -exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1.- En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ).

2.- El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ).

3.- La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

4.- La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ).

5.- Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ).

6.- Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999 ).

La defensa letrada aduce varias sentencias del TS de fecha pretéritas para relajar alguno de esos requisitos, si bien curiosamente la STS, Penal sección 1 del 17 de enero de 2007 ,que se invoca, exculpa la consideración de adictos de los consumidores ("sino que basta con que sean consumidores, aunque esporádicos, pues otra cosa determinaría un trato desfavorable para los no drogadictos") pero exige precisamente que "el tiempo esté delimitado y sea próximo".

Con ello queremos decir que no puede pretenderse vaciarse el conjunto de los requisitos jurisprudenciales para transformar lo que es una venta callejera de la droga en un supuesto atípico de consumo plural de la droga.

Finalmente, la defensa letrada renunció a la impugnación de la cadena de custodia de la droga, constando en todo caso la misma debidamente documentada en las actuaciones y sin que advirtamos quebranto legal alguno en la misma.

Se han practicado, por tanto, en el acto el juicio, pruebas de cargo suficientes y con todas las garantías para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado ( artículo 24 de la CE ),en aras de configurar el relato de los hechos probados que hemos acogido más arriba.

SEGUNDO.- De la calificación jurídica y grado de consumación.

Los hechos anteriormente relatados son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública de menor entidad, en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo segundo CP .Este artículo establece lo siguiente:

Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

Respecto a la subsunción típica de los hechos probados, concurren, en efecto, todos los elementos o requisitos que para la existencia de la antes mencionada figura delictiva se exigen en el Código Penal, interpretado por la jurisprudencia:

- Como elemento de tipo objetivo, la realización de algún acto de producción (cultivo, fabricación, elaboración), tráfico (venta, permuta, donación), transporte, tenencia con destino al tráfico, fomento, propaganda o formulación de ofertas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

En el presente supuesto, la transacción de cocaína encaja entre las conductas penalmente prohibidas, la cual se llegó a consumar al efectuarse el intercambio de la sustancia y del precio.

- Que el objeto material de tales conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales en la materia suscritos por España. Lo es la sustancia intervenida consistente en cocaína, a tenor de la jurisprudencia.

El TS ha mantenido en sus pronunciamientos una total uniformidad en la concreción del objeto material mediante un criterio de definición rígida o "enumeración concreta", por remisión a elencos de sustancias recogidas en los listados de los convenios internacionales, que tal y como se señala en STS de 31 de enero de 1995 (RJ 1995\574) " parten del Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas, de 30 de marzo 1961, ratificado por España el 3 febrero 1966, siguen con el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de Viena , de 21 febrero 1971, ratificado por España el 2 febrero 1973, y concluyen con la enmienda del Protocolo de Ginebra de 25 de marzo 1972, también ratificado el 15 de diciembre 1976. Tratados todos ellos que para un mejor desenvolvimiento interno dieron lugar, sucesivamente a la ley de 8 de abril 1967 sobre Estupefacientes y al Real Decreto de 6 de octubre 1977 sobre Preparados Psicotrópicos, disposición esta completada posteriormente entre otras, por la Orden de 28 de septiembre 1989."

A tenor de una abundante jurisprudencia del TS por remisión a los convenios internacionales sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya cita excusa el Tribunal por sobradamente conocida y no combatida por la Defensa, se integra entre las sustancias que causan grave daño a la salud a los efectos de aplicación del 368 CP, la heroína.

Aplicaremos el subtipo atenuado por la escasa cantidad y valor de la droga que fue objeto de la venta efectiva.

- El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico de las sustancias en cuestión, siempre que dicho tráfico sea ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria.

Aquí, la venta de la droga evidencia, fuera de toda duda, la intención criminal del acusado.

TERCERO.- Participación.

De dicho delito es responsable en concepto criminal de autor el acusado, lo que se desprende de lo dicho en el primer fundamento jurídico de esta resolución.

CUARTO.- Circunstancias extintivas y modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias extintivas o modificativas de la responsabilidad criminal.

Respecto el consumo de cocaína que mantenía el acusado en la época, el mismo no automatiza la aplicación de ninguna de las circunstancias atenuantes que de forma ordinaria o por analogía pueden concurrir.

No hay evidencia alguna de que, por necesidad para financiar su propio consumo, se dedicase a la venta de droga.

Y tampoco se ha probado que dicho consumo, el día de los hechos, le hubiese generado al acusado algún tipo de efecto que modulase sus capacidades intelectivas y volitivas en la fecha.

QUINTO.- Individualización de las penas.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal , párrafo segundo,el tribunal determinará la pena de prisión a imponer en su mínimo legal de 1 año y 6 meses de prisión.

