Sentencia Penal 30/2024 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 6, Rec. 14/2024 de 23 de enero del 2024

PRIMERO.-Frente a la sentencia que los condena, respectivamente, como autores de un delito continuado de receptación y de un delito leve de estafa, se alzan en apelación las defensas de Cirilo y de Pedro Antonio, alegándose, en ambos casos, un supuesto error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El recurso de apelación no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Esto no quiere decir, sin embargo, que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. No puede cuestionarse la mejor disposición del órgano de primera instancia en relación con el de apelación para valorar adecuadamente la prueba practicada. La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Ahora bien, como proclama, por ejemplo, la STS 866/2010, de 7 de octubre, y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse "con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal" y no puede hacerse depender "de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas". No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Todo lo anterior supuesto, en modo alguno se advierten en esta alzada motivos para revisar la apreciación probatoria de la sentencia apelada, la cual aparece razonada de forma adecuada con base en la prueba practicada en el juicio oral.

La resolución apelada cumple con las exigencias constitucionales inherentes al derecho a la presunción de inocencia en cuanto que valora prueba de cargo válidamente practicada y de significado inequívocamente incriminatorio, exteriorizando el análisis de su resultado de modo suficiente para concluir que se ha producido una valoración racional, en la línea anteriormente anunciada.

La condena de ambos acusados tiene un precedente que no se cuestiona en ninguno de los dos recursos. Tal y como consta acreditado en sentencia de conformidad de fecha 31 de marzo de 2023, el día 13 de agosto de 2022 Elsa entró en la residencia de la tercera edad "Igurko Unbe" y se apoderó ilícitamente, por un lado, de un reloj y diversas joyas y, por otro, de una tarjeta de crédito de titularidad de la residencia.

El siguiente punto no controvertido relevante es que la condenada en el otro procedimiento por estos hechos era persona con relación con ambos acusados.

De aquí pasamos al tercer hecho no cuestionado por las respectivas defensas. Con relación a Cirilo, se declara probado que el día 23 de agosto de 2022 vendió en el establecimiento NORMETAL BIO S.L. el reloj sustraído obteniendo la cantidad de 2.600 euros, estando el reloj pericialmente tasado en la cantidad de 7.900 euros y también que el 25 de agosto siguiente vendió en el establecimiento SANCRUSIR S.L. una sortija de oro con cinco brillantes por 400 euros, estando tasada pericialmente en 6.500 euros. Por su parte, la sentencia declara igualmente probado que el día 14 de agosto de 2022, tras hacer la mencionada Elsa un uso no autorizado de la tarjeta sustraída sobre las 13:40 horas en el establecimiento SUPER 100 de la calle Kareaga Goikoa de Basauri, pasados unos veinte minutos la acusada Pedro Antonio trató hacer un nuevo uso no autorizado de la tarjeta "sin conseguir su objetivo de cargar las compras pretendidas al ser denegado el abono debido a la previa anulación de la tarjeta por parte del titular".

En definitiva, no es controvertida la participación en los hechos. Lo que se discute es, en ambos casos, el conocimiento previo de la sustracción, tanto del reloj y las joyas, como de la tarjeta.

Sostiene la defensa de Cirilo que la Sra. Elsa reconoció en el plenario que le entregó los objetos robados para que los vendiera y también que el acusado no conocía su origen ilícito, lo cual constituye la base para la impugnación:

"...toda vez que mi mandante desconocía el origen ilícito de las joyas, tal y como puede desprenderse del hecho de exhibir y facilitar su DNI en los comercios, no lo hubiese hecho si hubiese sabido que las joyas provenían de un delito; del hecho de acudir a comercios dedicados a la compraventa de joyas, no optó por la venta clandestina".

La Sala no comparte estas apreciaciones. No es en absoluto incompatible el conocimiento de la procedencia ilícita de los objetos con el hecho de que se decidiera acudir a un establecimiento de compraventa de joyas y se aportara el DNI para la transacción. A todas luces, se trataba del procedimiento más expeditivo para la obtención de un rendimiento por los objetos, perteneciendo a la evaluación propia del acusado la calibración del mayor o menor riesgo de ser identificado. En este sentido, no se aportan por la defensa cuáles son los motivos por los que habría de temer el acusado que el propietario del establecimiento alertara a la Ertzaintza, como así sucedió.

La defensa trata de presentar los hechos con la normalidad y naturalidad que reviste que una persona encargue a su pareja una gestión de venta de unas joyas de las que desea desprenderse, hipótesis que no puede aceptarse.

El acusado, esto es algo que se establece en la sentencia con base en los datos policiales que de él constaban, mantenía una relación sentimental con Elsa, la autora de la sustracción, lo que hace suponer que conocería con una profundidad estimable cuáles eran sus circunstancias personales de toda índole. No puede olvidarse que los objetos llegaron a su poder como consecuencia de la participación reciente en un hecho ilícito, no eran objetos de los que dispusiera habitualmente, y resulta razonable estimar que, tratándose de un reloj tasado en casi 8.000 euros y de un anillo tasado en más de 6.500 euros, el acusado debía conocer y aceptar que se había hecho con ellos de un modo anómalo o irregular, cuando menos sorpresivo.

En segundo lugar, cabe preguntarse por qué no se encargó la propia Elsa de llevar a cabo la venta y no encontramos ninguna respuesta ni de esta última ni del acusado ni de su defensa, en ausencia de la cual lo más razonable es relacionar la petición con la participación de la autora en los hechos de la residencia, dentro de un plan concebido para obtener un rendimiento ilícito sin responder ni por la sustracción ni por la venta.

En tercer lugar, si normalmente el denominado indicio del "precio vil" actúa en el enjuiciamiento del delito de receptación en contra del adquirente del objeto sustraído, también lo puede hacer contra un intermediario en la operación como fue el acusado, quien no dudó en participar en una venta para obtener el dinero que fuera aún a costa de una depreciación tan notable como la que ha quedado reflejada, en notorio perjuicio para la persona que supuestamente le había pedido el favor. La mecánica de los hechos apunta a una rápida venta para sacar rendimiento de la sustracción obteniendo la suma de dinero que fuera posible, con un evidente desentendimiento del valor real, todo lo cual no era ajeno al acusado.

En cuarto lugar, como destaca la sentencia, han de tenerse en cuenta las circunstancias de la venta puestas de manifiesto por las personas que atendieron al acusado en la transacción y que han prestado declaración. Las gestiones efectuadas para la venta que se expresan en la sentencia que se apela, remitiéndose la Sala al detalle con el que la juzgadora las analiza, dan cuenta de una persona que acude en un estado muy distinto al que habría de mostrar una persona encargada de la simple gestión que se apunta en el escrito de recurso, una persona en evidente estado de nerviosismo y que da respuestas inconexas e inconsistentes sobre la procedencia de los objetos, sobre los que carecía de cualquier documentación.

En quinto y último lugar, la Sala no puede dejar de valorar la actuación del acusado a lo largo del procedimiento. Enfrentado a una acusación por receptación y disponiendo sobre los hechos, al parecer, si hemos de atender a lo que manifiesta su defensa, de una explicación lógica y racional, lo cierto es que no disponemos de su versión.

Es frecuente en la práctica judicial utilizar como un medio de prueba de cargo más la debilidad convictiva de la posición del acusado que se manifiesta en la inconsistencia en la que se incurre en el desenvolvimiento de la tesis exculpatoria. Estamos ante lo que se denomina como "contraindicio", admitido en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, que otorga valor probatorio al hecho de que la versión de los hechos que ofrezca el acusado no haya sido demostrada o haya sido contradicha por los elementos de prueba o, incluso, no sea convincente. No se oculta a la Sala que se trata de una doctrina que ha de manejarse con prudencia. Estos son los términos, por ejemplo, de la ya de antigüedad STS de 11/10/01:

"A la patente fragilidad de tal dato cabe añadir la reticencia manifestada tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala a considerar como elementos indiciarios incriminatorios los llamados contraindicios que surgen cuando el juzgador no acepta las explicaciones exculpatorias del acusado o cuando, incluso, la coartada ofrecida por éste se revela infundada, pues ya la STC núm. 174/85 estableció que del carácter no convincente de la autoexculpación del acusado no es legalmente posible deducir elementos de prueba de los hechos que dicho acusado niega: "el acusado no tiene que demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicha por la prueba, no debe servir para considerarle culpable". Por ello, en sintonía con lo que en un supuesto similar declaraba la STS de 6 de octubre de 1998 , en todo caso el Tribunal deberá tener por probados los hechos en forma positiva, es decir, mediante pruebas independientes que permitan al juzgador, como concluye la citada sentencia del Tribunal Constitucional, "aceptar o rechazar razonadamente" la versión del inculpado."

El sentido de esta apreciación no ha de ser el de negar la posibilidad de valorar el contraindicio, algo que, en cualquier caso, no se compadece con numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo. La STS de 29/10/01, por ejemplo, lo acepta sin contemplaciones. Otras sentencias anteriores sitúan la cuestión en sus justos términos. Así, por ejemplo, la STS de 23/5/01, del tenor literal siguiente:

"Por último debe añadirse que, como señalan las sentencias de 9 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2000 , la apreciación como indicio -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio "nemo tenetur", pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 EDJ 1996/12038, cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna."

En el mismo sentido las STSS de 9/10/01, 26/6/03 y 11/12/03 y posteriormente las SSTS 586/2010, de 10 de junio y 633/2010, de 6 de julio, hasta llegar a los términos de la más reciente STS 618/2021, de 8 de julio:

"El silencio no siempre es neutro desde el punto de vista valorativo. Eso no significa que quien guarda silencio se convierte en sospechoso o que el silencio es un indicio de culpabilidad. No. Eso significa que el carácter concluyente de un cuadro indiciario robusto queda fortalecido y reforzado si frente al mismo no se contrapone una hipótesis posible por quien debería tenerla. Deducir que si no se ofrece es porque no se cuenta con ella es una regla de puro sentido común"

Podemos citar, dentro de la jurisprudencia constitucional, la STC 142/2009, de 17 de julio, que se expresa en los términos siguientes

"Ahora bien, de todo lo anterior no puede concluirse -como hacen los recurrentes- que los derechos a no declarar contra sí mismos y no declararse culpables en su conexión con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate de derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en la demanda, que garanticen la total impunidad cualesquiera que sean las manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias derivadas de la elección de una determinada estrategia defensiva. Ello no es así ni siquiera en el proceso penal. Pues aunque hemos afirmado que la futilidad del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, también hemos declarado que, en cambio, la versión de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 15 ; 135/2003, de 30 de junio, FJ 3 ; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 6 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 y 10/2007, de 15 de enero , FJ 5). Nuestra doctrina, por tanto, desvirtúa el argumento expuesto en la demanda según el cual ninguna consecuencia negativa puede derivarse de la falsedad de las afirmaciones de los recurrentes por haber sido emitidas en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpables".

Sin ninguna duda, son aplicables todas estas consideraciones al supuesto enjuiciado. Ha estado en la mano del acusado en todo momento desvirtuar la imputación explicando los detalles de su participación, cómo llegaron a su poder el reloj y el anillo, por qué no le pareció en absoluto extraño que Elsa se los entregara para su venta, por qué aceptó un precio con tanta depreciación, qué sabía sobre su procedencia y si se los había visto utilizar a aquélla, etc.., cuestiones todas ellas rodeadas de un silencio elocuente, contribuyendo así, en definitiva, con su propia actuación al acervo probatorio en su contra.

Ha de tenerse en cuenta, también, en relación con el conocimiento de la procedencia ilícita que se afirma en la sentencia apelada, que como dispone, por ejemplo, la STS 841/2021, de 4 de noviembre, cabe en este delito tanto el dolo directo como el dolo eventual "cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico".

En definitiva, contamos con prueba suficiente para llegar al mismo convencimiento que el órgano de instancia, sin que se adviertan motivos que autoricen a la modificación de la valoración efectuada, por lo que se refiere a la participación de los hechos de este acusado.

Con relación al recurso de la condenada por delito leve de estafa en grado de tentativa, pueden trasladarse varias de las consideraciones precedentes.

Este es el contenido sustancial de la impugnación:

"La Sra. Pedro Antonio tenía en aquel entonces relación de amistad con la Sra. Elsa, lo que supone plena confianza entre las mismas y de lo que se sirvió la Sra. Elsa al enviar a la Sra. Pedro Antonio a realizar nuevas compras al citado establecimiento con la tarjeta bancaria sustraída por la misma, hecho que la Sra. Pedro Antonio desconocía, produciendo un error en la creencia de que la misma era de la Sra. Elsa, lo que supone un error en la conducta de la Sra. Pedro Antonio puesto que desconocía tal circunstancia así como tampoco tuvo conocimiento ni voluntad en estar actuando ilícitamente al hacer uso indebido de la tarjeta que le entrega su amiga para que realice compras que esta última le ordena.

Este hecho exime de responsabilidad criminal a mi defendida, puesto que, desconociendo la procedencia ilícita de la tarjeta bancaria, teniendo confianza en la que para ella era su amiga, llevó a cabo el mandato de realizar compras bajo la premisa de una relación de amistad y confianza".

La Sala tampoco comparte esta evaluación. No puede aceptarse tampoco en este caso la normalidad y naturalidad con la que pretende explicarse la operación. Hemos de atender a las explicaciones facilitadas por la persona que regentaba el negocio. Elsa había entrado en él y había utilizado esa tarjeta para efectuar unas compras hacía unos veinte minutos y la acusada apareció veinte minutos después y le dijo expresamente que por qué no pasaba la tarjeta si antes sí había funcionado. Se desprende, por ello, que la acusada tenía pleno conocimiento de las circunstancias de utilización de la tarjeta ese día. Si esto es así, no cabe ninguna duda de que la explicación del escrito de recurso resulta completamente absurda, pues no tiene ninguna lógica que Elsa la mandase para que le comprara cosas para ella si antes ella misma había estado allí y las podía haber comprado o bien podía haber hecho ella misma la gestión si se había olvidado de algo. La explicación más lógica que se abre paso es que la acusada hizo uso de la tarjeta con evidente ánimo de lucro conociendo cuáles eran las circunstancias que rodeaban a la misma. Reproducimos aquí, igualmente, las indicaciones que hemos efectuado anteriormente en relación con el dolo eventual en el delito de receptación.

Tanbién este recurso ha de ser objeto de desestimación, por lo que la sentencia ha de ser confirmada en su integridad.

TERCERO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim. , no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,