Todo ello en atención a la cantidad tan reducida de droga transaccionada y al carácter puntual y callejero del hecho delictivo.

Con respecto a la multa, retomaremos un aspecto probatorio concerniente al valor de la droga, expresamente cuestionado por la defensa letrada.

Se trata del valor probatorio que podamos darle a la tabla documentada de precios y purezas de la Dirección General de la Policía que se cuestiona y que consta unida al folio 127 de los autos.

Pero sobre ello, la STS, Penal sección 1 del 05 de abril de 2017 ,despejando unas dudas que ya han sido reiteradamente tratadas por los tribunales, afirma lo siguiente:

A todo ello se refiere la reciente sentencia de esta Sala 52/2017, de 3 de febrero , en la que, recogiendo otros precedentes jurisprudenciales, se dice que viene reconociendo esta Sala de Casación que la determinación del importe de la pena de multa a partir del previsible valor de venta de la droga en el mercado ilícito no está exenta de dificultades. Pero la idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "...conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial ( art. 456 LECr .). Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta de numerosas páginas de internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (cfr. Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm).

Además, remarca la referida sentencia que los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales ( SSTS 503/2013, de 19 de junio ; 744/2013, de 14 de octubre ; 94/2013, de 12 de febrero ; 1191/2011, de 3 de noviembre ; 990/2011, de 23 de septiembre ; 64/2011, de 8 de febrero ; 550/2010, de 15 de junio ; 73/2009, de 29 de enero ; y 889/2008, de 17 de diciembre ). Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnar esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural lo convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal.

Sin embargo, los problemas no sólo surgen a la hora de establecer cuál es el organismo oficial más idóneo para proporcionar el valor de la sustancia estupefaciente objeto de un procedimiento, sino que se presentan también al determinar cuáles son las exigencias mínimas para que conste debidamente en la causa el informe de tasación y cuáles son los términos en que ha de plantearse el debate sobre el valor de la sustancia para que se cumplimente el principio de contradicción.

Esta Sala tiene establecido en algunas resoluciones que el asentimiento tácito a la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal con base en algún informe oficial se considera suficiente para acoger como cierta la cifra proporcionada por el Ministerio Público, derivando hacia la defensa la carga de aportar datos incompatibles o un informe opuesto al de la acusación que contradiga la tesis de ésta ( STS 877/2014, de 22-12 ).

En consecuencia, asumiremos aquí, a falta de otra prueba contradictoria de su valor, el contenido derivado del mencionado cuadro de precios de la droga. Y es que precisamente el precio de 45 euros, entregado en el supuesto enjuiciado a cambio de 0,920 gramos de cocaína -con una pureza de 30,1%-, confirma la información policial consignada en la prueba documental.

Y si la multa debe ser inferior al tanto del valor de la droga, impondremos la de 60 euros, que estaría, en todo caso, por debajo del valor total de la droga incautada (pues el acusado también disponía de otros 0,472 gramos de cocaína con una pureza de 32,3%, para su venta ilegal).

También aplicaremos la previsión proporcional de 6 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

SEXTO.- Sustitución de las penas de prisión impuestas por expulsión.

La acusación pública insta, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 CP ,la sustitución de la pena de prisión por sustitución territorial. Este precepto prevé lo siguiente:

1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.

Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además:

a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.

b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.

5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

6. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

7. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.

No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

8. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la

expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la ley para la expulsión gubernativa.

En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma.

9. No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis.

Lo cierto es que el acusado no ha acreditado un arraigo en España que sugiera que la sustitución por expulsión sea desproporcionada.

Conforme a la prueba documental examinada y consistente en el certificado de su situación legal en España, no ha regularizado la misma en la actualidad por lo que su mera estancia en el país, cuya duración tampoco se ha objetovado, no puede equivaler al arraigo exigible.

Más concretamente, no se ha justificado un vínculo familiar ni laboral relevante en el país, pues no se ha dado noticia de disponer de familia en España y sus meras alegaciones sobre sus ocupaciones laborales, concentradas en la búsqueda de chatarra y el auxilio puntual al testigo Sr. Paulino son manifiestamente insuficientes.

En consecuencia, se acordará la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de D. Roman del territorio español, con una prohibición de regreso por plazo de 5 años a contar desde la fecha de la expulsión, que consideramos coherente con la aplicación del mínimo legal aplicable a la pena principal.

SEPTIMO.- Del comiso y destino de los efectos y sustancias intervenidas.

Procede dar a las sustancias estupefacientes y el dinero aprehendidos el destino legal previsto en los artículos 127 y 374 del CP ,el artículo 367 ter de la LECr y concordantes.

OCTAVO.- De las costas procesales.

Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 LECr procede imponer al acusado las costas procesales.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación,